OGH 4Ob516/75

Spruch:

a) Das Urteil des Erstgerichtes ist, soweit es auch eine Entscheidung über die Widerklage enthält, sowie hinsichtlich des Ausspruches, der Kläger J* habe mit * N*, verehelichte F*, die Ehe gebrochen, als nicht gefällt anzusehen. Die von der Beklagten zu 24 Cg 289/75 des Landesgerichtes für ZRS. Graz erhobene „bedingte Widerklage“ wird zurückgewiesen;

b) Das Urteil des Berufungsgerichtes ist in seinem Ausspruch über die Kosten des Verfahrens erster Instanz hinsichtlich eines Teilbetrages von S 486,-- als nicht gefällt anzusehen, sodaß der Kläger der Beklagten die Kosten des Verfahrens erster Instanz im Betrage von S 6.467,84 (darin sind S 451,54 an Umsatzsteuer und S 7,50 an Barauslagen enthalten) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen hat;

II.) zu Recht erkannt:

Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt in seinem Hauptbegehren die Scheidung der Ehe aus dem Verschulden der Beklagten nach den §§ 47, 49 Ehegesetz und in einem Eventualbegehren die Scheidung aus dem Grunde des § 55 Ehegesetz.

Die Beklagte hat vor dem Erstgericht zunächst nur die Abweisung der Klage beantragt. Das Erstgericht hat im ersten Rechtsgang mit dem in der Folge vom Berufungsgericht aufgehobenen Urteil ON. 41 die Ehe aus dem Verschulden der Beklagten geschieden. In der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung hat die Beklagte erstmals einen Mitschuldantrag gestellt. Im zweiten Rechtsgang brachte die Beklagte eine „bedingte Widerklage“ für den Fall ein, daß die primär beantragte Abweisung der Hauptklage nicht erfolgen sollte. Die Widerklage wurde im wesentlichen auf das bisher erstattete Prozeßvorbringen der Beklagten gestützt. Als Scheidungsgründe wurden die §§ 47, 49 Ehegesetz geltend gemacht. Das Erstgericht hat diese Widerklage an den Kläger zugestellt, hat die beiden Rechtssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden und darüber verhandelt. Im zweiten Rechtsgang hat das Erstgericht in Stattgebung beider Klagen die Ehe der Streitteile aus den Gründen der §§ 47, 49 Ehegesetz aus beiderseitigem, jedoch überwiegendem Verschulden des Klägers geschieden. Es sprach aus, daß der Kläger mit * N*, verehelichte F*, die Beklagte hingegen mit * R* die Ehe gebrochen habe. Das Erstgericht legte dieser Entscheidung folgende wesentliche Feststellungen zugrunde.

Der am 6. Juli 1941 geborene, als Schneidermeister tätige Kläger und die am 2. September 1940 geborene Beklagte schlossen im Jahre 1962 die beiderseits erste Ehe. Dieser entstammt die durch Eheschließung legitimierte, am 26. März 1959 geborene C* und der am 25. Juli 1964 geborene Jo*. Nach der Eheschließung führten die berufstätigen Streitteile keinen gemeinsamen Haushalt, sondern nahmen das Essen bei den Eltern ein. Sie übernachteten meistens im Zimmer der Beklagten, fallweise auch im Hause der Eltern des Klägers, wo sie im Laufe des Jahres 1964 eine aus Küche und Zimmer bestehende Wohnung einrichteten. Sie bezogen diese Wohnung jedoch nicht, weil die Beklagte berufstätig war und wegen des Kindes durch die Führung eines eigenen Haushaltes überlastet gewesen wäre. Der Kläger fand sich mit diesem Zustand ab. In der Folge nahm er Beziehungen zu dem bei seinem Vater beschäftigten Lehrmädchen * N*, inzwischen verehelichte F*, auf. Der Kläger kam aus diesem Grund wiederholt spät nach Hause und hielt sich mit N* im Jahre 1966 bei einer Faschingsveranstaltung auf. Als die Beklagte davon Kenntnis erhielt, begab sie sich zu dem Gasthaus, stellte den Kläger und * N* zur Rede und griff beide tätlich an, worauf ihr der Kläger Ohrfeigen versetzte. Er sagte zu ihr, daß er sie nicht mehr brauche, er liebe die N*. Diese erklärte, sie verzichte unter diesen Umständen auf den Kläger, der daraufhin entgegnete, er brauche sie auch nicht. Zu diesem Zeitpunkt bestanden zwischen dem Kläger und * N* bereits ehebrecherische Beziehungen. Die wegen dieses Vorfalles sehr erzürnte Beklagte warf die Hemden des Klägers aus der Wohnung, verschloß die Haustüre und ließ den Kläger nicht mehr ein. Dieser wollte mit der Beklagten wiederholt ins Gespräch kommen und versuchte, zu ihr zu gelangen. Die Beklagte hielt aber die Ehe für unheilbar zerstört und unternahm nichts, um mit dem Kläger in Kontakt zu kommen. Der Kläger setzte seine ehebrecherischen Beziehungen zu * N* bis Herbst 1967 fort. Diesen Beziehungen entsprang ein am 5. Februar 1968 geborenes Kind.

Der Kläger leistete für den Unterhalt der ehelichen Kinder seit der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft (Faschingsdienstag 1966) S 1.000,-- pro Monat, später S 1.400,--. Die Beklagte verlangte erstmals im Jahre 1971 für sich Unterhaltszahlungen, stieß jedoch mit dieser Forderung auf die Ablehnung des Klägers. Mit einstwilliger Verfügung vom 21. Juli 1972 wurde der Kläger zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 400,-- ab 4. Oktober 1971 verhalten. Er ist dieser Zahlungspflicht dann regelmäßig nachgekommen.

Inzwischen hatte der Kläger erfahren, daß die Beklagte öfters mit * R* beisammen sei. Die Beklagte hat diesen von seiner Ehefrau getrennt lebenden Mann im Jahre 1967 kennengelernt und mit ihm ehebrecherische Beziehungen aufgenommen. Sie hielt sich in dessen Zimmer im Gasthaus W* auf, verbrachte auf Kosten dieses Mannes mit ihm gemeinsam im Jahre 1968 einen Urlaub in Italien, fuhr wöchentlich mehrmals mit ihm aus, begleitete ihn bei seinen Holzgeschäften und besuchte mit ihm gesellschaftliche Veranstaltungen. In den Jahren 1969 und 1971 verbrachte sie mit R* einen Urlaub in G*, wobei sie gemeinsam in einem Zimmer nächtigten. R* meldete die Beklagte als seine Ehegattin an.

Bei der rechtlichen Beurteilung ging das Erstgericht davon aus, daß die Ehe der Streitteile zunächst durch die ehebrecherischen Beziehungen des Klägers zu * N* zerrüttet worden sei. Diese Eheverfehlung rechtfertige aber nicht die nachfolgenden Beziehungen der Beklagten zu R*. Dem Ehebruch des Klägers komme infolge der Herbeiführung der Ehezerrüttung das größere Gewicht zu, sodaß ihn das überwiegende Verschulden treffe. Der Beklagten könne eine Verletzung der Folgepflicht nicht angelastet werden, weil beide Streitteile damit einverstanden gewesen wären, während der Berufstätigkeit der Beklagten keinen Haushalt zu führen. Da die Beklagte während der Ehe kein Wirtschaftsgeld verlangt habe, liege eine Verletzung der Unterhaltspflicht nicht vor. Sie habe erst im Jahre 1971 vom Kläger Unterhaltsleistungen verlangt, sodaß dieser der Meinung habe sein können, er brauche wegen der Beziehung der Beklagten zu R* für deren Unterhalt nicht zu sorgen.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil in der Hauptsache und änderte nur die Kostenentscheidung ab. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes, billigte dessen rechtliche Beurteilung und hielt die Einbringung einer bedingten Widerklage im Rahmen eines Ehescheidungsverfahrens, insbesondere wenn ein Mitschuldantrag gestellt worden sei, für zulässig. Sowohl die Widerklage als auch der Mitschuldantrag hätten das gleiche Ziel. Beide seien nicht selbständig auf die Auflösung der Ehe gerichtet; sie bezweckten vielmehr die Herbeiführung einer Entscheidung der Schuldfrage, so als ob das Auflösungsbegehren auch vom Beklagten gestellt worden wäre.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die nur aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision des Klägers. Er beantragt die Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidungen im Sinne einer Scheidung der Ehe aus dem überwiegenden Verschulden der Beklagten, in eventu aus dem gleichteiligen Verschulden der beiden Prozeßparteien, sowie die Zurückweisung bzw. Abweisung der Widerklage.

Die Beklagte beantragt, der Revision den Erfolg zu versagen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nur zum Teil berechtigt.

Der Revisionswerber wendet sich sowohl gegen die Zulässigkeit der von der Beklagten eingebrachten bedingten Widerklage als auch gegen die von den Untergerichten vorgenommene Verschuldensabwägung. Er vertritt diesbezüglich die Auffassung, daß die von beiden Streitteilen eingegangenen ehebrecherischen Verhältnisse gleichwertig seien, daß aber die Beklagte infolge ihrer Weigerung, die Ehe „wiederherzustellen“, ein zusätzliches und damit überwiegendes Verschulden zu vertreten habe.

Zur Frage der Zulässigkeit der Widerklage:

Die Zulässigkeit bedingter Prozeßhandlungen ist ausschließlich nach den Regeln des Prozeßrechtes zu beurteilen (Fasching, III, 11). Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall zunächst, daß aus dem Eherecht ableitbare materiellrechtliche Überlegungen, wie etwa der Grundsatz des favor matrimonii, für die Beantwortung der Frage nach der Zulässigkeit bedingter Prozeßhandlungen nicht zielführend sind. Nach den Regeln des Prozeßrechtes sind jedoch Bedingungen, die an ein außerprozessuales Ereignis geknüpft werden, ganz allgemein unzulässig. Hingegen sind innerhalb eines bereits eröffneten Verfahrens (stadiums) Bedingungen, die an innerprozessuale Tatsachen und Vorgänge geknüpft werden, dann zulässig, wenn dadurch nicht der vorhersehbare Prozeßablauf unsicher und beeinträchtigt wird (Fasching aaO; EvBl 1974/289). Daraus folgt, daß die Eröffnung des Verfahrens oder Verfahrensstadiums (etwa Rechtsmittelverfahrens) an eine Bedingung nicht geknüpft werden kann, sodaß eine bedingte Klageerhebung und eine bedingte Rechtsmittelerhebung ausgeschlossen sind. Die Gerichtstätigkeit kann in allen Instanzen nur unbedingt in Anspruch genommen werden. Selbst eine Anknüpfung der Bedingung an ein innerprozessuales Ereignis ist in diesem Zusammenhang unzulässig. Hingegen ist es zulässig, neben einem unbedingten Hauptbegehren auch ein weiteres Begehren (Eventualbegehren) zu erheben, dessen Behandlung von dem Eintritt einer innerprozessualen Bedingung, nämlich der Zurückweisung oder Abweisung des von derselben Partei gestellten Hauptbegehrens, abhängig gemacht wird (vgl. Fasching, III, 19). Wollte man der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung zustimmen, dann müßte das Prozeßgericht über eine Klage verhandeln und entscheiden, ohne daß die durch die Klageerhebung ansonsten bewirkte Begründung des Prozeßrechtsverhältnisses mangels Erfüllung der Bedingung eingetreten wäre. Das Prozeßgericht wäre bis zum Eintritt der Bedingung gar nicht in der Lage, über eine vom Schicksal der Hauptklage abhängigen Widerklage, die bis zu diesem Zeitpunkt auch gar nicht zugestellt werde dürfte, zu verhandeln und zu entscheiden. Dadurch würde aber der vorhersehbare Prozeßablauf in unerträglicher Weise beeinträchtigt werden. Auf die vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Auffassung herangezogene deutsche Literatur (Scanzoni, Das großdeutsche Ehegesetz³, 215, und Stein-Jonas, Kommentar zur (deutschen) ZPO¹⁸, 2. Band, I, Z 2) brauchte schon im Hinblick auf die unterschiedliche Rechtslage nicht eingegangen zu werden. Im übrigen wurde auf die Bedenken, die gegen eine Übernahme der gar nicht näher begründeten Auffassung dieser Kommentatoren in dem österreichischen Rechtsbereich bestehen, schon in der Entscheidung des Reichsgerichtes vom 15. Jänner 1941, RGZ 165/46, auf die sich Scanzoni und auch Hoffmann‑Stephan, Ehegesetz², 605, sowie das Berufungsgericht stützen, ausdrücklich hingewiesen.

Geht man aber von der Unwirksamkeit der von der Beklagten für den Fall der Stattgebung der Hauptklage erhobenen bedingten Widerklage aus, dann liegt, soweit die Untergerichte ihre Entscheidungen auf der Grundlage der Widerklage gefällt haben, ein Nichturteil vor, weil die Entscheidungen insoweit den begrifflichen Grundvoraussetzungen eines Zivilurteils nicht entsprechen. Eine wesentliche Voraussetzung der streitigen Zivilgerichtsbarkeit besteht darin, daß sich diese überhaupt nur dann entfalten kann, wenn (wirksame) Rechtsschutzanträge der Parteien vorliegen (nemo Judex sine actore; siehe dazu Fasching, III, 561 f, 564). Da die Widerklage infolge der unzulässigen Bedingung rechtsunwirksam ist und keine der durch eine Klage hervorgerufenen Wirkungen gezeitigt hat, liegt die oben erwähnte, unbedingbare Voraussetzung nicht vor. Das dennoch ergangene Urteil ist daher, soweit über die Widerklage entschieden worden ist, mangels jeglicher relevanter Grundlage ein Nichturteil, hinsichtlich dessen in analoger Anwendung des § 4 Abs. 2 letzter Satz der Verordnung vom 14. Dezember 1915, RGBl Nr. 572, durch Beschluß auszusprechen war, daß es als nicht gefällt anzusehen ist (Fasching, III, 564).

Im vorliegenden Fall ist allerdings noch in Betracht zu ziehen, daß die Beklagte vor der Erhebung der bedingten Widerklage einen auf das gleiche Vorbringen gestützten Mitschuldantrag gestellt hat, der nicht zurückgezogen wurde und der dem vom Erstgericht vorgenommenen, den Kläger betreffenden Verschuldensausspruch die erforderliche Deckung gibt. Der erwähnte Feststellungsbeschluß des Obersten Gerichtshofes hatte sich daher auch auf den im Sinne des § 80 Abs. 1 der I. DVzEheG. ergangenen Ausspruch über den Ehebruch des Klägers mit * N* zu erstrecken, weil dieser Ausspruch ohne Erhebung einer Widerklage, also bloß bei Vorliegen eines Mitschuldantrages, in das Scheidungsurteil nicht aufzunehmen ist (SZ 23/30). Die aus den dargelegten Gründen unwirksame Klage war jedoch zurückzuweisen.

Da das Berufungsgericht in seinem die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens 1. Instanz betreffenden Anspruch auch die Kosten für die bedingte Widerklage berücksichtigt sowie hinsichtlich der Tagsatzung vom 16. Jänner 1974 einen im Hinblick auf die Widerklage doppelten Streitwert von S 30.000,-- angenommen hat, war festzustellen, daß dieser Teil des Berufungsurteiles hinsichtlich eines auf diese Position entfallenden Teilbetrages von S 511,92 als nicht gefällt anzusehen ist.

Zur Verschuldensteilung:

Der Ausspruch eines überwiegenden Verschuldens hat dann zu erfolgen, wenn ein erheblicher Unterschied im Grad des beiderseitigen Verschuldens der Ehegatten hervorgekommen ist. Der graduelle Unterschied der beiderseitigen Verschuldensanteile muß augenscheinlich hervortreten. Zu berücksichtigen ist vor allem, wer mit der schuldhaften Zerrüttung der Ehe begonnen hat (EFSlg 12.024, 13.955; Schwind in Klang² I/1, 814) oder wer den entscheidenden Beitrag zur Zerrüttung der Ehe geleistet hat (EFSlg 8.649). Zu beurteilen ist das gesamte Verhalten, nicht jede einzelne Verfehlung für sich (EFSlg 12.025). Ein Ehebruch fällt bei der Verschuldensabwägung auch dann entscheidend ins Gewicht, wenn er bereits nach der Zerrüttung der Ehe vollzogen wurde (3 Ob 25/74; SZ 59/18; SZ 24/75 ua).

Mit Recht haben die Untergerichte im vorliegenden Fall im Hinblick darauf, daß zuerst der Kläger die Ehe gebrochen und damit den entscheidenden Beitrag zur Zerrüttung der Ehe geleistet hat, das überwiegende Verschulden des Klägers festgestellt. Bei der Verschuldensabwägung fallen die erst nach diesem Zeitpunkt von der Beklagten aufgenommenen ehebrecherischen Beziehungen nicht so schwer ins Gewicht, wie die Verfehlungen des Klägers. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, daß die Weigerung der Beklagten, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, im Hinblick auf den vorangegangenen Ehebruch des Klägers für die Ehe Zerrüttung nicht von entscheidender Bedeutung war. Die in den Revisionsausführungen vertretene Auffassung, der Grund für dieses ablehnende Verhalten der Beklagten habe offensichtlich in dem ehebrecherischen Verhältnis zu R* bestanden, ist durch die Feststellungen des Erstgerichtes nicht gedeckt und muß daher unbeachtet bleiben. Das gleiche gilt für die Behauptung, die Beklagte allein habe die Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft verhindert. Die Untergerichte haben daher mit Recht ein überwiegendes Verschulden des Klägers angenommen, sodaß der Revision in diesem Punkte ein Erfolg zu versagen war.

Da beide Prozeßparteien ihre in den Rechtsmittelschriften angestrebten Ziele nur zu einem – nicht näher bestimmbaren – Teil erreicht haben, waren die Kosten des Revisionsverfahrens gegeneinander aufzuheben (§§ 43 Abs. 1, 50 ZPO!)