OGH 4Ob4/96

Spruch:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S

19.845 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin enthalten S 3.307,50 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Klägerin betreibt die in Wien allgemein als "Operngarage" oder "Garage bei der Oper" bekannte "Kärntnerstraße-Tiefgarage", deren Ein- und Ausfahrtsrampe in der Kärntnerstraße neben der Oper liegt. Daß diese Garage allgemein auch unter der Bezeichnung "Kärntnerstraße-Tiefgarage" oder "Kärntnerstraße Garage" bekannt ist, wurde nicht als bescheinigt angenommen.

Die Beklagte betreibt in Wien mehrere Tiefgaragen, darunter seit 1993 die "Kärntnerring-Garage", die unter dem als "Kärntnerringhof" bezeichneten, von der Kärntnerstraße, der Mahlerstraße, der Akademiestraße und dem Kärntnerring umgebenen Gebäudekomplex liegt. Der Hauptausgang der "Kärntnerring-Garage" führt zum Kärntnerring. Die Beklagte übernahm mit dem Mietvertrag gegenüber ihrer Vermieterin die Verpflichtung, für die Garage diese Bezeichnung zu führen, sofern die Genehmigung dafür nicht entzogen wird. Die Einfahrt der "Kärntnerring-Garage" befindet sich in der Mahlerstraße zwischen der Kärntnerstraße und der Akademiestraße. Wegen der geltenden Einbahnregelung muß zur Garage der Beklagten von der Opernkreuzung kommend über die Kärntnerstraße, vorbei an der Ein- und Ausfahrtsrampe der Garage der Klägerin, durch die Walfischgasse, die Akademiestraße und von dieser durch die Mahlerstraße eingefahren werden. Eine andere Zufahrtsmöglichkeit besteht von der Schwarzenbergstraße über die Mahlerstraße.

Seit Herbst 1993 läßt die Beklagte mit Genehmigung des Magistrates der Stadt Wien Parkrabattkarten auf Straßen Wiens und durch Auflegen in Geschäften der Innenstadt, insbesondere im Kärntnerringhof, verteilen. Die Straßenverteilung erfolgt insbesondere im Ampelbereich wichtiger Stadteinfahrten, im Kreuzungsbereich Schwarzenbergplatz und im Kreuzungsbereich Kärntnerring-Kärntnerstraße. Die von der Beklagten beschäftigten Verteiler wurden auf die Einhaltung des Verteilungsplans mehrmals hingewiesen und dessen Einhaltung auch regelmäßig kontrolliert.

Am 12.11.1994 wurde einem Angestellten der Klägerin, als dieser von der Ausfahrtsrampe der Garage der Klägerin kommend im Ampelbereich innere Kärnterstraße-Kärntnerring anhalten mußte, von einem Verteiler eine Parkrabattkarte der Beklagten ausgehändigt. Ebenso wurden am 3.12.1994 Parkrabattkarten im Bereich der Ein- und Ausfahrtsrampe der Garage der Klägerin verteilt. Einige Kunden der Klägerin wollten bei der Zahlung diese Parkrabattkarten einlösen. Die Erklärung, daß diese Rabattkarten nur in der Garage der Beklagten gelten, wurde von den Kunden der Klägerin verärgert und verständnislos zur Kenntnis genommen.

Die Parkrabattkarte steckt in einem Umschlag, auf dessen Rückseite folgender Lageplan abgedruckt ist:

Zur Sicherung inhaltsgleicher Unterlassungsansprüche beantragt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten

1. in unmittelbarer Nähe des Einfahrtsbereichs der "Kärntnerstraße-Tiefgarage" Parkrabattkarten für die von ihr betriebene Garage mit Zufahrt in der Mahlerstraße, die durch Passieren der Einfahrt zur "Kärntnerstraße-Tiefgarage" erreichbar ist, zu verteilen, insbesondere im Kreuzungsbereich Kärntnerring-Kärntnerstraße und/oder auf der Zu- bzw Abfahrtsrampe der Kärntnerstraße-Tiefgarage anhaltenden PKW-Lenkern Rabattkarten, gültig für die in Wien 1., Mahlerstraße situierte Garage, zuzustecken;

in eventu:

in unmittelbarer Nähe des Einfahrtsbereiches der "Kärntnerstraße-Tiefgarage" Parkrabattkarten für die von der Beklagten unter der Bezeichnung "Kärntnerring-Garage" in Wien 1., Mahlerstraße betriebenen Garage, die durch Passieren der Einfahrt zur "Kärntnerstraße-Tiefgarage" erreichbar ist, zu verteilen, insbesondere in der Form, daß diese den im Kreuzungsbereich Kärntnerring-Kärntnerstraße und/oder auf der Zu- bzw Ausfahrtsrampe der "Kärntnerstraße-Tiefgarage" anhaltenden PKW-Lenkern durch die Fenster zugesteckt werden, ohne unmißverständlich deutlich, insbesondere auch auf der Parkrabattkarte selbst, darauf hinzuweisen, daß die "Kärntnerring-Garage" nicht mit der "Kärntnerstraße-Tiefgarage" identisch ist;

2. ihre Garage mit Zufahrt in der Mahlerstraße in Wien 1., als "Kärntnerring-Garage" zu bezeichnen und/oder für diese mit einer sonstigen der Bezeichnung "Kärntnerstraße-Tiefgarage" verwechselbar ähnlichen Bezeichnung zu werben.

Die Klägerin betreibe die "Kärntnerstraße-Tiefgarage" schon seit dem Jahr 1976. Die Garage der Beklagten sei erst im Jahr 1993 eröffnet worden. Die über die Kärntnerstraße zufahrenden Kunden der Beklagten müßten an der Rampe der Garage der Klägerin vorbeifahren. Durch die auf dem Lageplan mit roten Pfeilen eingezeichnete Zufahrt zur Garage der Beklagten würden Kunden der Klägerin an der Einfahrt zu ihrer Tiefgarage vorbei zur Garage der Klägerin geschleust. Auch könnten zahlreiche Parkkunden nicht zwischen den Einfahrten der beiden Garagen unterscheiden, so daß Kunden der Beklagten zur Auffassung gelangt seien, daß die Parkrabattkarte der Beklagten im Betrieb der Klägerin gelte. Insbesondere am 3.12.1994 habe etwa jeder zweite Kunde der Garage der Klägerin eine Parkrabattkarte der Beklagten zur Einlösung vorgelegt. Durch die notwendige Aufklärung und die dadurch verursachte Verärgerung der Kunden sei der Betrieb der Klägerin empfindlich gestört worden.

Die Beklagte fange mit dieser Verteilungsaktion Kunden der Klägerin gezielt ab und verstoße damit gegen § 1 UWG. Die Autofahrer würden durch die Verteilung der Rabattkarten in der Hektik des Verkehrs an einem sachlichen Preis-Leistungsvergleich gehindert und direkt in die Garage der Beklagten "umgeleitet". Wegen der unterschiedlichen Tarife sei aber das Parken in der Dauer von nur einer Stunde in der Garage der Klägerin auch unter Berücksichtigung des von der Beklagten gewährten Rabatts von 20 % billiger. Bei den Kunden, die die Rabattkarte der Beklagten fälschlich der Klägerin zuordneten, würde die Klägerin dahin "angeschwärzt", daß sie keine Rabatte gewähre. Diese Kunden würden daher beim nächsten Mal in der unrichtigen Meinung, daß die Garage der Beklagten generell billiger sei, sogleich in die Garage der Beklagten einfahren.

Durch die Bezeichnung "Kärntnerring-Garage" führe die Beklagte das Publikum über die Lage der Einfahrt zu ihrer Garage in Irrtum; damit greife sie aber auch in die Firmenrechte und in das Unternehmenskennzeichen der Klägerin ein. Die von der Beklagten geführte Bezeichnung "Kärntnerring-Garage" sei der Firma der Klägerin und dem ihrer Firma entnommenen Kurzbezeichnung verwechselbar ähnlich. Selbst ortskundige Wiener unterschieden nicht klar zwischen dem Kärntnerring und der Kärntnerstraße. Praktisch unmöglich sei aber eine solche Unterscheidung für ortsunkundige Gäste. Der Beklagten stünden zahlreiche andere zumutbare Bezeichnungen für ihr Unternehmen offen. Als jüngeres Unternehmen habe sie daher alles Zumutbare vorzukehren, um die Gefahr von Verwechslungen auszuschalten.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrages. Sie habe die behördlich genehmigte Straßenverteilung von Parkrabattkarten in den Kreuzungsbereichen Schwarzenbergplatz, Kärntnerring - äußere Kärntnerstraße, aber auch im Ampelbereich wichtiger Straßeneinfahrten Wiens durchführen lassen. Ihre Verteiler seien angewiesen worden, die Parkrabattkarte nicht vor der "Operngarage" zu verteilen. Die Einhaltung der Weisung sei laufend überprüft worden. Von einem planmäßigen Verteilen von Parkrabattkarten unmittelbar vor dem Betrieb der Klägerin könne daher keine Rede sein. Daß die Verteilung der Parkrabattkarten im Einzugsgebiet der Garage der Beklagten auch in der Nähe des Unternehmens der Klägerin stattfinde, sei nicht vermeidbar. Das unmittelbare Werben um Kunden der Klägerin habe aber die Beklagte durch die Weisungen an ihre Verteiler unterbunden.

Zwischen den Kennzeichen der Streitteile bestehe keine Verwechslungsgefahr. Straßenzüge unterschiedlicher Art (Ring, Straße, Gasse) mit denselben oder ähnlichen Namen kämen in Wien häufig vor. Bei Straßenbezeichnungen achteten daher auch durchschnittliche Interessenten auf kleine Unterschiede. Die Vermieterin der Beklagten habe das ihr gehörende Gebäude am Kärntnerring durch ausgedehnte Werbemaßnahmen als "Kärntnerringhof" bekannt gemacht und die Beklagte verpflichtet, die darin befindliche Garage auch als "Kärntnerring-Garage" zu bezeichnen. Im Gewerbe der Streitteile sei es außerdem üblich, Garagen nach bekannten Straßen oder Plätzen in der Nähe des Standortes zu benennen.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Das gezielte Abfangen von Kunden vor dem Geschäft eines Mitbewerbers oder in dessen unmittelbarer Nähe verstoße gegen § 1 UWG. Es komme daher auf die Planmäßigkeit des Handelns an. Die Werbung der Beklagten in unmittelbarer Nähe des Betriebes der Klägerin ergebe sich aber im vorliegenden Fall aus der räumlichen Nähe der Betriebe der Streitteile. Es wäre eine unzulässige Einschränkung des Wettbewerbs der Beklagten, dürfte sie ihre Rabattkarten nicht auf der äußeren Kärntnerstraße oder auf dem Kärntnerring verteilen. Nur das Verteilen derartiger Karten unmittelbar auf der Zu- und Ausfahrtsrampe der Garage der Klägerin könnte sittenwidrig sein. Dazu sei es aber - entgegen dem von der Beklagten erstellten Verteilungsplan - nur an zwei Tagen gekommen, weil die von der Beklagten beschäftigten Verteiler die ihnen erteilten Weisungen nicht eingehalten hätten. Damit fehle aber das Merkmal der Planmäßigkeit des Kundenabfangens.

Auch die Eignung der Werbekarte der Beklagten zur Irreführung sei zu verneinen. Ein nur durchschnittlich aufmerksamer Autofahrer könne aus dem eindeutigen Zufahrtsplan entnehmen, daß sich die Parkrabattkarte nicht auf die Garage der Klägerin beziehe. Ein zusätzlicher Hinweis, daß die Rabattkarte nicht in der Garage der Klägerin gelte, sei daher entbehrlich. Eine Anschwärzung der Klägerin durch diese Rabattkartenaktion sei nicht zu erkennen.

Die Garage der Klägerin sei allgemein nur als "Operngarage", nicht aber als "Kärntnerstraße-Tiefgarage" bekannt. Die Gefahr von Verwechslungen sei daher nicht gegeben. Bei örtlichen Bezeichnungen sei die Verwechslungsgefahr aber schon bei bloß geringfügigen Abweichungen auszuschließen. Da der Hauptausgang der Garage der Beklagten zum Kärntnerring führe, sei die Bezeichnung als "Kärntnerring-Garage" nicht irreführend.

Das Rekursgericht bestätigte den Beschluß des Erstgerichts und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Das beanstandete Verteilen von Parkrabattkarten sei nicht schlechthin unzulässig und könne nur bei Vorliegen besonderer Umstände sittenwidrig sein. So sei die Werbung vor dem Geschäft eines Mitbewerbers oder in dessen unmittelbarer Nähe nach Lage des Falles wettbewerbswidrig. Das gelte insbesondere für das gezielte Abfangen von Kunden eines bestimmten Mitbewerbers in unmittelbarer Nähe seines Geschäfts. Die in einer Stadt oder in einem Stadtteil allgemein durchgeführte Werbung brauche aber nicht vor jedem Konkurrenzgeschäft eingestellt zu werden. Die Verteilung von Parkrabattkarten im unmittelbaren Bereich der Ein- und Ausfahrtsrampe der Garage der Klägerin sei aber nicht planmäßig mit dem Ziel des Kundenabfangens erfolgt. Die Beklagte habe ihren Verteilern eine derartige Ausgabe der Parkrabattkarten ausdrücklich untersagt und die Einhaltung des Verbots auch kontrolliert. Daß dieses Verbot nicht lückenlos eingehalten worden sei, bilde noch kein gezieltes Abfangen von Kunden der Klägerin.

Aber auch ein Verstoß gegen § 2 und § 9 UWG liege nicht vor. Abgesehen davon, daß die Garage der Klägerin allgemein als "Garage bei der Oper" oder "Operngarage" allgemein bekannt sei, seien die Bezeichnungen "Kärntnerstraße-Tiefgarage" und "Kärntnerring-Garage" nicht verwechselbar ähnlich. Die Wiener Autofahrer seien daran gewöhnt, die Ringstraße von anderen Straßen oder Gassen, die denselben Namen tragen, zu unterscheiden. Es sei auch üblich, Garagen mit ihrem bekannten Standort und nicht etwa mit dem Namen der Straße, in der sich bloß die Einfahrt befinde, zu bezeichnen.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diesen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zwar zulässig, weil zur Frage des sittenwidrigen Abfangens von Kunden durch Verteilen von Reklamezetteln Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs, denen ein vergleichbarer Sachverhalt zugrundeliegt, fehlt; das Rechtsmittel ist jedoch nicht berechtigt.

Kunden zu gewinnen ist das legitime Ziel jeden Wettbewerbs. Zum unlauteren Kundenfang wird die Beeinflussung, wenn der freie Willensentschluß des Kunden beinträchtigt oder ausgeschlossen wird (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht18 Rz 4 zu § 1 dUWG; Hohenecker/Friedl, Wettbewerbsrecht 69; Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht 65). Die Werbung vor dem Geschäft eines Mitbewerbers oder in dessen unmittelbarer Nähe, zB durch Ansprechen, Verteilen von Werbezetteln oder Aufstellen von Verkaufswagen, kann nach Lage des Falles wettbewerbswidrig sein. Das gilt insbesondere für das gezielte Abfangen von Kunden eines bestimmten Mitbewerbers in unmittelbarer Nähe seines Geschäfts; dadurch wird es diesem unmöglich gemacht, seine Leistung den Kunden anzubieten, und auf diese Weise ein sachlicher Leistungsvergleich durch den Kunden vereitelt (Baumbach/Hefermehl aaO Rz 214 zu § 1 dUWG). Der Oberste Gerichtshof hat unter Anwendung dieser Grundsätze das planmäßige Verteilen von Werbezetteln vor dem Geschäft eines Konkurrenten, in der Absicht, diesem Kunden auszuspannen, als sittenwidrig erkannt (ÖBl 1971, 14 - Reklamezettelverteilen). In der Entscheidung ÖBl 1985, 43 (Sonderpreise für Studenten) hat der Oberste Gerichtshof an dieser Ansicht festgehalten, aber das Verteilen von Handzetteln vor dem Geschäft des dortigen Klägers nicht als wettbewerbswidrig angesehen, weil sich die Werbeaktion des Beklagten nicht auf die nähere Umgebung des Konkurrenzgeschäfts beschränkt, sondern auf einen gesamten Straßenzug erstreckt hatte. Dazu hat der Oberste Gerichtshof - unter Hinweis auf Baumbach/Hefermehl aaO - ausgesprochen, daß eine in einer Stadt oder in einem Stadtteil allgemein durchgeführte Werbung nicht vor jedem Konkurrenzgeschäft eingestellt werden müsse.

Planmäßigkeit des Handelns erfordert das Hinzutreten eines subjektiven Unrechtselements, das in der Regel in der Absicht besteht, den Geschäftsbetrieb des Mitbewerbers durch eine gezielte Maßnahme zu beeinträchtigen und zu schädigen (vgl ÖBl 1991, 15; ÖBl 1995, 112 - Reinigungsarbeiten trotz Konkurrenzverbots). Auf eine solche Planmäßigkeit kann beim Verteilen von Werbematerial in unmittelbarer Nähe des Geschäfts des Konkurrenten jedenfalls dann geschlossen werden, wenn diese Maßnahme regelmäßig gerade nur vor dem Geschäft des Konkurrenten vorgenommen wird. Werbemaßnahmen sind aber nicht auf den eigenen Standort beschränkt. Sie müssen auch nicht vor jedem Geschäft eines Mitbewerbers eingestellt werden. Daß eine allgemeine Werbemaßnahme auch vor dem Geschäft eines Konkurrenten fortgesetzt wird, bildet demnach noch kein Indiz für die Absicht, gerade in den Kundenkreis dieses Konkurrenten eindringen und ihn damit schädigen zu wollen. Gleiches gilt beim Verteilen von Reklamematerial auch dann, wenn die Geschäfte des Werbenden und des Konkurrenzunternehmens in unmittelbarer Nähe liegen. Daß die Reklamezettel des Werbenden auch in der Nähe des Geschäfts eines Konkurrenten und damit an dessen Kunden verteilt werden, liegt dann in der räumlichen Nähe der Geschäfte und sagt für sich allein nichts darüber aus, daß die Werbemaßnahme in der Absicht gesetzt wurde, gerade in den Kundenkreis des unmittelbar benachbarten Konkurrenten einzudringen und diesen zu behindern. Denn bei einer derartigen räumlichen Nähe sind die Kunden des Konkurrenten auch potentielle Kunden des Werbenden.

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte ihre Parkrabattkarten nur vereinzelt auf der Rampe der Garage der Klägerin an Personen verteilt, die im Begriff waren, in die Garage der Klägerin einzufahren oder diese wieder zu verlassen. Auch dies geschah aber entgegen einer dem Personal der Beklagten erteilten Weisung, deren Einhaltung auch laufend überprüft wurde. Die Autofahrer, die im Kreuzungsbereich Kärntnerstraße/Kärntnerring oder noch weiter von der Garage der Klägerin entfernt angesprochen wurden, waren von vornherein nicht als präsumtive Kunden der Klägerin erkennbar. An sie durfte die Beklagte daher ohne Verstoß gegen § 1 UWG ihre Parkrabattkarten verteilen. Damit fehlt es aber an dem für einen Verstoß gegen § 1 UWG erforderlichen planmäßigen, gezielten Abfangens von Kunden der Klägerin unmittelbar vor deren Tiefgarage.

Da die Autofahrer ihre Aufmerksamkeit dem Straßenverkehr widmen müssen, kann dort das Verteilen derartiger Parkrabattkarten einen sachlichen Leistungsvergleich erschweren. Die Schwierigkeiten bei der Prüfung der Angebote der Streitteile liegen aber nicht darin, sondern in dem Umstand, daß den angesprochenen Verkehrsteilnehmern beim Aushändigen der Parkrabattkarten die Tarife der Streitteile regelmäßig nicht bekannt sind. Darauf aber, daß der Beklagten das Verteilen der Parkrabattkarten auf Grund der behördlichen Genehmigung nur an Fußgänger erlaubt war, ist das Begehren nicht gestützt. Sittenwidriger Rechtsbruch wurde nicht geltend gemacht.

Dem im Inneren des Umschlags der Parkrabattkarte abgedruckten Lageplan mit den Pfeilen, die die Zufahrtsmöglichkeiten zur Garage der Beklagten anzeigen, ist deutlich zu entnehmen, daß damit für jene Garage geworben wird, deren Zufahrt sich in der Mahlerstraße befindet. Daß diese Parkrabattkarte für die Garage der Klägerin gelte, deren Einfahrt in der Kärntnerstraße liegt, geht daraus nicht hervor. Eine Irreführung liegt daher nicht vor.

Die Vorinstanzen haben daher ohne Rechtsirrtum das erste Sicherungshauptbegehren und das Eventualbegehren als nicht berechtigt angesehen.

Der Firmenbestandteil der Klägerin bzw ihre Unternehmensbezeichnung "Kärntnerstraße-Tiefgarage" und das von der Beklagten gewählte Unternehmenskennzeichen "Kärntnerring-Garage" sind nicht verwechselbar ähnlich. Geographischen Bezeichnungen fehlt im allgemeinen die Kennzeichnungskraft (ÖBl 1978, 40 - Weinzierl; ÖBl 1984, 158 - Aquavital; ÖBl 1992,54 - Nemsa; ÖBl 1995, 228 - Moosalm), sofern nicht ihre geographische Bedeutung hinter dem Phantansiecharakter des Zeichens zurücktritt (ÖBl 1981,69 - Miss Broadway; ÖBl 1991, 247 - West Side; ÖBl 1995,228 - Moosalm). Ob der geographische Hinweis auf den Standort eines Garagenunternehmens etwas zu seiner Individualisierung beitragen kann, bedarf keiner Prüfung, weil es sich jedenfalls nur um ein schwaches Zeichen handeln könnte. Bei schwachen Zeichen (bestandteilen) reichen aber in der Regel schon verhältnismäßig geringfügige Abweichungen aus, um die Verwechslungsgefahr zu beseitigen (ÖBl 1987, 63 - Komfortverschluß; ÖBl 1988, 41 - Easy Rider). Solche Unterschiede liegen hier - auch unter dem Gesichtspunkt, daß bei der Verwendung eines Namens als Unternehmenskennzeichen alles Erforderliche und Zumutbare getan werden muß, um Verwechslungen mit älteren Bezeichnungen, für die ein anderer Schutz erworben hat, zu vermeiden (ÖBl 1976, 164 - Palmers/Falmers; ÖBl 1983, 80 - Bayer) - in ausreichendem Maße vor (Kärntnerstraße-Tiefgarage - Kärntnerring-Garage).

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs war daher zur Gänze ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 78, 402 EO, §§ 41, 50, 52 Abs 1 ZPO).