Spruch:
Der Rekurs und die Revision werden zurückgewiesen.
Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit 12.264,76 S bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten 2.044,13 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Text
Begründung
Der als "Revisionsrekurs" bezeichnete Rekurs der Beklagten gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes, mit welchem deren Anträge, das Gericht zweiter Instanz möge beim Verfassungsgerichtshof gemäß Art 89 Abs 2 B-VG die Aufhebung der Verordnung des Gemeinderates der Stadtgemeinde S***** vom 24.April 1991, Zl.Nr.1-0032/1991, aus dem Grund der Gesetzwidrigkeit und die Aufhebung des Art II Abs 2 und 3 des Kärntner Landesgesetzes vom 29.März 1990, LGBl Nr.30, mit dem das Gemeindeplanungsgesetz 1982 geändert wurde, aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit beantragen und bis zur Entscheidung über diese Anträge das Berufungsverfahren unterbrechen, abgewiesen wurden, ist absolut unzulässig, weil gegen einen im Berufungsverfahren ergehenden Beschluß des Berufungsgerichtes der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur in den Fällen des § 519 Abs 1 Z 1 und 2 ZPO zulässig ist; zu diesen gehört aber der angefochtene Beschluß nicht, hätten doch die Anträge der Beklagten schon mangels eines eigenen Antragsrechtes einer Prozeßpartei auf Befassung des Verfassungsgerichtshofes zurückgewiesen werden müssen (EvBl 1983/18; ImmZ 1985, 174; JBl 1989, 671; SZ 62/90; SSV-NF 1990/153 uva).
Der jedenfalls unzulässige Rekurs war daher zurückzuweisen (9 ObA 286/89).
Rechtliche Beurteilung
Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß § 508 a Abs 1 ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision gegen sein bestätigendes Urteil liegen die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO hier nicht vor:
Der Oberste Gerichtshof hat bereits in dem im ersten Rechtsgang dieses Verfahrens ergangenen Beschluß vom 7.Juli 1992, 4 Ob 56/92, auf die dadurch gekennzeichnete Besonderheit des vorliegenden Rechtsstreites hingewiesen, daß infolge des Säumnisantrages des Klägers gemäß § 399 ZPO vom 28.6.1990 nicht nur die Gegenseite, sondern auch er selbst vom neuen tatsächlichen Vorbringen ausgeschlossen ist, weshalb hier ausschließlich die zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 4.10.1990 feststehende Sachlage zugrundezulegen ist. Erst später eingetretene Umstände können daher nur soweit Beachtung finden, als sie zu jenen gehören, die nach § 401 Abs 1 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen sind.
Im vorliegenden Fall steht aber (ua) fest, daß die Erstbeklagte seit 9.8.1989 im Geschäftslokal Nr.II des von der P*****gesellschaft mbH errichteten "D*****zentrums" in S*****, unter der Bezeichnung "f*****-Diskontmarkt" einen Lebensmittelmarkt führt. Weder die Beklagten noch die Errichterin des "D*****zentrums" haben um die erforderliche Genehmigung der Betriebsanlage für den Lebensmittelmarkt angesucht. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft S***** vom 29.8.1989 wurde der Erstbeklagten die von ihr angemeldete Ausübung des Stammgewerbes gemäß § 103 Abs 1 lit b Z 25 GewO 1973, eingeschränkt auf den Einzelhandel, im Standort S*****, als einer weiteren Betriebsstätte untersagt. Mit Bescheid vom 30.11.1989 gab der Landeshauptmann von Kärnten der dagegen erhobenen Berufung der Erstbeklagten nicht Folge. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.11.1990, Zl.89/04/0240, wurde die gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten erhobene Beschwerde der Erstbeklagten als unbegründet abgewiesen (beiliegende Kopie des Aktes Zl.3499/89 der Bezirkshauptmannschaft S*****).
Da der Kläger (auch) das noch strittige dritte Eventualbegehren (ua) auf das Fehlen einer gewerberechtlichen Betriebsanlagenbewilligung und die Gewerbeausübung an diesem weiteren Standort trotz bescheidmäßiger Untersagung gestützt hat, hängt demnach die Entscheidung nicht mehr von den in der Revision aufgeworfenen Rechtsfragen ab, zumal ab 1.7.1993, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl 1993/29, die gemäß dem bisher geltenden § 103 Abs 1 lit b Z 25 erlangten Gewerbeberechtigungen für die uneingeschränkte Ausübung des Handelsgewerbes als Gewerbeberechtigungen für das Handelsgewerbe gemäß § 126 Z 14 gelten (§ 376 Z 4 Abs 4 GewO 1973) und die Gerichte - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmefällen abgesehen - an in Rechtskraft erwachsene Bescheide der Verwaltungsbehörde gebunden sind (Fasching, Zivilprozeßrecht2 Rz 95; RZ 1986/1; 4 Ob 301/88 ua). Schon mit der Führung des Lebensmittelmarktes am genannten Standort ohne die erforderliche Genehmigung der Betriebsanlage und entgegen einem rechtskräftigen Untersagungsbescheid haben sich die Beklagten demnach schuldhaft über die Rechtsordnung hinweggesetzt, um im Wettbewerb einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen. Sie haben daher gegen § 1 UWG verstoßen.
Schon aus diesen Erwägungen war die Revision zurückzuweisen (§ 510 Abs 3, letzter Satz, ZPO).
Der Ausspruch über die Kosten der Revisionsbeantwortung des Klägers, in welcher auf den vorliegenden Zurückweisungsgrund hingewiesen wurde, gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
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