OGH 4Ob47/93

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 17.704,08 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 2.950,08 Umsatzsteuer) binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu zahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist Medieninhaberin (ua) der periodischen Druckschrift "F***** Nachrichten". In deren Ausgabe vom 27.Juni 1991 bot sie denjenigen, der Donnerstag-Abonnement der "F***** Nachrichten", der "S***** Nachrichten" und des Fernsehmagazins "T*****" zum Jahrespreis von S 408 bestellt, ein Badezimmerradio oder eine Holzarmbanduhr zum Preis von je nur S 75 zum Kauf an. Im Handel beträgt der Einzelstückpreis des Badezimmerradios S 287 und jener der Holzarmbanduhr S 275 (jeweils einschließlich 20 % Umsatzsteuer und auf volle Schillingbeträge aufgerundet). Die Ersparnis beim Badezimmerradio beträgt somit S 212 (52 % des Jahresabonnementpreises) und bei der Holzarmbanduhr S 200 (49 % des Jahresabonnementpreises).

Mit der Behauptung daß diese Werbeaktion im Hinblick auf die Wertrelation zwischen der Ersparnis bei der Nebenware und dem Preis der Hauptware ein unzulässiges Vorspannangebot bedeute, begehrt der klagende Wettbewerbsverband, der Beklagten zu untersagen, beim Vertrieb der periodischen Druckschrift "F***** Nachrichten" bei Bestellung eines Jahresabonnements zum Preis von S 408 ein Badezimmer-Radio oder eine Holzarmbanduhr um je S 75 zum Kauf anzubieten, wenn der Einzelhandelspreis des Radios S 287 und jener der Uhr S 275 beträgt; ferner stellt er ein Veröffentlichungsbegehren.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Da die absolute Ersparnis bei der Nebenware nur rund S 200 beträgt, könne von einem übertriebenen Anlockeffekt nicht gesprochen werden. Die beanstandete Werbeankündigung verstoße daher nicht gegen die guten Sitten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Vorspannangebote seien dann sittenwidrig, wenn die Wertrelation zwischen der Ersparnis bei der Nebenware und dem Preis der Hauptware mehr als 50 % beträgt; hier liege demnach ein Grenzfall vor. Bei der Beurteilung der Zulässigkeit eines Vorspannangebotes sei auch die absolute Höhe der Ersparnis zu berücksichtigen. Da diese hier nur rund S 200 beträgt, sei sie nicht geeignet, Kunden nachhaltig in ihrer Entscheidung zu beeinflussen. Es sei daher nicht anzunehmen, daß der Konsument zu dem angebotenen Abonnement nur deshalb bestimmt werden könnte, um die Vorspannware günstig zu erwerben.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Der Oberste Gerichtshof habe noch in keiner Entscheidung einen konkreten Prozentsatz der relativen Ersparnis bei der Nebenware in bezug auf die Hauptware genannt, dessen Überschreiten - ungeachtet sonstiger Umstände - jedenfalls die Sittenwidrigkeit eines Vorspannangebotes bedingen würde. In der Rechtsansicht des Erstgerichtes könne somit kein Rechtsirrtum erblickt werden. In MR 1989, 29 habe der Oberste Gerichtshof ausgeführt, daß eine absolute Ersparnis von rund S 600 in bezug auf die Nebenware jedenfalls keinen sittenwidrigen Kaufanreiz bewirke. Im vorliegenden Fall sei der Lockeffekt durch die absolute Ersparnis von nur rund S 200 für sich allein zweifellos als zu gering zu beurteilen, als daß er geeignet wäre, das Urteil der Kunden zu trüben und sie aus sachfremden Gründen zum Kauf der Hauptware zu bestimmen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision ist zulässig, weil eine einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu den Vorspannangeboten fehlt und die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auf Kritik in der Lehre gestoßen sind; die Revision ist jedoch nicht berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung (ÖBl 1977, 65; SZ 54/121; SZ 56/56; ÖBl 1983, 18; ÖBl 1983, 113; ÖBl 1983, 148; ÖBl 1984, 68; RdW 1985, 375; MR 1989, 29) ist ein "Vorspannangebot" ein Lockangebot besonderer Art, welches den Absatz einer marktüblich angebotenen Hauptware dadurch fördern soll, daß den Kunden eine sehr preisgünstige erscheinende, meist branchen- oder betriebsfremde Nebenware angeboten wird, die er nur dann erwerben kann, wenn er auch die Hauptware kauft; ein solches Angebot verstößt gegen die guten Sitten, wenn der von ihm ausgehende (übersteigerte) Kaufanreiz so stark ist, daß er das Urteil des Kunden trüben und ihn aus sachfremden Gründen - nämlich allein deshalb, um die preisgünstige Nebenware erwerben zu können - zum Kauf der Hauptware bestimmen kann. An dieser Auffassung hat der erkennende Senat trotz der daran von einem Teil der Lehre geübten Kritik (Schuhmacher, Verbraucherschutz bei Vertragsanbahnung 437 ff; derselbe, Der Konsumentenschutzgedanke in der österreichischen Rechtsordnung, HdBKSchG 42 f; Aicher, Wettwerbsrechtliche Einführung in Das Recht der Werbung 263; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 II 256 f; im gleichen Sinne in Ablehnung der Rechtsprechung des deutschen BGH Emmerich, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs3, 197 f; weitere Literaturnachweise bei Schuhmacher in HdBKSchG 43 FN 179) unter Hinweis auf den Schutz der Mitbewerber, den Schutz der Verbraucher vor unüberlegten Käufen und die Verletzung der Grundsätze des Leistungswettbewerbes ausdrücklich festgehalten (SZ 54/121; MR 1989, 29).

Bejaht hat der Oberste Gerichtshof die Sittenwidrigkeit eines Vorspannangebotes in den Fällen, wo der Eindruck erweckt wird, die Preisersparnis bei der Vorspannware sei größer als der Preis der Hauptware (ÖBl 1977, 65; SZ 54/121), sowie im Fall der Werbeaktion einer Tageszeitung, welche den angesprochenen Personen für den Fall der Bestellung eines Jahresabonnements zu S 1.078 einen Kaffeeautomaten statt um den üblichen Preis von S 730 um den Vorzugspreis von S 99 angeboten hatte, weil die Ersparnis der Kunden mehr als die Hälfte des Abonnementpreises (58 %) ausgemacht habe (SZ 56/56). In RdW 1985, 375 beurteilte der Oberste Gerichtshof das Angebot, beim Kauf einer Polstergarnitur eine Video-Anlage um S 5.000 billiger zu bekommen, im Hinblick auf die absolute Höhe der Ersparnis als sittenwidriges Vorspannangebot. Die Wettbewerbswidrigkeit hat der Oberste Gerichtshof hingegen in ÖBl 1983, 18 - wo dem Besteller eines Zeitungsabonnements ein "Kombi-Quirl-Set" statt um S 505 um nur S 195 angeboten wurde, der Abonnementpreis aber "beträchtlich" über dem Preis der Nebenware gelegen war - verneint, ebenso in ÖBl 1984, 68, welcher Entscheidung der Sachverhalt zugrunde gelegen war, daß demjenigen, der eine Tageszeitung zum Jahrespreis von S 1.308 abonnierte, ein im Handel um S 540 erhältlicher Kaffeeautomat um S 99 angeboten wurde; diese Preisersparnis erschien dem Obersten Gerichtshof zu gering, um einen übersteigerten Kaufanreiz auszuüben. Zum gleichen Ergebnis kam der Oberste Gerichtshof in MR 1989, 29 bei der Beurteilung eines Vorspannangebotes, in dessen Rahmen dem Abonnementen einer Tageszeitung zum Jahrespreis von S 1.600 (6-Tage-Abonnement) bzw S 1.800 (7-Tage-Abonnement) mehrere Nebenwaren angeboten worden waren, die in einem Umfang von knapp 38 % des Abonnementspreises verbilligt waren. Die - in Prozenten ausgedrückt - verhältnismäßig große Ersparnis bei der Nebenware allein (in einem Fall 81 % des Handelspreises) könne, wenn sie im Verhältnis zum Preis der Hauptware nur zu einer relativ geringen Ersparnis führe, keinen übermäßigen Anreiz zum Erwerb der Hauptware ausüben. Ob aber ein sittenwidriger Kaufreiz auch von der absoluten Höhe der Ersparnis bei der Nebenware ausgehen kann, könne hier schon deshalb auf sich beruhen, weil davon bei den hier in Betracht kommenden Beträgen von höchstens S 603 keine Rede sein könne.

Emmerich (aaO) hat diese Rechtsprechung (des BGH und des OGH) abgelehnt. Hier würden psychologische Zusammenhänge unterstellt, für die bisher jeder Beweis fehle. Stelle man deshalb einmal die übertriebene und grundlose Sorge der Gerichte für die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher hintan, dann bleibe nichts anderes übrig, als daß die Gerichte Kaufleuten verbieten wollten, ihr Sortiment in einer Weise zusammenzusetzen, von der sie sich einen besonderen Werbeeffekt versprechen. Mit einem solchen Schutz des herkömmlichen Handels gegen besonders wettbewerbsaktive Pionierunternehmen, die neue Vertriebsmethoden erproben, werde der Sinn der Generalklausel in einem System fairen und freien Wettbewerbs buchstäblich auf den Kopf gestellt, zumal damit im Ergebnis letztlich immer nur ohne jeden erkennbaren Grund den Verbrauchern preiswerte Einkaufsmöglichkeiten verstopft würden. Schuhmacher (Verbraucherschutz bei Vertragsanbahnung 438 ff) hält das Kriterium des "übertriebenen Anlockens" oder des "übersteigerten Kaufanreizes" für völlig konturlos und daher vom Standpunkt der Rechtssicherheit aus für fragwürdig; diese Rechtsprechung stehe auch im Gegensatz zu den Verbraucherinteressen (so auch im HdB z KSchG 43). Aicher (aaO) hält es für einen Widerspruch in der Rechtsprechung, daß in der Wort- und Bildreklame Suggestivwerbungen, die primär an das Imagebewußtsein des Umworbenen appellieren, Produktbilddifferenzierungen bei homogenen Gütern suggerieren und damit den Kunden von einer an Preis und Qualität orientierten Kaufentscheidung bewußt wegführen, unbeanstandet blieben, ein "kopflastiges" Vorspannangebot wie im Olympiabuch-Fall (ÖBl 1977, 65) hingegen als sittenwidrig untersagt werde. Koppensteiner (aaO) sieht einen Wertungswiderspruch zwischen dem (früheren) Zugabengesetz und der Rechtsprechung. Der Gesetzgeber des Zugabengesetzes (nunmehr: § 9 a UWG), der die im Mittelpunkt der Unlauterkeitsbegründung des OGH stehende, durch Nachahmungsgefahr intensivierte Möglichkeit gesehen habe, daß sich der Wettbewerb von der Haupt- auf die Nebenware verlagern könne, habe dennoch nur unentgeltliche oder zu einem Scheinpreis angebotene Zugaben verboten; ein kostendeckender Preis - wie er den typischen Vorspannangeboten zugrunde liege - , lasse sich dieser Kategorie anerkanntenmaßen nicht zuordnen. Wenn mit einem insgesamt besonders günstig, zugaberechtlich zulässigen Angebot "gelockt" wird, frage sich doch, was daran wettbewerbswidrig sein solle. Welches besondere Sittenwidrigkeitselement bei Vorspannangeboten - im Gegensatz zum (früheren) Zugabengesetz - verwirklicht ist, sei nicht zu erkennen; der "übersteigerte Kaufanreiz" könne es nicht sein, weil das Zugabengesetz diesen Gesichtspunkt abschließend gesetzgeberisch konkretisiert habe. Das Kriterium des übersteigerten Kaufanreizes sei völlig konturlos. Demgegenüber halten Klimscha-Tannert (Zulässigkeit von Vorspannangeboten, ÖBl 1985, 89 ff) Vorspannangebote unter gewissen Voraussetzungen für sittenwidrig. Ein gewisses Maß an Unsachlichkeit sei im Rahmen der Werbung zu tolerieren; ein Vorspannangebot sei daher nur dann sittenwidrig, wenn es geeignet ist, sachliche Erwägungen beim Konsumenten auszuschließen. Die Grundsätze des Leistungswettbewerbs würden jedenfalls dann verfälscht, wenn der Eindruck erweckt wird, die Preisersparnis bei der Vorspannware nähere sich dem Preis der Hauptware. Die Entscheidung RdW 1985, 375 sei, weil damit nur auf die absolute Ersparnis abgestellt wurde, abzulehnen. Baumbach-Hefermehl (Wettbewerbsrecht17, 429 Rz 132 zu § 1 d UWG) meinen, der Lockeffekt einer Nebenware zu einem ungewöhnlich niedrigen Preis, der aber kein Scheinentgelt ist, könne stärker als der einer unberechneten Zugabe von Kleinigkeiten sein und daher gegen die guten Sitten verstoßen; die Zugabeverordnung bekämpfe die Hauptauswüchse der Wertreklame, regle sie aber nicht abschließend. Die Vorspannangebote widersprächen dem Sinn des Leistungswettbewerbs (aaO 430 Rz 138).

Bei neuerlicher Prüfung der Frage der Sittenwidrigkeit von Vorspannangeboten hat der erkennende Senat erwogen:

Koppensteiner (aaO) ist darin beizupflichten, daß die Auffassung, jedes besonders preisgünstige Angebot einer Nebenware verstoße gegen § 1 UWG, mit der vom Gesetzgeber in § 9 a UWG (früher: Zugabengesetz) zum Ausdruck gebrachten Wertung in Widerspruch steht. Sind danach - unter näher bestimmten weiteren Voraussetzungen - nur unentgeltliche Zugaben oder Zugaben zu Scheinpreisen verboten, dann kann eine Nebenware zu einem höheren als einem Scheinpreis, nicht ohne weiteres gleichfalls unzulässig sein. An die Stelle des Tatbestandselementes der Unentgeltlichkeit müßte ein - weder nach dem früheren Zugabengesetz noch nach § 9 a UWG tatbestandsmäßig erforderliches - besonderes Element der Sittenwidrigkeit treten. Klimscha-Tannert (aaO) ist darin beizupflichten, daß ein solcher die Sittenwidrigkeit begründender Umstand nicht schon dann bejaht werden kann, wenn das Vorspannangebot einen Kunden dazu bewegen könnte, die Hauptware weniger ihrer Qualität und Preiswürdigkeit wegen als deshalb zu kaufen, um die Vergünstigung zu erhalten. Vielmehr kommt eine Bejahung der Sittenwidrigkeit nur dann in Frage, wenn die Koppelung der Hauptware mit der preisgünstigen Nebenware geeignet ist, sachliche Erwägungen beim Konsumenten gänzlich auszuschließen; das Vorspannangebot muß also geeignet sein, Verbraucher ohne jede sachliche Prüfung (ÖBl 1977, 65; MR 1988, 29), allein wegen der Möglichkeit, die Vorspannware zu einem Bruchteil des üblichen Preises zu erwerben (ÖBl 1984, 68; MR 1989, 29), zum Kauf einer Hauptware zu verleiten, die sie sonst erfahrungsgemäß nicht gekauft hätten (ÖBl 1983, 113). Besteht bei einem Konsumenten ohnehin der Bedarf nach der Hauptware und entschließt er sich zu deren Kauf auf Grund eines Vorspannangebotes, dann liegen seinem Kaufentschluß keine ausschließlich sachfremden Motive zugrunde; das Vorspannangebot gibt nur den letzten Anstoß zum Kauf. Können aber Verbraucher durch das Vorspannangebot veranlaßt werden, um die preisgünstige Nebenware zu erlangen, eine Hauptware - ohne jede Prüfung - zu erwerben, an der sie kein Interesse haben, dann steht diese Werbemaßnahme mit den Grundsätzen des Leistungswettbewerbes nicht im Einklang.

Bei der in jedem Einzelfall erforderlichen Prüfung, ob die beanstandete Werbeaktion geeignet ist, einen nicht unbeträchtlichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise zu sachfremden Entschlüssen im dargestellten Sinn zu verleiten, ist zu berücksichtigen, daß es auf den Eindruck ankommt, den die angesprochenen Verkehrskreise von der möglichen Ersparnis haben (SZ 54/121; ÖBl 1983, 18). Mangels anderer Anhaltspunkte über die Erwartung der Kunden ist der Abstand des Preises der Vorspannware zum üblichen Preis solcher Waren heranzuziehen (Klimscha-Tannert aaO 90).

Daß die hier vom Kläger beanstandete Werbeankündigung des Beklagten geeignet wäre, im Publikum den Eindruck einer noch größeren als der objektiven möglichen Ersparnis hervorzurufen, hat der Kläger nicht behauptet; vielmehr hat er selbst - in seinem Vorbringen und im Unterlassungsbegehren - nur die Relation zum handelsüblichen Preis hergestellt. Die Aussicht, ein Badezimmerradio statt um S 287 um nur S 75 zu erlangen, erscheint aber nicht geeignet, einen Konsumenten zu verleiten, ausschließlich wegen dieses Preisvorteils ein Zeitungsabonnement zu bestellen, das er sonst nicht genommen hätte. Das günstige Angebot der Beklagten mag solche Personen zur Bestellung des Abonnements veranlaßt haben, welche die angebotenen Zeitungen auch sonst - wenn vielleicht auch nicht regelmäßig - gekauft hätten. Der Entschluß, das Abonnement zu bestellen, war aber in solchen Fällen nicht ausschließlich auf sachfremde Umstände zurückzuführen. Daß der mögliche Preisvorteil von etwas mehr als S 200 jemanden veranlassen könnte, ein für ihn sonst uninteressantes Zeitungs-Abonnement um S 408 zu bestellen, kann ja vernünftigerweise erwartet werden, wäre doch eine solche Handlungsweise völlig irrational.

Da schon aus dieser Erwägung das angefochtene Urteil zu bestätigen ist, braucht hier auf die Frage nicht eingegangen zu werden, ob etwa auch solche Vorspannangebote, die - wie insbesondere "kopflastige" - geeignet erscheinen, Kunden zum Erwerb einer Hauptware zu veranlassen, die sie überhaupt nicht benötigen, im Sinne der dazu angeführten Lehrmeinungen zulässig sind.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.