OGH 4Ob361/75

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit S 3.367,60 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin enthalten S 237,60 Umsatzsteuer und S 160,— Barauslagen) und die mit S 6.719,12 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 275,12 Umsatzsteuer und S 2.880,— Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerinnen begehrten den Beklagten schuldig zu erkennen, bei Führung seines im Handelsregister nicht protokollierten Einzelunternehmens „Datenservice H*“ die Bezeichnung „I*“ zu unterlassen. Sie brachten vor, dass sie dem Konzern der I*-Gesellschaften angehörten. Der Beklagte betreibe sein nicht protokolliertes Unternehmen unter der Bezeichnung „I* Datenservice H*“ Diesbezügliche Einschaltungen befänden sich im Branchenverzeichnis des Telefonbuches für das Jahr 1974. Bei Anrufen melde sich eine Angestellte des Beklagten mit „I* Datenservice“. Es bestehe daher Verwechslungsgefahr mit den Firmen der Klägerinnen.

Der Beklagte beantragte das Klagebegehren abzuweisen und wandte ein, dass für sein Datenserviceunternehmen beim österreichischen Patentamt mit Priorität 8. Februar 1972 die Wortmarke „I*“ registriert sei. Die Klägerinnen seien dagegen erst 1974 Handelsregister registriert worden. Zwischen der Erstklägerin und dem Beklagten bestehe überhaupt kein Konkurrenzverhältnis. Am Telefon sei bereits im Zeitpunkt der Einbringung der Klage die Bezeichnung „I*-Datenservice“ nicht mehr gebraucht worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Gegenstand des Unternehmens der Erstklägerin sind im wesentlichen Abgasreinigung, Brennerbau, Erdgasumstellung, Gasreinigung und Erzeugung, Kunststoffrohre und -fittings sowie Müllverbrennung. Seit der Änderung der Firma im Jahre 1974 wurde der Unternehmensgegenstand um den Erwerb von Unternehmungen und die Beteiligung an solchen erweitert. Am 7. Februar 1966 wurde im Handelsregister des Handelsgerichtes Wien die Firma „I*bedarf Gesellschaft m.b.H.“ eingetragen. Diese Firma wurde am 17. Dezember 1969 in „I*-I*bedarf Gesellschaft m.b.H.“ und am 5. Septemter 1974 in „I*Beteiligungsgesellschaft m.b.H.“ geändert. Für die Firma „I*bedarf Gesellschaft m.b.H. Erzeugung von und Handel mit Waren aller Art“ wurde mit Schutzdauerwirkung ab 25. August 1969 beim Österreichischen Patentamt die Wortbildmarke „I*“ registriert. Die Marke ist für Waren der Klassen 6, 7, 9, 13,  20 d, 22 b, 29 und 37 bestimmt. Diese Warenklassen stehen in keinerlei Beziehung zum Gebiet der Datenverarbeitung und Informationstechnik.

Die Zweitklägerin wurde mit der Firma „I* Gesellschaft m.b.H.“ am 15. Oktober 1974 beim Handelsgericht Wien in das Handelsregister eingetragen. Unternehmensgegenstand ist die Erbringung sämtlicher Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik. Der Gesellschaftsvertrag wurde am 30. September 1974 abgeschlossen.

Gegenstand des nicht protokollierten Unternehmens des Beklagten ist die Sammlung, Ausarbeitung, Organisation und Programmierung von Daten für maschinelle Verarbeitung sowie Systemanalyse, die Datenverarbeitung und Erstellung von Datenzwischenträgern, sowie die Herausgabe und der Vertrieb von Druckereierzeugnissen und Lehrmitteln. Für den Beklagten wurde am 25. August 1971 die Wortmarke „I*“ für die Dienstleistungsklassen 35, 41 und 42 (diese umfassen im wesentlichen die oben angeführten Tätigkeiten) zur Eintragung überreicht und mit Beginn der Schutzdauer am 8. Februar 1972 registriert.

Im Telefonbuch für Wien, Branchenverzeichnis des Jahrganges 1974, scheint auf den Seiten 260 und 837 das Unternehmen des Beklagen jeweils unter der Bezeichnung „I* H*“ auf, wobei am Ende des Wortes „I*“ jeweils ein hochgestelltes R im Kreis beigefügt ist. Mit Schreiben vom 11. Oktober 1974 bzw. 15. November 1974 protestierte der Klagevertreter beim Beklagten gegen die Verwendung des Wortes „I*“ und forderte den Beklagten auf, die Verwendung dieses Wortes bei der Führung seines Unternehmens in Zukunft zu unterlassen. Daraufhin erteilte der Beklagte ca. Ende November 1974, seiner den Telefondienst versehenden Angestellten, die Weisung, sich am Telefon ab sofort nur mit dem Wort „Datenservice“ zu melden, was auch befolgt wurde. Circa im Jänner 1975 erteilte der Beklagte die neuerliche Weisung sich nunmehr mit „K* Datenservice“ zu melden.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, dass mit der Erstklägerin infolge der völligen Warenverschiedenheit keine Verwechslungsgefahr bestehe. Die Zweitklägerin könne aber dem Beklagten die Eintragung in das Branchenverzeichnis des Telefonbuches für das Jahr 1974 schon deshalb nicht mit Erfolg vorwerfen, da sie im Zeitpunkt dieser Eintragung noch nicht existiert habe. Die Meldung der Angestellten des Beklagten am Telefon stelle aber keine Handlung zum Zweck der Werbung dar, da einem Anrufer, welcher die Telefonnummer des Beklagten kenne, ohnehin auch bekannt sei, um wen es sich handle. Schließlich genieße die Marke des Beklagten aber gegenüber der protokollierten Firma der Zweitklägerin die Priorität.

Das Berufungsgericht gab den Berufungen der Klägerinnen Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, dass dem Klagebegehren stattgegeben wurde. Es stellte – zusätzlich zu den in der Berufung nicht bekämpften Feststellungen des Erstgerichtes – noch folgenden weiteren Sachverhalt fest:

Die Klägerinnen gehören einer Gruppe von Unternehmungen an, die im Verhältnis von Mutter – zu Tochterunternehmungen stehen und das Wort „I*“ im Firmenwortlaut führen. Der Beklagte hat das Schreiben des Klagevertreters vom 11. Oktober 1974 erhalten. Die Telefonistin des Beklagten meldete sich am 13. und 14. November 1974 noch mit „I*‑Datenservice“. Im Schreiben vom 15. November 1974 verwies der Klagevertreter unter anderem darauf, dass sich die Angestellte des Beklagten bei Anrufen des Klagevertreters am 13. und 14. November 1974 mit „I*-Datenservice“ gemeldet habe. Der Klagevertreter forderte den Beklagten auf, bis 20. November 1974 eine schriftliche verbindliche Erklärung des Inhalts abzugeben, dass der Beklagte in Hinkunft im geschäftlichen Verkehr bei der Bezeichnung seines Unternehmens die Verwendung des Wortes „I*“ unterlassen werde, widrigenfalls gerichtliche Hilfe in Anspruch genommen werden müsste. Im Antwortschreiben des Beklagtenvertreters an den Klagevertreter vom 25. November 1974 verwies der Beklagtenvertreter auf die zugunsten des Beklagten eingetragene Marke „I*“ und darauf, dass lediglich die Zweitklägerin der Branche des Beklagten angehöre, die Marke des Beklagten gegenüber der Eintragung der Firma der Zweitklägerin jedoch Priorität genieße. Der Beklagte sehe keinen Anlass den Gebrauch der zu seinen Gunsten geschützten Dienstleistungsmarke zu unterlassen. Im Schreiben des Klagevertreters vom 26. November 1974 verweist dieser darauf, dass die Klägerinnen dem I*konzern angehörten und die Firmenbezeichnung „I*“ die Priorität gegenüber der Marke des Beklagten genieße, der die Dienstleistungswortmarke zur Firmenbezeichnung seines Unternehmens verwende. Es werde daher die Löschung der Wortmarke „I*“ begehrt. Im Schreiben vom 16. Dezember 1974 an den Klagevertreter führte der Beklagtenvertreter aus, dass sein Klient den bisherigen Rechtsstandpunkt wiederhole, wonach seine Wortmarke „I*“ älter sei, als die Firma der Zweitklägerin. Die anderen Firmen, in deren Firmennamen das Wort „I*“ enthalten sei, gehörten einer anderen Branche an. Der Beklagte sei daher berechtigt, von der Zweitklägerin die Unterlassung jeglichen verwechslungsfähigen Gebrauches des Wortes „I*“ zu begehren. Er sehe keinen Anlass, seine Wortmarke löschen zu lassen, sondern behalte sich vor, Schritte gegen die Zweitklägerin einzuleiten. Selbstverständlich benütze er seine Wortmarke so, wie es ihm als Markenberechtigten zukomme. Eine sonstige Verwendung erfolge nicht.

Das Berufungsgericht führte ferner aus, es bedürfe keiner Feststellung, ob der Beklagte auch im Schriftverkehr sein Unternehmen mit „I*-Datenservice“ bezeichnet habe, da eine diesbezügliche Behauptung von den Klägerinnen in erster Instanz nicht aufgestellt worden sei.

Rechtlich vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, dass weder der Bestand eines Wettbewebsverhältnisses noch Warengleichheit die Voraussetzung für den namensrechtlichen Schutz nach § 9 UWG. seien. Die Frage der Warengleichheit sei allerdings bei Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall decke sich zwar der Geschäftskreis des Unternehmens der Erstklägerin nicht mit jenem des Beklagten. Der Geschäftskreis der Erstklägerin sei jedoch sehr weit gezogen, während die vom Unternehmen des Beklagten angebotenen Dienstleistungen für Unternehmen jeder Art erbracht werden könnten und die Unternehmensorganisation zum Gegenstand hätten. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass innerhalb nicht ganz unbeachtlicher Verkehrskreise die Meinung entstehen könnte, zwischen dem Unternehmen der Erstklägerin und jenem des Beklagten bestünden wirtschaftliche oder organisatorische Beziehungen. Die Gefahr solcher Verwechslungen werde noch dadurch verstärkt, dass beide Klägerinnen einer Gruppe von Unternehmungen angehörten, deren Firmenwortlaut das Wort „I*“ enthalte. Die Erstklägerin besitze gegenüber dem Beklagten die Priorität in der Verwendung der Bezeichnung „I*“. Eine Verwechslungsgefahr mit der Firma der Erstklägerin werde weder durch das hochgestellte R im Kreis, noch durch den beigefügten Namen des Beklagten ausgeschlossen. Auch gegenüber der Zweitklägerin könne sich der Beklagte nicht auf seine Wortmarke berufen. Das Markenrecht gewähre nämlich nicht auch das Recht, die Marke als Unternehmensbezeichnung zu verwenden. Selbst der prioritätsältere Zeicheninhaber dürfe nicht durch firmenmäßige Benutzung seines Zeichens das Firmenrecht des anderen verletzen. Der Beklagte verwende daher die Wortmarke ohne Berechtigung zur Bezeichnung seines Unternehmens. Hinsichtlich beider Klägerinnen bestehe auch Wiederholungsgefahr.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Beklagten aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit den Anträgen, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde oder es aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an eines der Untergerichte zurückzuverweisen.

Die Klägerinnen beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist gerechtfertigt.

Was zunächst die Erstklägerin anlangt, ist davon auszugehen, dass Firmenbestandteile, die Kennzeichnungskraft besitzen, auch ohne besondere Verkehrsgeltung den Schutz des § 9 Abs. 1 UWG. genießen.

Dieser Schutz besteht unabhängig davon, ob ein aktuelles Wettbewerbsverhältnis zwischen dem, der die Firma befugter Weise gebraucht und dem, der den Gebrauch für sich in Anspruch nimmt, gegeben ist. Für den Unterlassungsanspruch genügt die objektive Verwechslungsgefahr. Eine Wettbewerbsabsicht desjenigen, der den Gebrauch des Firmenbestandteiles in Anspruch nimmt, ist nicht erforderlich (ÖBl 1973, 133, ÖBl 1969, 44 u.a.). Die Verwechslungsgefahr wird jedoch bei erheblicher Branchenverschiedenheit naturgemäß nur gering sein und häufig ganz fehlen. Bei durchgreifender Verschiedenheit der Waren oder Leistungen kann eine Verwechslungsgefahr überhaupt nicht mehr angenommen werden (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 51; ÖBl 1969,11, ÖBl 1969, 44, ÖBl 1968, 5, SZ 28/247 u.v.a.).

Im vorliegenden Fall besitzt nun zwar der Firmenbestandteil „I*“ der Erstklägerin die Priorität sowohl gegenüber der Dienstleistungsmarke des Beklagten als auch gegenüber deren faktischer Verwendung als Bezeichnung seines Unternehmens. Zwischen der Erstklägerin und dem Beklagten liegt jedoch eine durchgreifende Branchenverschiedenheit und auch eine grundlegende Verschiedenheit der erbrachten Leistungen vor, da Gegenstand des Unternehmens der Erstklägerin die Abgasreinigung, der Brennerbau, die Erdgasumstellung, Gasreinigung und Erzeugung, Kunststoffrohre und -fittings und Müllverbrennung sowie seit 1974 auch der Erwerb von Unternehmungen und die Beteiligung an solchen ist, während sich der Beklagte mit der Sammlung, Ausarbeitung, Organisation und Programmierung von Daten für maschinelle Verarbeitung sowie Systemanalyse der Datenverarbeitung und Erstellung von Datenzwischenträgern sowie der Herausgabe und dem Vertrieb von Druckereierzeugnissen und Lehrmitteln beschäftigt. Zwischen diesen beiderseitigen Leistungen besteht jedoch keinerlei Zusammenhang, so dass eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die vom Beklagten angebotenen Dienstleistungen für Unternehmen jeder Art erbracht werden können und im weitesten Sinn die Unternehmensorganisation zum Inhalt haben, denn der Geschäftskreis der Erstklägerin ist zwar weit gezogen, hat jedoch mit jenem des Beklagten überhaupt keine Berührungspunkte. Dass die Erstklägerin einem Konzern angehört, dessen Gesellschaften die Bezeichnung „I*“ im Firmenwortlaut führen, ändert daran ebenfalls nichts, da es im vorliegenden Fall nur auf die Verwechslungsgefahr mit der Firma der Erstklägerin ankommt. Hinsichtlich dieser war daher das Klagebegehren mangels Verwechslungsgefahr abzuweisen.

Was die Zweitklägerin betrifft, so liegt hier zwar wegen des gleichen Geschäftskreises und der Verwendung des selben kennzeichnungskräftigen Wortes „I*“ durch beide Streitteile sicherlich Verwechslungsgefahr vor. Hier muss jedoch berücksichtigt werden, dass der Beklagte nach den Feststellungen der Untergerichte die für ihn geschützte Wortmarke „I*“ bereits vor der Gründung der Zweitklägerin nicht nur als Marke, sondern auch als besondere Bezeichnung seines Unternehmens verwendet hat. Denn die Tatsache, dass der Beklagte sein Unternehmen in das Branchenverzeichnis des Telefonbuches für das Jahr 1974 als „I*-Datenservice H*“ eintragen ließ und sich sein Betrieb am Telefon als „I*-Datenservice“ meldete, bedeutet, dass der Beklagte seine Dienstleistungsmarke auch als besondere Bezeichnung seines Unternehmens im Sinne des § 9 Abs. 1 UWG. tatsächlich verwendet hat. Eine solche besondere Bezeichnung eines Unternehmens besitzt jedoch ab dem Zeitpunkt ihres Beginnes den Schutz gegenüber anderen, später entstandenen Rechten, also auch gegenüber einer später eingetragenen Firma, sofern der besonderen Bezeichnung Unterscheidungskraft zukommt. Nur bei mangelnder Unterscheidungskraft beginnt der Schutz erst vom Zeitpunkt der Erlangung der Verkehrsgeltung an (Hohenecker-Friedl, a.a.O. 54; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht¹¹ I, S. 1164 f.) Das Wort „I*“ ist nun zwar keine Phantasiebezeichnung. Im Zusammenhang mit der Bezeichnung des Unternehmens des Beklagten als „I*-Datenservice“ stellte es jedoch zweifellos eine individuelle, eigentümliche Wortschöpfung dar, die schon ihrer Art nach geeignet ist, das Unternehmen des Beklagten von anderen Unternehmen zu unterscheiden. Der vom Beklagten verwendeten Bezeichnung seines Unternehmens kommt daher Kennzeichnungskraft zu, weshalb zu ihrem Schutz Verkehrsgeltung nicht erforderlich ist. Da der Beklagte diese Bezeichnung seines Unternehmens aber bereits lange vor der Gründung der Zweitklägerin verwendete, genießt er deren Firmennamen gegenüber die Priorität, weshalb auch das Begehren der Zweitklägerin nicht gerechtfertigt ist.

Der Revision war daher Folge zu geben und das erstgerichtliche Urteil wieder herzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs-und des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.