OGH 4Ob319/75

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Die klagende Partei befaßt sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Lärmschutzeinrichtungen. Die Firma Dr. T* befaßt sich unter anderem mit dem Alleinvertrieb von Lärmschutzeinrichtungen der Firma I*. Alleininhaberin dieser Firma ist E* S*, die Ehegattin des Drittbeklagten.

Die erstbeklagte Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, beschäftigt durch einen ihrer Abteilungsleiter, den Zweitbeklagten A* S*, für Gutachtenserstattungen den Drittbeklagten. Dieser zeichnet das Gutachten für die Erstbeklagte als technischer Sachbearbeiter.

Unter anderem erstattete der Drittbeklagte für die Erstbeklagte in einem Verfahren betreffend die Firma R* Gesellschaft m.b.H. über die vom 12. bis 14. 11. 1973 durchgeführte Lärmuntersuchung am 8. 7. 1974 ein Gutachten. Anlaß dieses Gutachtens waren Klagen der Nachbarschaft über Lärmbelästigung. Gegenstand war ebenfalls die Beurteilung von Lärmstörungen in der Nachbarschaft. Unter anderem werden dort folgende Maßnahmen vorgeschlagen:

„4. 1 Abgaskamin ....... ist eine Ausführung mit seitlich ausziehbaren Kulissen zu empfehlen (z.B. IAC-Typ 10 PS, 60“ x 60“) ...…

4. 2 Zugluft für Gipswerk - ....... Schallgedämpfte Jalousien (z.B. IAC-Typ R, ..) ...…

4. 5 Kesselhaus ...... Die freie Fläche des Schalldämpfers soll 25 % betragen (z.B. Typ S-IAC) .…

4. 7 Dachventilatoren ....... Schallgedämpfte Jalousien (48“ x 60“ Typ R) .…

4. 8 Trocknerabluftkamin (.... geeignet z.B.: IAC-Typ PRS 2).

4. 9 Abluftkamin-Naßentstaubung ..... Einbau eines Kulissen-Schalldämpfers geeignet ist eine Größe von 60 x 60 x 150 cm mit einer freien Querschnittsfläche von 25 % (S-Typ).

4. 11 Erhitzerbühne ..… 2,5 m hohe Schallschirme (z.B.: IAC-Regular-Paneele) ………..“.

Verbunden mit einer gegen alle drei Beklagten gerichteten Unterlassungsklage beantragt die Klägerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen den Drittbeklagten, mit der ihm verboten werde, als Sachbearbeiter der Erstbeklagten bei seiner der Lärmbekämpfung dienenden Prüfungs- oder Gutachtertätigkeit in ausschließlicher oder bevorzugter Weise die der Lärmbekämpfung dienenden Waren der Firma Dr. T* zu empfehlen oder die zum Zweck der Lärmbekämpfung erhobenen Daten, Messwerte und Informationen in ausschließlicher oder bevorzugter Weise der genannten Firma weiterzugeben. Sie erblickt in dem mehrfachen Hinweis des Drittbeklagten in seinem erwähnten und in weiteren Gutachten auf Produkte, die im Betrieb seiner Gattin vertrieben werden, eine unzulässige Beeinflussung des Marktes zugunsten dieses Betriebes, wobei insbesondere die Stellung der Erstbeklagten in die Waagschale geworfen werde. Außerdem gebe der Drittbeklagte seiner Gattin entsprechende Informationen, wodurch dieser die Erstellung zweckmäßiger Angebote erleichtert werde. Dieses Vorgehen verstoße gegen § 1 UWG.

Der Drittbeklagte bestritt die Weitergabe von Informationen an seine Gattin und beantragt im übrigen, die Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, weil seine Gutachtertätigkeit ausschließlich im Rahmen der Hoheitsverwaltung der Erstbeklagten erfolge. Im übrigen sei die beispielsweise Anführung geeigneter Produkte in technischen Gutachten nicht sittenwidrig, zumal die angesprochenen Firmen nicht gezwungen seien, gerade von dieser Firma zu kaufen.

Das Erstgericht verbot dem Drittbeklagten, bei seiner der Lärmbekämpfung dienenden Prüfungs‑ oder Gutachtertätigkeit in ausschließlicher oder bevorzugter Weise die der Lärmbekämpfung dienenden Waren der Firma Dr. T* zu empfehlen. Das Mehrbegehren auf Verbot von Weitergabe der Daten, Messwerte und Informationen an die Firma Dr. T* wies es ab. Es nahm eine derartige Weitergabe nicht als bescheinigt an.

Rechtlich vertrat das Erstgericht den Standpunkt, auch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft könne dann Wettbewerbsverstöße begehen, wenn sie privat-wirtschaftlich tätig werde. Lediglich Akte der Hoheitsverwaltung könnten nicht unter wettbewerblichem Gesichtspunkt beurteilt werden. Die Gutachtenserstattung durch den Drittbeklagten sei nicht in Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Erstbeklagten erfolgt. Sie sei einer Privatbegutachtung gleichzuhalten. Demnach könne durch diese Begutachtung auch gegen das Gesetz des unlauteren Wettbewerbes verstoßen werden. Der Hinweis auf die Produkte einer bestimmten Firma in diesem Gutachten stelle einen Eingriff in den Wettbewerb zugunsten dieser Firma dar. Ein derartiger Eingriff unter Ausnützung der Stellung als Gutachter verstoße gegen § 1 UWG.

Das Rekursgericht wies in Stattgebung des Rekurses des Drittbeklagten den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Gänze ab. Es ging davon aus, daß die öffentliche Hand nur dann nach dem Gesetz des unlauteren Wettbewerbes belangt werden könne, wenn sie privatwirtschaftlich tätig sei, nicht dagegen wenn sie öffentlich-rechtlich Akte setze. Maßgeblich sei somit, ob der Drittbeklagte als Organ der Erstbeklagten im Rahmen der Hoheitsverwaltung oder in der Privatwirtschaftsverwaltung tätig geworden sei. Die Tätigkeit des Sachverständigen im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens sei keine privatwirtschaftliche Tätigkeit und daher einer Beurteilung nach dem Gesetz des unlauteren Wettbewerbes entzogen. Das Gutachten im Fall der Firma R* Gesellschaft m.b.H. sei im Rahmen eines Verfahrens der Bergbehörde eingeholt worden und die Erstellung dieses Gutachtens durch die Erstbeklagte selbst oder durch ein Organ in ihrem Namen daher keine Teilnahme am geschäftlichen Verkehr. Bei jenen Gutachten, die der Drittbeklagte nicht im Rahmen eines von einer anderen Behörde eingeleiteten Verfahrens sondern für die Erstbeklagte erstattet habe, sei nicht der Drittbeklagte persönlich, sondern nur die Erstbeklagte als Gutachter aufgetreten. Der Drittbeklagte sei nur der Sachbearbeiter der Erstbeklagten gewesen und habe daher keine andere Stellung gehabt wie etwa ein Behördenleiter, der einen Bescheid namens der Behörde unterfertigt. Maßgeblich sei somit, ob die Gutachtenserstattung des Erstbeklagten im Rahmen der Wirtschaftsverwaltung erfolgt sei und der Drittbeklagte daher als Gehilfe der Erstbeklagten wegen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb belangt werden könne, oder ob dies ausgeschlossen sei, weil die Tätigkeit (der Erstbeklagten und damit auch des Drittbeklagten) im Rahmen der Hoheitsverwaltung ausgeübt worden sei. Eine Überwachungs-und Beratertätigkeit, die einem Rechtsträger durch Gesetz aufgetragen worden sei, sei eine Tätigkeit in Vollziehung der Gesetze, die von einem Privatrechtsträger nicht erbracht werden könne. Die Erstbeklagte sei eine Körperschaft öffentlichen Rechts, die im Rahmen der Unfallversicherung auch Vorsorge für die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten zu treffen habe. Dazu diene unter anderem, die Beratung der Dienstgeber und sonstiger an der Unfallsverhütung interessierten Personen. Wenn die Erstbeklagte Gutachten über Unfallsverhütungsmaßnahmen, wozu auch die Lärmbekämpfung gehöre, erstatte, werde sie somit in Vollziehung der Gesetze und im Rahmen der Hoheitsverwaltung tätig. Eine derartige Tätigkeit könne nicht nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb überprüft werden. Die klagende Partei habe daher keinen Anspruch nach dem Gesetz des unlauteren Wettbewerbes bescheinigt, sodaß ihr Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen gewesen sei.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes wendet sich der Revisionsrekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, die Entscheidung des Erstgerichtes wieder herzustellen. Das Gutachten im Falle der Firma R* behandle ausschließlich die Lärmbelästigung der Nachbarschaft. Der Schutz der Nachbarschaft vor Lärmbelästigung habe aber mit der Sozialversicherung, deren Rechtsträger der Schutz von Dienstnehmern vor Lärmbelästigung obliege, nichts zu tun. Dieses Gutachten entbehre daher einer gesetzlichen Grundlage, weil die Erstbeklagte nur zur Wahrung des Dienstnehmerschutzes berufen sei. Die Verquickung öffentlich‑rechtlicher Befugnisse mit privatwirtschaftlichen Interessen sei ein Verstoß gegen die Lauterkeit des Wettbewerbes. Die ausschließliche oder vorzugsweise Empfehlung von Artikeln einer bestimmten Firma in einem Gutachten bedeute einen Wettbewerbsverstoß, weil sie nicht der Beratung von Dienstgebern oder Dienstnehmern, sondern der einseitigen Werbung für einen bestimmten Mitbewerber, nämlich der Firma der Frau des Drittbeklagten und die von ihr vertriebenen ausländischen Produkte, diene. Schließlich sei der Aufwand für die Erreichung und Projektierung solcher Lärmschutzelemente sowie Untersuchungen über die Lärmbelästigung von Anrainern mit den Aufgaben der Erstbeklagten unvereinbar.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Auszugehen ist davon, daß der Drittbeklagte die beanstandeten Gutachten als Sachbearbeiter der Erstbeklagten erstellte und ihm verboten werden soll „als Sachbearbeiter der Erstbeklagten“ bei seiner Prüfungs- oder Gutachtertätigkeit ausschließlich oder vorzugsweise Waren der Firma Dr. T* zu empfehlen. Richtig hat das Rekursgericht erkannt, daß es somit wesentlich ist, ob die Aufgaben der erstbeklagten Partei, zu deren Erledigung der Drittbeklagte herangezogen wurde, solche sind, die einer Beurteilung nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterzogen werden können. Die Tätigkeit des Drittbeklagten kann nämlich in dieser Hinsicht nicht anders gewertet werden als jene der Erstbeklagten.

Der Staat, die Länder, die Gemeinden oder sonstige öffentlich-rechtliche Körperschaften unterliegen den Vorschriften des Wettbewerbsrechtes dann, wenn, sie privatwirtschaftlich tätig werden. In diesem Fall stellen sie sich mit den privaten Mitbewerbern gleich und haben dieselben Rechte, aber auch dieselben Pflichten wie diese. Eine öffentlich-rechtliche Körperschaft darf daher nicht jene Machtmittel, die ihr die öffentlich-rechtliche Stellung gibt, zur Förderung ihres privaten Wettbewerbes ausnützen. Dagegen können Hoheitsakte niemals Wettbewerbshandlungen sein und auch nicht nach dem Gesetz des unlauteren Wettbewerbes beurteilt werden (Hohenecker‑Friedl Wettbewerbsrecht 18, ÖBl 1957 1 im selben Sinne: Bydlinski JBl 1968 15 Pkt. f). Zum geschäftlichen Verkehr im Sinne des Wettbewerbsrechtes gehört jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit im Gegensatz zu einer privaten oder einer amtlichen Tätigkeit. Eine Gewinnabsicht ist nicht erforderlich (Hohenecker-Friedl Wettbewerbsrecht 17 f., SZ 14/103, 9/287, ÖBl 1969 36 u.a.). Die Annahme einer Wettbewerbshandlung setzt allerdings nicht voraus, daß sie von einer im Geschäftsverkehr stehenden Person vorgenommen wurde; auch wer fremden Wettbewerb fördert, handelt zu Zwecken des Wettbewerbes (Hohenecker-Friedl Wettbewerbsrecht 19, ÖBl 1972 40, 1963 72, 1956 2 u.a.). Dies gilt grundsätzlich auch für öffentlich‑rechtliche Körperschaften (ÖBl 1956 2). Aber auch hier ist Voraussetzung für die Möglichkeit einer Beurteilung der Handlung nach dem Gesetz des unlauteren Wettbewerbes, daß es sich um eine privatwirtschaftliche Tätigkeit und nicht um einen Akt der Hoheitsverwaltung handelt, weil eine dem öffentlichen Aufgabenbereich angehörende Handlung sich dem „geschäftlichen Verkehr“ überhaupt entzieht (ÖBl 1957 1).

Die Abgrenzung der Hoheitsverwaltung von der Privatwirtschaftsverwaltung muß nach den Umständen des Falles erfolgen (JBl 1974 154). Grundsätzlich wird als maßgebliches Merkmal der Privatwirtschaftsverwaltung angesehen, daß sich die öffentlich‑rechtliche Körperschaft und ein anderes Rechtsobjekt gleichberechtigt gegenüberstehen und die öffentlich-rechtliche Körperschaft sich zur Erreichung des angestrebten Zieles der gleichen Mittel bedient, welche die Rechtsordnung jedermann zur Verfügung stellt (JBl 1974 154, 1970 152 u.a.). Als Hoheitsverwaltung werden dagegen nicht nur solche Verwaltungstätigkeiten gewertet, bei denen der Rechtsträger mit Zwangs- und Befehlsgewalt ausgestattet ist und bei denen er daher Hoheitsakte setzt, sondern auch solche Tätigkeiten, bei denen Erwerbs- und Gewinnstreben als bestimmende Faktoren des Handelns ausscheiden. Maßgeblich ist dabei die unmittelbar in Erscheinung tretende Zielsetzung der jeweiligen Verwaltungsmaßnahme (SZ 43/10, 41/2).

Das Merkmal des Fehlens eines Erwerbs- und Gewinnstrebens als bestimmenden Faktor des Handelns trifft für die Tätigkeit der Erstbeklagten, zu deren Erfüllung die beanstandeten Gutachten vom Drittbeklagten erstattet wurden, zu. Daß die Erstbeklagte eine Körperschaft öffentlichen Rechtes (§ 32 Abs 1 ASVG) und unter anderem dazu berufen ist, Vorsorge für die Verhütung von Berufskrankheiten zu treffen (§§ 172 Abs 1, 185 ASVG.) und dazu auch Maßnahmen gegen Schäden durch Lärmeinwirkungen gehören, wurde vom Rekursgericht richtig dargelegt und wird im Revisionsrekurs nicht mehr bestritten. Zu solchen Maßnahmen gehört aber auch nach § 186 Z 2 ASVG. die Beratung von Dienstgebern und Dienstnehmern, somit auch die Erstattung von Gutachten darüber, ob eine Lärmeinwirkung gesundheitsgefährdend ist und wie sie abgestellt oder vermindert werden kann. Bei Erstellung solcher Gutachten durch die erstbeklagte Partei scheidet schon nach Anlaß und Zielsetzung dieser Tätigkeit ein Erwerbs- und Gewinnstreben der Erstbeklagten als bestimmender Faktor des Handelns aus. Diese Tätigkeit wurde daher mit Recht nicht als Teil der Privatwirtschaftsverwaltung, sondern als Teil der Hoheitsverwaltung der Erstbeklagten gewertet. Da der Drittbeklagte hiebei als „Sachbearbeiter“ der Erstbeklagten für diese handelte, war auch er in Vollziehung der Gesetze und somit im Rahmen der Hoheitsverwaltung tätig. Ob er auch formell zum Personalstand der Erstbeklagten gehörte, ist dagegen nicht wesentlich; nicht die dienstrechtliche Stellung, sondern die zugeteilte Aufgabe und die ausgeübte Tätigkeit sind maßgeblich (vgl. EvBl 1972/315, ZVR 1969/179, SZ 24/122).

Daraus folgt aber, daß eine Beurteilung dieser Tätigkeit des Drittbeklagten nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ausgeschlossen ist, da sie dem öffentlich-rechtlichen Aufgabenbereich angehörte und sich dem „geschäftlichen Verkehr“ überhaupt entzog (JBl 1957 1).

Das gilt auch für das Gutachten im Fall der Firma R* Gesellschaft m.b.H. Daß dieses Gutachten über Ersuchen der Bergbehörde, die ein Verfahren durchführte, erstattet wurde, ändert nichts am amtlichen Charakter der Tätigkeit, die der Drittbeklagte für die Erstbeklagte dabei verrichtete. Die Träger der Unfallversicherung haben gemäß §§ 188 Abs 2 ASVG., 109 BergGes. (ab 1. 10. 1975: § 200 BergGes. 1975, BGBl 259) mit den Bergbehörden zusammenzuarbeiten und diese im Rahmen ihres gesetzlichen Wirkungsbereiches zu unterstützen. Die Erstbeklagte erfüllte somit bei der Entsprechung des Ersuchens um Erstattung eines Gutachtens eine ihr gesetzlich zugewiesene Aufgabe. Der Drittbeklagte, der für die Erstbeklagte das Gutachten erstattete, war damit auch in diesem Fall Amtssachverständiger und nicht im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung, sondern im öffentlichen Aufgabenbereich tätig. Dem Einwand des Revisionsrekurses, daß diese Tätigkeit gesetzlich nicht gedeckt gewesen sei, weil das Verfahren ausschließlich die Lärmbelästigung der Nachbarschaft, deren Schutz nicht Aufgabe der Sozialversicherungsträger sei, betroffen habe, muß entgegengehalten werden, daß dies nicht richtig ist. Abgesehen davon, daß der Rahmen des Verfahrens, in welchem ein Gutachten abzugeben ist, nicht vom Sachverständigen, sondern von der Behörde bestimmt wird, die das Verfahren durchführt und nur diese die Notwendigkeit des Gutachtens und seines Gegenstandes zu beurteilen hat, betraf das Gutachten (Beil./C) „die Lärmsituation“ bei der genannten Firma. Im Schreiben der Berghauptmannschaft Leoben vom 19. 9. 1973 wurde hinsichtlich des Inhaltes des erforderlichen Gutachtens ausdrücklich darauf hingewiesen, daß geeignete Lärmschutzmaßnahmen „sowohl für den Dienstnehmer als auch für den Nachbarschutz zu treffen“ sind. Auch im Bericht des Dipl.‑Ing. B* vom 17. 9. 1973 werden Fragen des Dienstnehmerschutzes mit dem Hinweis behandelt, daß auch in dieser Hinsicht Maßnahmen erforderlich sind (siehe Seite 12 des Berichtes). Es kann daher nicht gesagt werden, daß in diesem Verfahren Fragen des Dienstnehmerschutzes, in denen die Sozialversicherungsträger die Bergbehörden zu unterstützen haben, nicht zu behandeln gewesen seien und daher die Erstattung eines Gutachtens von der Erstbeklagten oder dem Drittbeklagten abzulehnen gewesen wäre oder das dennoch abgegebene Gutachten privater Natur sei. Es fiel vielmehr in den der Erstbeklagten gesetzlich zugewiesenen öffentlich-rechtlichen Aufgabenbereich.

Schließlich ist es auch nicht richtig, daß mit der dem öffentlich-rechtlichen Aufgabenbereich angehörenden Gutachtertätigkeit privatwirtschaftliche Handlungen in unzulässiger Weise verquickt worden seien. Der Drittbeklagte blieb vielmehr im Rahmen der ihm übertragenen „hoheitlichen“ amtlichen Tätigkeit, ohne etwas darüber hinaus zu tun. Der vorliegende Fall ist daher nicht vergleichbar mit jenen Fällen, in denen eine öffentlich-rechtliche Stellung dazu mißbraucht wird, etwa durch Werbung für den Absatz einer Ware bei Untergebenen, privatwirtschaftliche Interessen zu fördern (vgl. dazu Baumbach-Hefermehl Wettbewerbsrecht11 I 102, 379). Die Klägerin beanstandet keine mit der dem öffentlich-rechtlichen Aufgabenbereich angehörenden Gutachtertätigkeit „verbundene“ und über sie hinausgehende Handlungen, sondern den Inhalt dieser Gutachten und damit die öffentlich-rechtliche Tätigkeit selbst als sittenwidrig nach § 1 UWG. Da aber eine solche Tätigkeit – wie bereits betont –dem geschäftlichen Verkehr überhaupt entzogen ist, kann ein Anspruch nach dem Gesetz des unlauteren Wettbewerbes nicht auf ihre angebliche Sittenwidrigkeit gestützt werden. Das Rekursgericht ist daher mit Recht zum Ergebnis gekommen, daß der geltend gemachte Anspruch nicht bescheinigt ist, sodaß der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu seiner Sicherung abzuweisen war.

Dem Revisionsrekurs mußte daher ein Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 402, 78 EO, §§ 40, 50, 52 ZPO.