OGH 4Ob305/98a

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit 23.512,50 S bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin 3.918,75 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Klägerin erzeugt und vertreibt Sportartikel wie Sportschuhe, Sportbekleidung und Accessoires für den Sport. Sie ist auf dem Kosmetikmarkt mit einer Herrenpflegeserie ("PUMA Independent") und auf dem Uhrenmarkt vertreten. Die F***** AG wirbt mit ihrem Einverständnis für Autos mit dem Slogan "PUMA fascination pur". Energy Drinks, Sportdrinks oder Energizer bringt die Klägerin nicht auf den Markt. Sie ist Inhaberin zahlreicher internationaler und nationaler Wort-, Wort-Bild- und Bildmarken, die einerseits den Begriff "PUMA" in verschiedenen Schriftarten und andererseits einen springenden Puma zeigen:

Nach einer in der Spiegeldokumentation "outfit 4" veröffentlichten Marktstudie hat die Wort- und Bildmarke "PUMA" bei Bekleidung eine Verkehrsbekanntheit von 91 % und bei Schuhen von 94 %. Die Klägerin hat bei Sportartikeln in Österreich einen Marktanteil von 25 %.

Die Erstbeklagte - der Zweitbeklagte ist ihr persönlich haftender Gesellschafter und Geschäftsführer - vertreibt unter der seit 22. 8. 1997 zu ihren Gunsten registrierten Wort-Bild-Marke "Red Puma" einen Energy Drink. Der Schriftzug "Red Puma", die Abbildung des springenden Puma und der Schriftzug "Energy Drink" sind in roter Farbe gehalten:

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr beim Vertrieb von Energy Drinks die Bezeichnung "PUMA" oder "Red Puma" laut Beilage ./B oder ähnliche zu verwenden oder solche anzukündigen, anzubieten, in Verkehr zu bringen und/oder zu verkaufen. Das von den Beklagten verwendete Zeichen sei den zugunsten der Klägerin registrierten Marken verwechselbar ähnlich. Die von den Streitteilen vertriebenen Produkte seien für die gleichen Verbrauchergruppen bestimmt. Es bestehe Verwechslungsgefahr; der Zeichengebrauch durch die Beklagten sei zur Irreführung geeignet. Die Beklagten verstießen damit auch gegen § 1 UWG. Sie beuteten die Bekanntheit des von der Klägerin mit Mühe und Kosten geschaffenen Werbesymbols "PUMA" schmarotzerisch aus. Die Klägerin stütze ihr Begehren insbesondere auf § 1 UWG sowie auch auf §§ 2, 9 UWG und in eventu auch auf § 43 ABGB.

Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen. Die Produkte der Streitteile seien nicht gleichartig; Verwechslungsgefahr sei nicht gegeben. Zwischen den Streitteilen bestehe auch kein Wettbewerbsverhältnis. Für Energy Drinks sei die Verwendung von Tiernamen branchenüblich. Der Konsument denke bei Betrachtung des Energy Drinks der Beklagten nicht an die Produkte der Klägerin, sondern an einen Energy Drink. Die Beklagten beuteten den Ruf des Unternehmens der Klägerin nicht schmarotzerisch aus, weil die Erstbeklagte ursprünglich die Marke "Red Tiger" verwendet habe. Nachdem sich herausgestellt habe, daß diese Marke in Deutschland bereits von anderen Herstellern verwendet werde, habe die Erstbeklagte "Tiger" durch "Puma" ersetzt. Andere Ausweichmöglichkeiten hätten nicht bestanden, weil passende Namen bereits von anderen Herstellern verwendet würden und Namen wie "Gepard" oder "Leopard" zu einem holprigen Sprachbild geführt hätten. Auf der Abbildung sei der Tiger einfach durch Entfernen der Streifen in einen Puma verwandelt worden. Die Erstbeklagte habe nie beabsichtigt, sich an die Marke der Klägerin anzulehnen; die Übereinstimmung habe sich rein zufällig ergeben.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Die Beklagten sprächen mit ihrem Energy Drink denselben Personenkreis an wie die Klägerin mit ihren Produkten. Durch die Verwendung der Marke "Red Puma" stellten sie sich in ein ad hoc-Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin. Sie nützten dadurch den guten Ruf der Marke der Klägerin aus. Das Zeichen "Red Puma" sei den Marken der Klägerin verwechselbar ähnlich. Der durchschnittliche Käufer werde den Energy Drink der Beklagten mit der Klägerin in Verbindung bringen. Der Gesamteindruck des Zeichens der Beklagten werde durch das Wort "Puma" geprägt, dessen Sinngehalt durch die bildliche Darstellung unterstrichen werde. Die Erzeugnisse der Streitteile seien nicht soweit voneinander entfernt, daß die Gefahr von Verwechslungen ausgeschlossen wäre. Die Marke der Klägerin genieße als "berühmte" Marke branchenübergreifenden Schutz. Neben dem Verstoß gegen § 9 UWG liege auch ein Verstoß gegen § 1 UWG vor.

Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Das Rekursgericht stellte ergänzend fest, daß für zahlreiche Energy Drinks Bezeichnungen verwendet werden, die Tiernamen enthalten. Die Erstbeklagte habe ihren Energy Drink ursprünglich unter der Bezeichnung "Red Tiger" in Verbindung mit der Abbildung eines springenden Tigers vertrieben. Da ein deutscher Mitbewerber geltend gemacht habe, eine prioritätsältere Marke "Red Tiger" zu besitzen, habe sich die Erstbeklagte verpflichtet, "Red Tiger" nicht mehr zu verwenden. Sie habe die Bezeichnung ihres Produktes unter Beibehaltung aller sonstigen Ausstattungsmerkmale in "Red Puma" geändert. Das abgebildete Raubtier habe sie durch Entfernung der für einen Tiger charakteristischen Streifen in einen Puma "verwandelt". Rechtlich beurteilte das Rekursgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, daß die Erzeugnisse der Streitteile nicht gleichartig seien. Daß sich die Produkte der Streitteile in einem sehr weit verstandenen Sinn an ähnliche Verkehrskreise richteten, reiche nicht aus. Das Zeichen der Beklagten lehne sich an die Bezeichnungen anderer Energy Drinks an, hebe sich aber von den Marken der Klägerin deutlich ab. Ein durchschnittlicher Konsument werde das Produkt der Beklagten mit anderen mit Tiernamen bezeichneten Energy Drinks in Verbindung bringen, nicht aber mit den Artikeln der Klägerin. Einem Kunden, der die Produkte der Klägerin schätzt, würden die Unterschiede in der Schriftart auffallen; er werde schon deshalb gar nicht erwägen, daß der Energy Drink von der Klägerin stammen könnte. Sei demnach die Verwechslungsgefahr ausgeschlossen, so entfalle auch eine Irreführungseignung nach § 2 UWG. Eine schmarotzerische Ausbeutung im Sinne des § 1 UWG läge nur vor, wenn sich die Beklagten bewußt an Ruf und Ansehen der Klägerin angehängt und versucht hätten, diese für den Absatz ihrer Ware auszunutzen. Davon könne nach dem vom Rekursgericht ergänzten Sachverhalt keine Rede sein. Die Marke "Red Puma" sei den Marken der Klägerin nicht verwechselbar ähnlich; sie sei auch eher zufällig entstanden. Daß die Beklagten getrachtet hätten, die bisherige Gesamtausstattung ihres Produkts möglichst wenig zu verändern und dennoch eine prägnante Bezeichnung beizubehalten, sei naheliegend, könne aber keineswegs als bewußte und sittenwidrige (schmarotzerische) Ausbeutung des Rufs einer bekannten Marke angesehen werden. Ob die Verwendung eines in bestimmten Aspekten ähnlichen, in seiner Gesamtheit jedoch nicht verwechselbaren Zeichens überhaupt zu einem Wettbewerbsverhältnis zwischen den Streitteilen führen könnte, könne offen bleiben. Unbefugter Namensgebrauch im Sinne des § 43 ABGB liege nicht vor.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.

Die Klägerin bekämpft die Auffassung des Rekursgerichtes, ein Verstoß gegen § 1 UWG sei schon deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagten das Zeichen "Red Puma" "eher zufällig" gewählt hätten. Es liege auf der Hand, daß das berühmte und starke Zeichen "Puma" geeignet sei, den Absatz von Waren zu fördern. Ob Verwechslungsgefahr nach § 9 UWG vorliege, könne offenbleiben, weil der Anspruch der Klägerin nach § 1 UWG begründet sei.

Die Klägerin macht damit geltend, daß die Beklagten den guten Ruf ihrer berühmten Marke in schmarotzerischer Weise ausbeuteten. Ein wettbewerbsrechtlicher Schutz bekannter Marken gegen Rufausbeutung setzt voraus, daß sich der Verletzer an Ruf und Ansehen einer fremden Ware (Leistung) anhängt und diese für den Absatz seiner (ungleichartigen und nicht konkurrierenden) Ware auszunutzen versucht (ÖBl 1997, 83 - Football Association; ÖBl 1997, 72 - Schürzenjäger; ÖBl 1997, 225 - BOSS-Energydrink, jeweils mwN). Sind die Waren gleichartig, so ist der gegen die Verwendung eines ähnlichen Zeichens gerichtete Unterlassungsanspruch des Markeninhabers schon nach § 9 UWG begründet.

Der Unterlassungsanspruch nach § 9 UWG setzt Verwechslungsgefahr voraus; sie ist nach ständiger Rechtsprechung dann anzunehmen, wenn durch den Gebrauch des Zeichens die Annahme einer Herkunft der Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus solchen Unternehmen, die untereinander in besonderen Beziehungen wirtschaftlicher oder organisatorischer Art stehen, hervorgerufen werden kann. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist zu berücksichtigen, daß zwischen den in Betracht kommenden Faktoren eine gewisse Wechselbeziehung besteht, und zwar insbesondere zwischen der Ähnlichkeit der Marken, ihrer Verkehrsgeltung und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. Je ähnlicher und/oder je bekannter die Marken sind, desto eher wird auch bei größerer Branchenverschiedenheit die Verwechslungsgefahr zu bejahen sein (ÖBl 1998, 244 - Shark mwN; s auch Fezer, Markenfunktionale Wechselwirkung zwischen Markenbekanntheit und Produktähnlichkeit, WRP 1998, 1123 [1126]).

Ob Waren gleichartig sind oder verschiedenen Branchen angehören, richtet sich nach der Verkehrsauffassung. Dafür sind insbesondere die ähnliche Beschaffenheit oder Zusammensetzung der Waren, die Übereinstimmung von Herstellungsart und -ort, von Verkaufsstellen oder des Verwendungszwecks von Bedeutung (ÖBl 1998, 244 - Shark mwN).

Nach der Rechtsprechung des EuGH sind bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Dazu gehören insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. Verwechslungsgefahr kann nach Auffassung des EuGH auch dann bestehen, wenn für das Publikum die betreffenden Waren oder Dienstleistungen an unterschiedlichen Orten hergestellt oder erbracht werden. Sie soll dann ausgeschlossen sein, wenn sich nicht ergibt, daß das Publikum glauben kann, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen stammten aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen (EuGH WRP 1998, 1165 - Canon; s auch EuGH WRP 1998, 39 - Puma/Sabel).

Diesen Ausführungen liegt die Auffassung zugrunde, die Marke müsse Gewähr bieten, daß alle Waren oder Dienstleistungen, die mit ihr versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder erbracht würden, das für seine Qualität verantwortlich gemacht werden könne (EuGH Slg 1990 I 3771 - HAG II). Der EuGH versteht die Herkunftsfunktion der Marke damit als Garantie der Produktidentität im Sinne einer kontrollierten und vom Markeninhaber verantworteten Ursprungsidentität (s Fezer aaO WRP 1998, 1126 mwN).

Werden die Ausführungen des EuGH im Sinne einer richtlinienkonformen Auslegung des Begriffes der Verwechslungsgefahr auf den vorliegenden Fall angewandt, so können die Erzeugnisse der Streitteile nicht als gleichartig beurteilt werden:

Die Klägerin verwendet die Marke "Puma" nicht nur für Sportartikel, sondern auch für Uhren und (Herren-)Kosmetika; sie läßt damit für Autos werben. "Puma" ist demnach eine Marke für ganz verschiedene Waren, denen (nur) gemeinsam ist, daß sich mit ihnen Vorstellungen wie sportlich, jung, aufgeschlossen, dynamisch verbinden. Ein Energy Drink mag ähnliche Assoziationen wecken; das legt aber noch nicht die Annahme nahe, daß der bekannte Sportartikelhersteller sein Angebot mit einem - allenfalls in seinem Auftrag hergestellten - Energy Drink abrunde. Angesichts der nur sehr geringen Übereinstimmung zwischen den von der Klägerin unter der Marke "Puma" vertriebenen Waren und dem Energy Drink der Beklagten könnte, wenn überhaupt, so jedenfalls nur dann eine Verbindung zwischen den von den Streitteilen vertriebenen Waren hergestellt werden, wenn zwischen dem von den Beklagten verwendeten Zeichen und den Marken der Klägerin weitgehende Übereinstimmung bestünde. Davon kann aber keine Rede sein:

Die Beklagten verwenden für ihren Energy Drink ein Zeichen, das durch die Verbindung von "Red" (als Wort und als rote Farbe) mit "Puma" als Bezeichnung eines Raubtieres, das mit Eigenschaften wie Stärke, Kampf, Unberechenbarkeit, in Verbindung gebracht wird, an Erzeugnisse von Mitbewerbern erinnert. Das Zeichen ist in einer für Energy Drinks typischen Weise gestaltet.

In diesem Zeichen ist zwar die Wortmarke der Klägerin zur Gänze

enthalten; daraus muß aber nicht folgen, daß die beiden Zeichen

einander verwechselbar ähnlich wären. Tritt das in das jüngere

Zeichen aufgenommene ältere Zeichen gegenüber den anderen

Bestandteilen, die den Gesamteindruck prägen, gänzlich in den

Hintergrund, so besteht trotz der Aufnahme des älteren Zeichens in

das jüngere Zeichen keine Verwechslungsgefahr (s ua ÖBl 1991, 247 =

PBl 1992, 171 - Westside; ecolex 1993, 397 = WBl 1993, 196 -

INVEST-REAL; ÖBl 1996, 93 = PBl 1996, 185 = WBl 1995, 469 - Miss

Fitness Austria, jeweils mwN).

Der Gesamteindruck des Zeichens der Beklagten wird von der Darstellung eines zum Sprung bereiten, die Zähne fletschenden Raubtieres und von der roten Farbe geprägt. Das Wort "Puma", das keine Phantasiebezeichnung im engeren Sinn ist, tritt demgegenüber in den Hintergrund; es wird im geschäftlichen Verkehr, etwa bei Bestellung des so bezeichneten Getränks, auch nur in Verbindung mit dem vorangestellten Wort "red" gebraucht und dabei mit dem abgebildeten Tier und nicht mit den zugunsten der Klägerin registrierten Marken, deren Bildteil sich von der von den Beklagten verwendeten Darstellung grundlegend unterscheidet und die auch im Schriftzug nicht mit dem Zeichen der Beklagten übereinstimmen, in Zusammenhang gebracht.

Damit ist nicht nur die für den Unterlassungsanspruch nach § 9 UWG notwendige Verwechslungsgefahr ausgeschlossen, sondern auch eine Rufübertragung, wie sie der Unterlassungsanspruch wegen schmarotzerischer Rufausbeutung voraussetzt.

Wettbewerbsrechtlicher Schutz gegen Rufausbeutung wird nur gewährt, wenn sich der Verletzer an Ruf und Ansehen einer fremden Ware (Leistung) anhängt und diese für den Absatz seiner Ware auszunutzen versucht. Die Assoziationskraft eines Zeichens wird genützt, wenn ein gleiches oder ähnliches Zeichen in einer Weise verwendet wird, die eine gedankliche Verbindung schafft. Eine gedankliche Verbindung wird nicht schon dadurch hergestellt, daß Zeichen in einzelnen Bestandteilen übereinstimmen; maßgebend ist - wie auch bei der Ähnlichkeitsprüfung nach § 9 UWG - der Gesamteindruck.

Der Gesamteindruck des Zeichens der Beklagten wird, wie schon dargelegt, von der Darstellung eines zum Sprung bereiten, die Zähne fletschenden Raubtieres und von der roten Farbe beherrscht. Dadurch wird eine gedankliche Verbindung zu den diesem Tier zugeschriebenen und auch graphisch dargestellten Eigenschaften und nicht zu den Marken der Klägerin hergestellt, zu denen weder durch die graphische Gestaltung noch durch sonstige Umstände ein Bezug entsteht. Wenn aber das Zeichen der Beklagten nicht - oder jedenfalls nur bei längerem Überlegen - mit den Marken der Klägerin in Verbindung gebracht wird, dann kann von einer sittenwidrigen Rufausbeutung keine Rede sein (s BGH GRUR 1987, 711 - Camel Tours).

Das schließt einen Verstoß gegen § 1 UWG aus; aus welchen Gründen sich die Beklagten für "Red Puma" entschieden haben, ist nicht mehr entscheidend.

Der Revisionsrekurs mußte erfolglos bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten der Beklagten beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 ZPO.