OGH 4Ob251/00s

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit jeweils 6.086,40 S (darin 1.014,40 S USt) bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortungen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Seit 1992 bestand für Rechtsanwälte und Notare die Möglichkeit, im Wege unter anderem der D***** GesmbH (in der Folge: Vertragspartnerin) auf Daten aus dem elektronisch geführten Firmen- und Grundbuch zuzugreifen. Auch der Kläger als Rechtsanwalt besaß über die Vertragspartnerin einen derartigen Zugang. Die Vertragspartnerin erbrachte ihre Dienstleistungen unter der Produktbezeichnung "Telehost" über den sogenannten "VT 100-Zugang". Auf Grund einer Systemänderung im Bereich des Bundes im März 1999 sollte die externe Abfrage der genannten Datenbanken in Zukunft auf Basis der Internet-Technologie erfolgen; geplant war, die bisher bestehenden "VT 100-Zugänge" unter anderem über die Vertragspartnerin bis spätestens 2000 vollständig abzulösen. Zukünftig sollten die als Service-Provider beauftragten Unternehmen auf eigene Kosten die Verbindung zwischen den Datenbanken im Bundesrechenzentrum und den Kunden herstellen, die beim Transport der Information im Einzelfall aufgelaufenen Kosten erkennen und diese als "Verrechnungsstelle" beim Abfragenden einheben. Als eines von insgesamt fünf Unternehmen wurde die Vertragspartnerin als Verrechnungsstelle ausgewählt. Ihr war erlaubt, mit Subunternehmen zusammenzuarbeiten und ging, soweit ihr Kundenbereich Rechtsanwälte und Notare umfasst, eine Vertriebsallianz mit der Erstbeklagten ein.

Im November 1999 erhielten sämtliche Kunden der Vertragspartnerin, die als Rechtsanwalt oder Notar tätig sind, somit auch der Kläger, ein Schreiben, in welchem die Vertriebsallianz zwischen Vertragspartnerin und Erstbeklagter vorgestellt wurde. Die Adressaten wurden darauf hingewiesen, dass sie die Grund- und Firmenbuchdatenbank in Zukunft direkt im Internet über eine Homepage der Erstbeklagten beziehen können, und zu diesem Zweck alle die genannten Datenbanken betreffenden Rechtsverhältnisse auf die Erstbeklagte (kostenlos) zu überbinden seien; die Erstbeklagte stehe sodann als neuer Ansprechpartner zur Verfügung. Dass spätestens im Sommer 2000 mit einer Abschaltung der VT-100 Zugänge gerechnet werden müsse, ist in diesem Schreiben, das vom Vorstandsdirektor der Vertragspartnerin und von der Geschäftsführerin der Erstbeklagten unterfertigt war, nicht erwähnt.

Als Begleitmaßnahme zu diesem Schreiben beauftragten die Vertragspartnerin und die Erstbeklagte die d***** GmbH, deren Angestellte die Zweitbeklagte war, mit den Adressaten des Schreibens namens beider Absender telefonischen Kontakt aufzunehmen. Zweck dieser Anrufe war einerseits, die Kunden der Vertragspartnerin auf das bevorstehende Ende der Zugriffsmöglichkeit in der bisherigen Form auf Daten des Firmen- und Grundbuchs und auf die neue Zugriffsmöglichkeit über Internet im Wege der Überbindung des Vertragsverhältnisses auf die Erstbeklagte hinzuweisen; andererseits sollte in diesen Telefonaten jeweils auch auf das (gegenüber dem Angebot der Vertragspartnerin) erweiterte Dienstleistungsangebot der Erstbeklagten hingewiesen werden. Am 7. 12. 1999 rief die Zweitbeklagte deshalb in der Kanzlei des Klägers an und ließ sich von der Sekretärin an den Kläger weiterverbinden. Sie nannte ihm gegenüber ihren Namen und sagte, dass sie für die Erstbeklagte anrufe; auf Nachfrage des Klägers, wer sie sei, verwies sie auf das Schreiben vom November 1999 und teilte dem Kläger mit, dass die ihm bisher offengestandene Abfragemöglichkeit für Firmen- und Grundbuch in absehbarer Zeit eingestellt werde. Daraufhin unterbrach sie der Kläger, sagte, dass ihm seine Gesprächspartnerin etwas verkaufen wolle, und dass es ihm nicht gefalle, dass die Vertragspartnerin seine Daten weitergebe. Der Kläger notierte sich dann den Namen der Zweitbeklagten, den er sich noch einmal nennen ließ. Damit war das Gespräch beendet.

Der Kläger begehrt, den Beklagten aufzutragen es zu unterlassen, ihn ohne von ihm aufgefordert worden zu sein, telefonisch zu kontaktieren, um ihre EDV-Software für Internetzugang zum Firmenbuch und Grundbuch zu verkaufen. Die Vorgangsweise der Beklagten verstoße gegen die Gewerbeordnung und das Telekommunikationsgesetz (TKG), welche beide Schutzgesetze im Sinne des § 1311 ABGB seien. Die Beklagten hätten die für die Berufsausübung des Klägers unerlässliche Telefonverbindung blockiert und seine Arbeitszeit sowie auch die seiner Kanzleileiterin ungerechtfertigt in Anspruch genommen. Auf Grund der Verkaufsstrategie der Erstbeklagten und der von ihr angebotenen Produktpalette bestehe die Gefahr, sie werde auch weiterhin versuchen, dem Kläger ihre Produkte über das Telefon zu verkaufen, zumal die Erstbeklagte ihr Vorgehen im Prozess verteidigt habe. Der Kläger stehe in keiner Geschäftsbeziehung zur Erstbeklagten. Er sei nicht gezwungen, die störenden Telefonanrufe der Erstbeklagten für Werbezwecke zu dulden. Da er nicht auf das Schreiben seiner Vertragspartnerin vom November 1999 reagiert habe, hätten die Beklagten daraus den Schluss ziehen müssen, er habe an den darin enthaltenen Angeboten kein Interesse. Die Erstbeklagte habe sich aktiv bemüht, eine bisher nicht bestehende Vertragsbeziehung durch Überbindung eines bestehenden Rechtsverhältnisses auf sie zu begründen. Die Zweitbeklagte sei passiv klagelegitimiert, weil sie die eigentliche Störerin und unmittelbare Täterin sei.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Klagebegehrens. Die Erstbeklagte wendet ein, das Telefonat sei eine Begleitmaßnahme zum Informationsschreiben der Vertragspartnerin an ihre Kunden und habe den Zweck gehabt, diesen Informationen zu erteilen, welche über den Inhalt des Informationsschreibens hinausgingen, oder um Fragen zu beantworten. Die Kunden hätten auf die Notwendigkeit der Umstellung der Abfragemöglichkeiten vom VT-100 Zugang auf die Internet-Technologie sowie das damit verbundene Erfordernis der Vertragsüberbindung hingewiesen werden sollen. Vom Neuverkauf eines erstmaligen Zugangs zu den Datenbanken könne deshalb nicht gesprochen werden, weil ja nur die Zugangsart hätte geändert werden sollen. Es liege keine Werbung vor. Angesichts der standesrechtlichen Verpflichtung des Klägers, in seinem Kanzleibetrieb die Voraussetzungen zum Zugang zu Grund- und Firmenbuch zu schaffen, und insbesondere angesichts des bestehenden Geschäftskontakts zur Vertragspartnerin stehe das Telefonat auch in keinem Zusammenhang mit Werbung. Die Zulässigkeit telefonischer Werbemaßnahmen im geschäftlichen Bereich müsse vom Grad des Interesses abhängig gemacht werden, das der anzurufende Gewerbetreibende der jeweiligen Werbung entgegenbringe.

Die Zweitbeklagte wendet ein, sie habe als Angestellte des von der Vertragspartnerin beauftragten Unternehmens und nicht im eigenen Namen angerufen. Das Telefonat habe nur eine Minute gedauert. Die Zweitbeklagte habe dem Kläger nichts verkaufen, sondern ihn informieren wollen. Sie habe auch davon ausgehen können, dass der Kläger als Kunde der Vertragspartnerin an dieser Information interessiert sei, weil er weiterhin Zugang zu den Datenbanken haben wolle. Die Zweitbeklagte habe mittlerweile den Dienstgeber gewechselt, weshalb keine Wiederholungsgefahr vorliege.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Anruf sei im Anschluss und unter Bezugnahme auf ein Schreiben vom November 1999 erfolgt, aus dem auch für den Kläger dessen Absender ersichtlich gewesen sei. Dem Kläger sei also schon während des Anrufs bewusst gewesen, dass hier jemand unter anderem auch namens seiner Vertragspartnerin anrufe. Das Telefonat habe vor allem dem Informationsbedürfnis des Klägers gedient, wenn es auch mit dem Zweck des Werbens von Kunden für die Erstbeklagte verbunden gewesen sei. Letzterer Zweck sei jedoch nicht der ausschließliche gewesen. Es liege daher kein Anruf zu Werbezwecken, damit auch kein Verstoß gegen § 101 TKG oder eine andere gesetzliche Bestimmung vor.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 52.000 S, nicht aber 260.000 S übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung zur Zulässigkeit eines Anrufs zu Werbezwecken bei Bestehen einer geschäftlichen Verbindung und mutmaßlicher Einwilligung des Angerufenen fehle. Für den Anruf der Erstbeklagten habe es zwei annähernd gleichwertige Gründe gegeben, nämlich Information und Werbung; bei der gebotenen weiten Auslegung des Begriffs "Werbung" iSd § 101 TKG liege demnach ein Anruf zu Werbezwecken nach dieser Bestimmung vor. Wende man die im Wettbewerbsrecht entwickelten Grundsätze zur Werbung mit Telefonaten oder mittels Telefax an, sei aber zu prüfen, ob nicht die Beklagten nach den Umständen ein Einverständnis des Klägers zum Telefonat hätten voraussetzen dürfen. Ein sachliches Interesse des Klägers sei angesichts der schon bestehenden Vertragsbeziehung des Klägers und der ihn treffenden Berufspflicht, für einen Zugriff zu den Datenbanken zu sorgen, zu bejahen. Der Anruf habe deshalb infolge mutmaßlicher Einwilligung des Klägers nicht gegen § 101 TKG verstoßen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; das Rechtsmittel ist aber nicht berechtigt.

Der Kläger vertritt weiterhin den Standpunkt, es handle sich um einen Anruf zu Werbezwecken, zu dem er keine Einwilligung erteilt habe; die Frage einer vermuteten Einwilligung stelle sich nicht. Ein mögliches Informationsbedürfnis seiner Vertragspartnerin über zukünftig geänderte Zugriffsmöglichkeiten sei schon durch deren Schreiben befriedigt gewesen. Es sei unzulässig, einen sonst zulässigen Anruf auch für Werbezwecke zu verwenden. Dazu ist zu erwägen:

Gemäß § 101 Abs 1 TKG sind Anrufe - einschließlich des Sendens von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers unzulässig. Der erkennende Senat hat erst jüngst (EvBl

1999/186 = RdW 1999, 530 = WBl 1999, 429 = ecolex 1999, 622 = ÖBA

2000, 91 [krit. Hausmaninger ÖBA 2000, 318] = MR 1999, 300 -

Telefonwerbung III) den Zweck dieser Bestimmung im Schutz der Privatsphäre erblickt und den darin enthaltenen Begriff der Werbung in einem weiten Sinn dahin ausgelegt, dass darunter jede Maßnahme falle, die dazu diene, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden könne. Unter den Tatbestand des § 101 Abs 1 TKG fielen daher auch solche Anrufe, die dazu dienten, einen ersten Kontakt zum potentiellen Kunden herzustellen und ihm dem Namen des Unternehmers und die von diesem angebotene Leistung bekannt machten.

Wenn der Rechtsmittelwerber wiederholt auf die Grundsätze dieser Entscheidung verweist, übersieht er, dass der ihn betreffende Sachverhalt in entscheidenden Punkten anders gestaltet ist. Die telefonische Kontaktaufnahme mit dem Kläger erfolgte nämlich (auch) namens und im Auftrag einer Vertragspartnerin des Angerufenen (die sich dafür eines Dienstleistungen auf dem Gebiet des Telefonmarketing anbietenden Unternehmens bediente), wie dies die Zweitbeklagte dem Kläger gegenüber durch den Hinweis auf das - auch von der Vertragspartnerin unterfertigte - Schreiben Beilage ./1 offengelegt hat. Inhalt des Telefonats war es, den Kläger über bevorstehende Änderungen betreffend den Inhalt seines Vertragsverhältnisses zu informieren. Die Vertragspartnerin des Klägers war schon auf Grund der sie treffenden Schutz- und Sorgfaltspflichten gehalten, den Kläger rechtzeitig darüber in Kenntnis zu setzen, dass sie infolge einer technischen und organisatorischen Umstellung in Zukunft nicht mehr in der Lage sein werde, die vertraglich vereinbarte Leistung zu erbringen, um ihm so eine zeitgerechte Disposition über seinen zukünftigen Zugang zu den betroffenen Datenbanken zu ermöglichen. Eine gesetzliche Bestimmung, die der Vertragspartnerin verbietet, diese Information telefonisch durch Dritte zu übermitteln, besteht nicht; der Verweis des Klägers auf andere Kommunikationswege ist ebensowenig zielführend wie jener auf das Schreiben Beilage ./1, in dem eine entsprechende Aufklärung noch nicht enthalten war. Die Zulässigkeit des Anrufs, soweit er Informationen zum bestehenden Vertragsverhältnis zum Inhalt hatte, ist daher - entgegen der Ansicht des Klägers - nicht zweifelhaft.

Es bleibt zu prüfen, ob der Anruf mittelbar (nämlich allein durch den Hinweis der Zweitbeklagten auf das Schreiben Beilage ./1) auch Werbezwecken diente, das Unterlassungsbegehren daher unter diesem Aspekt berechtigt wäre.

Im genannten Schreiben gibt die Vertragspartnerin ihren Kunden bekannt, mit der Erstbeklagten eine Vertriebsallianz eingegangen zu sein, in deren Rahmen der bisher von ihr vermittelte Datenbankzugang zukünftig von der Erstbeklagten zur Verfügung gestellt werde; es sei deshalb notwendig, eine (kostenlose) Vertragsänderung durch Überbindung des Vertragsverhältnisses auf die Erstbeklagte durchzuführen. Zugleich wird darauf hingewiesen, dass der Geschäftsbereich der Erstbeklagten - deren Produktpalette neben Firmen- und Grundbuch noch weitere 13 Datenbanken enthalte - umfassender sei als jener der Vertragspartnerin. Ob in diesem (schriftlichen) Hinweis schon eine Werbung iSd § 101 TKG liegt, bedarf keiner näheren Prüfung, weil die Zweitbeklagte Gleiches in ihrem Telefonat nicht erwähnt hat; allein die mündliche Bezugnahme auf das Schreiben Beilage ./1 macht nämlich noch nicht dessen gesamten Inhalt auch zum Inhalt des Telefongesprächs. Auf die Frage einer mutmaßlichen Einwilligung des Klägers kommt es damit nicht mehr an.

Hat demnach die Zweitbeklagte in ihrem Telefonat nicht geworben, ist das darauf abzielende Unterlassungsbegehren nicht berechtigt. Der Unterlassungsanspruch wird nämlich durch zwei Elemente konkretisiert:

Eine Unterlassungspflicht und die Gefahr, dass dieser Unterlassungspflicht zuwidergehandelt wird. Fehlt eines dieser Elemente, dann besteht kein Unterlassungsanspruch. Bei der Gefahr des Zuwiderhandelns ist zu unterscheiden, ob der zu einer bestimmten Unterlassung Verpflichtete bereits einmal zuwidergehandelt oder sich bisher rechtmäßig verhalten hat. Im ersten Fall wird vermutet, dass er wieder zuwiderhandeln werde (Wiederholungsgefahr); im zweiten Fall muss das Zuwiderhandeln unmittelbar drohend bevorstehen (Erstbegehungsgefahr), nur dann ist eine (vorbeugende) Unterlassungklage gerechtfertigt (Hohenecker/Friedl, Wettbewerbsrecht 85 f; Rechberger in Rechberger, ZPO**2 § 407 Rz 16; zur vorbeugenden Unterlassungsklage ua SZ 33/130; ÖBl 1978, 102 - kulinarisches Mosaik; MR 1988, 205 = ÖBl 1989, 56 - Bioren; SZ 67/161 = ÖBl 1995, 128 - Verführerschein II; WBl 1999, 331 = ÖBl 1999, 229 - ERINASOLUM; ÖBl-LS 2000/39 = RdW 2000, 350).

Der wettbewerbsrechtliche Unterlassunganspruch richtet sich demnach gegen eine künftige sittenwidrige Wettbewerbshandlung. Der Kläger muss dann, wenn noch kein Verstoß begangen wurde, die tatsächlichen Umstände, die eine ernstlich drohende und unmittelbar bevorstehende Gefahr erstmaliger Begehung begründen, im Einzelnen darlegen und im Bestreitungsfall beweisen. Die bloße theoretische Möglichkeit der Begehung genügt nicht; gegen sie schützt kein Gesetz. Es müssen greifbare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein wettbewerbswidriges Verhalten der bezeichneten Art in naher Zukunft bevorsteht (Baumbach/Hefermehl aaO EinlUWG Rz 300; ÖBl-LS 2000/39 = RdW 2000, 350). Ein Vorbringen in diese Richtung hat der Kläger nicht erstattet. Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Ein Rechenfehler im Kostenverzeichnis der Erstbeklagten war zu berichtigen.