OGH 4Ob2206/96g

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger die mit S 24.581,26 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin S 4.096,88 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Inhaber der am 25.8.1994 angemeldeten und seit 16.12.1994 geschützten Marke AT 155 815:

Die Marke ist (ua) für die Klassen 25 (Oberbekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen) und 26 (Abzeichen [Kennzeichen und Embleme] aus textilen Materialien; Kleiderbroschen, Kleiderschließen, Knöpfe, Schnallen, Spangen und sämtliche vorgenannten Waren nicht aus Edelmetall; Stickereien) eingetragen. Gegenstand der Marke ist das Emblem der englischen Fußballnationalmannschaft. Der Kläger vergibt Lizenzen, die dazu berechtigen, das Emblem (ua) auf Kleidungsstücken anzubringen.

Die Zweitbeklagte ist persönlich haftende Gesellschafterin der Erstbeklagten; der Drittbeklagte ist Geschäftsführer der Zweitbeklagten. Die Erstbeklagte vertreibt seit mehr als 10 Jahren (ua) Fußballtrikots, auf deren linker Brustseite das folgende maschingestickte Abzeichen aufgenäht ist:

Die Erstbeklagte verkauft die Kleidungsstücke in ganz Österreich und bietet sie auch auf Messen im Ausland an. Fußballtrikots der Erstbeklagten wurden im März 1995 im Einzelhandel um S 449,-

angeboten. Auf dem - vom Einzelhändler stammenden - Preisschild ist vermerkt: "Prom. Trikot Trophae, orig. Aufdruck, Farben, 100 % Polyester, England". Lizenznehmer des Klägers bieten Fußballtrikots mit Abzeichen in Österreich um S 799,- an.

Trikots mit Abzeichen von Fußballmannschaften werden vor allem deshalb gekauft, um die Verbundenheit mit dem jeweiligen Verein oder der jeweiligen Nationalmannschaft zu zeigen. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, daß die Abzeichen mit dem Herstellerunternehmen der Trikots oder der Abzeichen in Verbindung gebracht werden.

Der Kläger begehrt, die Beklagten schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr mit Textilien das Inverkehrbringen von Oberbekleidung, welche nicht vom Kläger oder seinen Lizenznehmern stammt, mit Abzeichen, die der für den Kläger geschützten Marke AT 155 815 laut Klagedauerbeilage ./A, deren Markenbild integrierender Bestandteil dieser Verpflichtung ist, verwechselbar ähnlich sind, in Österreich zu unterlassen. Der Kläger stellt darüber hinaus ein Rechnungslegungsbegehren, er begehrt die Zahlung eines angemessenen Entgelts sowie die Veröffentlichung der Unterlassungsverpflichtung und der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung.

Das Zeichen habe für den britischen Nationalfußball Verkehrsgeltung erlangt. Es kennzeichne damit versehene Waren als vom Kläger bzw. seinen Lizenznehmern stammende "Original"-Fan-Artikel. Mit dem Zeichen werde nicht nur auf die Herkunft der Ware verwiesen, sondern auch das verkehrsbekannte Zeichen des Klägers vermarktet. Die Verkehrsbekanntheit begründe einen wettbewerblichen Besitzstand, der selbst ohne Markeneintragung geschützt wäre. Eine bestimmte Gattung von Waren werde damit nicht bezeichnet; es liege daher kein Freizeichen vor.

Die Beklagten behinderten den Vertrieb von Originalware durch Lizenznehmer des Klägers. Da sie keine Lizenzgebühr zahlten, könnten sie die Kleidungsstücke wesentlich billiger anbieten. Die Beklagten schmarotzten am Ruf des britischen Fußballs. Der Kläger stütze seinen Unterlassungsanspruch hilfsweise auf § 1 UWG.

Die Beklagten beantragen, das Klagebegehren abzuweisen.

Das Emblem der englischen Fußballnationalmannschaft sei in interessierten Kreisen weltweit bekannt. Seit jeher sei das Emblem für englische Fußballspieler und Fans des englischen Fußballes auf Sportoberbekleidung angebracht worden. Auch die Embleme anderer Nationalteams seien so verwendet worden. Sie würden nicht als Herkunftshinweis, sondern als Ausdruck der Verbundenheit mit dem jeweiligen Nationalfußball verstanden. Eine Vielzahl von Erzeugern habe Sportoberbekleidung mit Emblemen versehen; auch aus diesem Grund würden die Embleme nicht als Herkunftshinweis verstanden.

Die Beklagten hätten Anlaß anzunehmen, daß der Kläger kein Erzeugungsunternehmen betreibe, sondern lediglich daran interessiert sei, die Marke durch Lizenzvergabe zu nützen. Damit versuche der Kläger, ein schon lange bekanntes Zeichen in den Dienst des Vertriebes unbekannter Produkte zu setzen; dies sei sittenwidrig. Die Marke hätte nicht registriert werden dürfen, weil das Zeichen allgemein gebräuchlich und damit ein Freizeichen sei. Embleme von Fußballnationalmannschaften dienten nicht dazu, Waren eines Unternehmens von denen anderer Unternehmer zu unterscheiden; das schließe die Registrierung als Warenzeichen aus.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Kleidung mit dem Emblem der englischen Fußballnationalmannschaft sei seit Jahren im Inland vertrieben worden. Die Käufer hätten damit ihre Verbundenheit mit der Fußballmannschaft zeigen wollen. Schon vor der Registrierung der Marke sei das Zeichen im Inland rechtmäßig und gutgläubig verwendet worden. 1994 sei das Emblem in Österreich als Bezeichnung für die englische Fußballnationalmannschaft gebräuchlich gewesen und von den Verbrauchern in diesem Sinn verwendet worden. Das Emblem sei ein Freizeichen und könne nicht registriert werden. Es liege daher keine Markenverletzung und - mangels eines darüber hinausgehenden sittenwidrigen Verhaltens - auch kein Verstoß gegen § 1 UWG vor.

Das Berufungsgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es dem Unterlassungsbegehren, dem Rechnungslegungsbegehren und dem Urteilsveröffentlichungsbegehren mit Teilurteil stattgab. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-

übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei.

Das Emblem sei kein Freizeichen. Die kommerzielle Verwertung baue zwar auf der Bekanntheit und Beliebtheit von bestimmten Vereinsemblemen auf; sie sei aber nicht mit der Verwendung der Embleme durch Fußballanhänger oder zur Ausschmückung von Kleidungsstücken zu verwechseln. Die ungehinderte Verwendung mache das Emblem noch nicht zu einem Freizeichen; die Verbundenheit von Fußballanhängern mit einer bestimmten Mannschaft sei keine "bestimmte Gattung von Waren oder Dienstleistungen" im Sinne des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG. Zu einer "Ware" werde das Emblem einer Fußballmannschaft erst durch die kommerzielle Verwertung, wie sie nunmehr der Kläger betreibe.

Daß auch die Erstbeklagte das Emblem kommerziell verwertet habe, komme ihr nicht zugute, weil das Emblem für die beteiligten Verkehrskreise keine Verbindung zur Beklagten schaffe. Es werde lediglich als Hinweis auf die englische Fußballnationalmannschaft verstanden.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision der Beklagten ist zulässig, weil noch keine Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt besteht; sie ist aber nicht berechtigt.

Die Beklagten halten an ihrer Auffassung fest, daß das Emblem ein Freizeichen sei. Die interessierten Verkehrskreise betrachteten das Emblem nicht als Herkunftshinweis, sondern als Ausdruck der Verbundenheit mit der jeweiligen Mannschaft. Dem Emblem fehle die für eine Marke notwendige Unterscheidungskraft. Das Emblem schaffe nicht nur zur Erstbeklagten als Herstellerin keine Beziehung, sondern auch zu keinem anderen Hersteller. Es habe einen rein sportlichen Aspekt und sei daher zur Produktunterscheidung generell ungeeignet. Die Marke hätte nicht registriert werden dürfen. Nach § 3 MSchG könne eine Marke nur für Waren hinterlegt werden, auf deren Erzeugung oder Vertrieb das Unternehmen gerichtet sei, nicht aber für (ua) Reklameartikel. Beabsichtigt sei, mit dem Emblem Waren zu versehen, um deren Vertrieb durch die Vertriebspartner des Klägers zu fördern. Damit habe das Emblem den Charakter eines Reklameartikels; für Reklameartikel sei der Markenschutz ausgeschlossen. Der Kläger habe kein Unternehmen. Er versuche auf sittenwidrige Art und Weise, den sportlichen Ruf der englischen Nationalmannschaft für wirtschaftliche Zwecke auszunützen. Es stehe nicht fest, ob der Kläger berechtigt sei, wirtschaftlich tätig zu sein.

Gemäß § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren oder Dienstleistungen im Verkehr allgemein gebräuchlich sind. Mit dem Emblem der englischen Fußballnationalmannschaft wurden und werden weder bestimmte Gattungen von Waren noch bestimmte Gattungen von Dienstleistungen bezeichnet; es diente und dient dazu, aus Kleidungsstücken und anderen Gegenständen "Fan-Artikel" zu machen, durch deren Verwendung Anhänger ihre Verbundenheit mit der Mannschaft zeigen.

Das gilt auch für das als Warenzeichen registrierte Emblem. Anders als herkömmliche Warenzeichen hat das Emblem nicht den Zweck, Waren von gleichartigen Waren zu unterscheiden, um eine gleichbleibende Beschaffenheit und Güte der Ware zu garantieren (s Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht12 EinlWZG Rz 11 ff), sondern es schafft eine Beziehung zur englischen Fußballnationalmannschaft, die mit der Beschaffenheit und Güte der damit bezeichneten Ware nichts zu tun hat. Ein "Fan-Artikel" wird gekauft, um die Verbundenheit mit (zB) einer Fußballmannschaft zu zeigen; zum "Fan-Artikel" wird die Ware durch das Emblem, das damit eine Eigenschaft begründet, welche die Ware für die angesprochenen Anhänger interessant macht (vgl Bauer, Die Ware als Marke, GRUR 1996, 319; vgl auch § 3 Abs 2 dMarkenG, wonach [ua] Zeichengestaltungen nicht dem Markenschutz zugänglich sind, die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen; s dazu von Gamm, Schwerpunkte des neuen Markenrechts, GRUR 1994, 775 [779]).

Marken sind hingegen nach § 1 Abs 1 MSchG die besonderen Zeichen, die dazu dienen, zum Handelsverkehr bestimmte Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von gleichartigen Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Nach § 3 MSchG kann das Markenrecht nur insoweit erworben werden, als die im Waren- oder Dienstleistungsverzeichnis enthaltenen Waren oder Dienstleistungen aus dem Unternehmen des Anmelders oder des Erwerbers hervorgehen können. Für die Marke ist demnach wesentlich, daß sie dazu dient, die Waren oder Dienste eines bestimmten Unternehmens zu individualisieren. Sie ermöglicht dem Markeninhaber, die von ihm auf dem Markt angebotenen Waren oder Dienste aus der Anonymität der Masse der Angebote herauszulösen, dadurch von gattungsgleichen Waren oder Diensten seiner Konkurrenten abzuheben und auf diese Weise einen festen Kundenstamm zu gewinnen und zu sichern (Baumbach/Hefermehl aaO EinlWZG Rz 4). Nach ständiger Rechtsprechung dient die Marke dem Schutz der Herkunftsfunktion des Zeichens und der damit verbundenen Vertrauensfunktion (ua ÖBl 1991, 257 - Spinnrad mwN; zu den Funktionen der Marke s auch von Gamm aaO GRUR 1994, 777; Meyer, Das deutsche und französische Markenrecht nach der Umsetzung der Ersten Markenrichtlinie [RL 89/104/EWG ], GRUR Int 1996, 592 [598, 605]; Mangini, Die Marke: Niedergang der Herkunftsfunktion?, GRUR Int 1996, 462; Koppensteiner, Markenrechtsentwicklung und Parallelimport, ÖBl 1994, 195 [203]).

Nach der Rechtsprechung des EuGH besteht der spezifische Gegenstand des kommerziellen Eigentums darin, daß der Inhaber durch das ausschließliche Recht, ein Erzeugnis erstmals in den Verkehr zu bringen und dabei das Warenzeichen zu benutzen, Schutz vor Konkurrenten erlangt, die unter Mißbrauch der aufgrund des Warenzeichens erworbenen Stellung und Kreditwürdigkeit widerrechtlich mit diesem Zeichen versehene Erzeugnisse veräußern. Das Warenzeichenrecht soll die Zeicheninhaber gegen Handlungen Dritter schützen, die durch Herbeiführung einer Verwechslungsgefahr für die Verbraucher den mit dem Zeichen verbundenen Ruf für sich auszunutzen versuchen. Das Warenzeichen soll Gewähr bieten, daß alle Erzeugnisse, die mit ihm versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann (EuZW 1994, 467 [Hackbarth] - Ideal Standard mwN). Ein Teil der neueren Lehre sieht die Bedeutung der Marke in der Übertragung von produktbezogener Information in symbolisierter Form (Lehmann/Schönfeld, Die neue europäische und deutsche Marke: Positive Handlungsrechte im Dienste der Informationsökonomie, GRUR 1994, 481 [488]; s auch Meyer aaO GRUR Int 1996, 605; Schanda, Parallelimport und Herkunftsfunktion der Marke, ÖBl 1996, 167 [168]).

Träger des Markenrechts kann nach österreichischem Markenrecht nur der Inhaber eines Unternehmens sein, in dem diejenigen Waren erzeugt oder vertrieben oder diejenigen Leistungen erbracht werden können, für die die Marke bestimmt ist (Kucsko, Österreichisches und europäisches Wettbewerbs-, Marken-, Muster- und Patentrecht4, 72).

Demgegenüber verlangen weder die Erste Richtlinie des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (89/104/EWG, ABl. EG Nr. L 40/1 vom 11.2.1989 - Markenrechtsrichtlinie (abgedruckt in Kucsko aaO 219; s Liebscher,

Das Immaterialgüterrecht nach dem EWR-Abkommen, ÖBl 1992, 193 [194 ff]) noch die Verordnung (EG) Nr. 40/94 vom 20.12.1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. Nr. L 11/1 vom 14.1.1994; abgedruckt in GRUR Int 1994, 402; s dazu Mayer, Die Marke nach europäischem Recht - die Gemeinschaftsmarke, ÖBl 1994, 203) für den Erwerb einer Marke einen Geschäftsbetrieb. Das gleiche gilt für das mit 1.1.1995 in Kraft getretene deutsche Markengesetz (Klaka, Erschöpfung und Verwirkung im Licht des Markenrechtsreformgesetzes, GRUR 1994, 321 [326]; s auch Repenn, Die Marke als selbständiges Wirtschaftsgut, ÖBl 1995, 99). Mit dem deutschen Markengesetz wurde nicht nur die Markenrechtsrichtlinie umgesetzt, sondern auch geänderten Marktbedürfnissen und -gewohnheiten Rechnung getragen. Die bisher allein maßgebliche Herkunftsfunktion der Marke wurde durch die Qualitäts- und Werbefunktion ergänzt; das Gesetz anerkennt die Marke als selbständiges wirtschaftliches Gut, das vom Geschäftsbetrieb völlig losgelöst ist (Bahr, Modernisierung des Markenrechts in Deutschland, ÖBl 1996, 12).

In Österreich sind Marken seit der Novelle 1977 BGBl 1977/350 frei übertragbar (s Kucsko aaO 64); auch hier wird ihnen Herkunfts-, Garantie und Werbefunktion zuerkannt (Kucsko aaO 71f). Das Gesetz hält aber nach wie vor am Erfordernis fest, daß nur derjenige Markeninhaber werden kann, aus dessen Unternehmen diejenigen Waren oder Leistungen hervorgehen können, für die die Marke bestimmt ist (§ 3 MSchG; Kucsko aaO 72).

Die vom Kläger verlangte richtlinienkonforme Auslegung des § 3 MSchG (so auch Ciresa, Die 'Spanische Reitschule' - höchstgerichtlicher Todesstoß für das Merchandising?, RdW 1996, 193 [194]) führt zu keinem anderen Ergebnis. Abgesehen davon, daß die Markenrechtsrichtlinie einen Entfall des in § 3 MSchG aufgestellten Erfordernisses nicht - jedenfalls nicht ausdrücklich - verlangt (s Füllkrug, Spekulationsmarken, GRUR 1994, 679 [683]; Mangini aaO GRUR Int 1996, 465; aM Pöchhacker, Die Bedeutung der Ersten Markenrichtlinie für das österreichische Markenrecht, in Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wirtschaftsprivatrecht, Teil 2: Geistiges Eigentum, 1 [109 ff], der die Auffassung vertritt, daß die Markenrechtsrichtlinie das Geschäftsbetriebserfordernis nicht zu rechtfertigen vermöge und daß es daher durch eine Gesetzesänderung zu beseitigen sei), sondern ausführt, daß die Mitgliedstaaten in ihrem Recht Eintragungshindernisse oder Ungültigkeitsgründe beibehalten oder einführen können, die an die Bedingungen des Erwerbs oder der Aufrechterhaltung der Marke gebunden sind, für die keine Angleichungsbestimmungen bestehen und die sich beispielsweise auf die Markeninhaberschaft... beziehen (s dazu aber Pöchhacker aaO), setzt die richtlinienkonforme Auslegung einen entsprechenden Auslegungsspielraum voraus (Dauses, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Artikel 177 EG-Vertrag**2, 13). § 3 MSchG enthält keinen Spielraum; die Beschränkung des Markenerwerbes auf Unternehmer, aus deren Unternehmen die zu kennzeichnenden Waren oder Leistungen hervorgehen können, kann nicht weginterpretiert werden.

Das Festhalten an dem in § 3 MSchG aufgestellten Erfordernis auch gegenüber Staatsangehörigen anderer EU-Staaten verstößt nicht gegen das Diskriminierungsverbot. Art 6 EGV verbietet jede offene, aber auch jede verschleierte oder versteckte Ungleichbehandlung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Eine solche liegt dann vor, wenn eine mitgliedstaatliche Regelung ein Kriterium aufstellt, das von den eigenen Staatsangehörigen typischerweise erfüllt und von Ausländern typischerweise nicht erfüllt wird (Thun-Hohenstein/Cede, Europarecht 150 ff). Ob das Erfordernis, einen entsprechenden Geschäftsbetrieb zu führen, erfüllt wird, hat aber mit der Staatsangehörigkeit nichts zu tun. Dies ist so offenkundig, daß keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel bleibt; der Anregung des Klägers, eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen, ist daher schon aus diesem Grund nicht zu folgen (Gamerith, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art 177 EGV in Wettbewerbssachen, ÖBl 1995, 51 [57] mwN; s auch Dauses aaO 114).

Das Erstgericht hat nicht festgestellt, ob der Kläger einen Geschäftsbetrieb führt. Nach dem Klagevorbringen wird die Marke von der klagenden Partei "bzw. ihren Lizenznehmern sowohl als Abzeichen als auch als Bestandteil von Oberbekleidungsstücken vertrieben". Festgestellt wurde, daß "dieses Wappen ... von der Klägerin und von ihr hiezu befugten Lizenznehmern unter anderem als Bestandteil von Oberbekleidungsstücken vertrieben" wird. Festgestellt ist weiters, daß der Kläger der Firma Ambro United Kingdom eine weltweite Lizenz an der Marke eingeräumt hat. Während der Kläger - der englische Fußballverband - mit seinem Vorbringen offenbar ausdrücken wollte, daß der Vertrieb durch Lizenznehmer (und nicht durch ihn selbst) erfolgt, erweckt die oben wiedergegebene Feststellung den Eindruck, daß der englische Fußballverband Kleidungsstücke vertreibe. Ob die Feststellung tatsächlich in diesem Sinn zu verstehen ist - für einen Vertrieb von Oberbekleidungsstücken durch den englischen Fußballverband fehlt jedes Beweisergebnis -, kann aber dahingestellt bleiben, weil der Unterlassungsanspruch des Klägers unabhängig davon nach § 1 UWG begründet ist, ob der Kläger das Markenrecht wirksam erworben hat, und auch unabhängig davon, ob die Beklagten das Emblem kennzeichenmäßig gebrauchen (s dazu ÖBl 1996, 139 [Ciresa] = ecolex 1996, 463 - Spanische Reitschule mwN):

Der Kläger hat durch seine Leistungen im Fußball seinem Emblem jene Attraktivität verschafft, die dazu führt, daß es, auf Kleidungsstücken angebracht, den Absatz der Textilien fördert. Mit dem Emblem wird das Image des Klägers als eines leistungsstarken Fußballverbandes auf die damit versehenen Waren übertragen und deren Anziehungskraft für bestimmte Verkehrskreise begründet. Der Kläger hat seinen Ruf durch sportliche Leistungen begründet, die ohne Mühe und Kosten undenkbar sind; auf diese Leistungen geht die Popularität des Emblems zurück. Sie werden schmarotzerisch ausgebeutet, wenn das Emblem auf Waren angebracht wird, um deren Absatz zu fördern. Ein solches Verhalten ist sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG, wird die Benutzung eines derartigen Werbesymbols doch üblicherweise nur gegen Entgelt, im Wege einer Lizenz, gestattet (s Kur, Der wettbewerbliche Leistungsschutz, GRUR 1990, 1 [11] mwN; Ciresa aaO RdW 1996, 195; ders. aaO ÖBl 1996, 141).

Die Beklagten haben Sportbekleidung mit dem Emblem des Klägers vertrieben. Sie haben damit die auf den Leistungen des Klägers beruhende Popularität des Emblems schmarotzerisch ausgebeutet, indem sie sich dadurch, daß sie die Zustimmung des Klägers nicht eingeholt haben, Lizenzgebühren erspart haben. Zwischen den Streitteilen besteht ein Wettbewerbsverhältnis, weil ein konkretes Wettbewerbsverhältnis durch eine bestimmte Wettbewerbshandlung auch ad hoc begründet werden kann (ÖBl 1991, 13 - Gerhard Berger; ÖBl 1994, 22 - System der Besten). Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist daher nach § 1 UWG begründet; der Rechnungslegungsanspruch in analoger Anwendung des § 56 MSchG, § 151 PatG (ÖBl 1995, 116 - Schuldrucksorten); der Anspruch auf Urteilsveröffentlichung gründet sich auf § 25 Abs 3 UWG.

Die Revision mußte erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.