OGH 4Ob211/98b

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung, einschließlich des bestätigten Teiles, insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruches der Klägerin gegen die Beklagte auf das Unterbleiben von Zugabenverstößen wird der Beklagten aufgetragen, es ab sofort und bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils zu unterlassen, unentgeltliche Zugaben zur "Neuen Kronen Zeitung" - insbesondere die Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel - anzukündigen und/oder zu gewähren, sofern die Zugabe nicht in der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel besteht, bei welchem durch die tägliche oder durch wiederkehrende Veröffentlichung des Gewinnspiels ein Anreiz zum Kauf der "Neuen Kronen Zeitung" ausgeübt wird, indem der Eindruck vermittelt wird, es würden auch in künftigen Ausgaben der "Neuen Kronen Zeitung" Gewinnspiele veröffentlicht werden, und sofern es sich bei der Zugabe nicht um eine Gratisgabe mit selbständigem Verkehrswert, insbesondere eine Gratis-Sonnenbrille, handelt, für deren Erhalt die Bestellung eines Abonnements der "Neuen Kronen Zeitung" erforderlich ist.

Das Mehrbegehren, der Beklagten zu untersagen, Zugaben zur "Neuen Kronen Zeitung" in der Form anzukündigen und/oder zu gewähren, daß der Käufer der "Neuen Kronen Zeitung" (insbesondere auch eines Abonnements dieser Zeitung), der zusätzlich zum für die Zeitung zu zahlenden Preis einen weiteren Betrag zahlt, das - insbesondere durch einen auf einen höheren Betrag lautenden 'Scheck' oder 'Gutschein' verbriefte - Recht zum verbilligten Bezug anderer Waren oder Dienstleistungen erhält, wird abgewiesen.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit S 14.241,60 bestimmten anteiligen Äußerungskosten (darin S 2.373.60 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die Klägerin hat die halben Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die halben Kosten hat sie endgültig selbst zu tragen.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit S 19.591,20 bestimmten anteiligen Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 3.265,20 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Klägerin ist Medieninhaberin und Verlegerin (ua) der Tageszeitung "täglich Alles"; die Beklagte ist Verlegerin der "Neuen Kronen Zeitung".

Die Klägerin hat mehrere Exekutionstitel gegen die Beklagte erwirkt. Mit dem zu 37 Cg 183/93b des Handelsgerichtes Wien ergangenen Exekutionstitel wird der Beklagten untersagt, "unentgeltliche Zugaben in der Form zu gewähren, daß in der Neuen Kronen Zeitung die Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel ... eingeräumt wird, wenn durch die tägliche oder durch wiederkehrende Veröffentlichung des Gewinnspiels ein Anreiz zum Kauf der Neuen Kronen Zeitung ausgeübt wird, indem der Eindruck vermittelt wird, es würden auch in künftigen Ausgaben der Neuen Kronen Zeitung Gewinnspiele veröffentlicht werden". Zu 17 Cg 8/90 des Handelsgerichtes Wien hat die Klägerin ein Verbot erwirkt, "beim Vertrieb der periodischen Druckschrift Neue Kronen Zeitung einschließlich deren Regionalausgaben Gratisgaben mit eigenständigem Verkehrswert, insbesondere eine Gratis-Sonnenbrille, anzukündigen, anzubieten oder zu gewähren, wenn für den Erhalt die Bestellung eines Abonnements der periodischen Druckschrift Neue Kronen Zeitung erforderlich ist".

In der "Neuen Kronen Zeitung" vom 4.4.1997 warb die Beklagte wie folgt um Neuabonnenten:

"Ihr Urlaubsgeld.

So fängt der Urlaub richtig an. Wenn Sie sich jetzt die Krone für ein Jahr zum günstigen Abopreis sichern, rückt Ihr Urlaub in greifbare Nähe. Denn Sie erhalten einen Reisescheck im Wert von S 2.000,-- zum Aufpreis von nur S 999,--, einzulösen in allen Reisebörse-Filialen.

...

Zu Ihrem Krone-Abo:

S 2.000,-- Reisescheck um nur 999,--.

..."

Der "Neuen Kronen Zeitung" vom 7.6.1997 war ein Werbeblatt beigelegt, das auszugsweise wie folgt lautete:

"Abonnieren Sie jetzt die Kronen Zeitung im Abholabo bei Ihrem Zeitungshändler und profitieren Sie von den vielen Vorteilen:

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Auf dem Titelblatt der "Neuen Kronen Zeitung" vom 14.9.1997 war die Abbildung eines roten Sportwagens mit Niki Lauda mit "Grand Prix von Österreich: Die heißen Sieger-Tips von Niki Lauda" überschrieben. Die am unteren Rand abgedruckte Aufforderung "Tippen auch Sie, und gewinnen Sie diesen wunderschönen Sportwagen. Näheres auf den Seiten 4 und 5" überdeckte eine angeheftete Flappe, auf der für das "AMA-Rindfleisch Kochbuch" geworben wurde.

Im Herbst 1997 ließ die Beklagte Großflächenplakate affichieren, mit denen sie ein "Millionenhaus"-Gewinnspiel ankündigte:

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, unentgeltliche Zugaben zur "Neuen Kronen Zeitung" - insbesondere die Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel - oder Zugaben zur "Neuen Kronen Zeitung" in der Form anzukündigen und/oder zu gewähren, daß der Käufer der "Neuen Kronen Zeitung" (insbesondere auch eines Abonnements dieser Zeitung), der zusätzlich zum für die Zeitung zu zahlenden Preis einen weiteren Betrag zahlt, das - insbesondere durch einen auf einen höheren Betrag lautenden "Scheck" oder "Gutschein" verbriefte - Recht zum verbilligten Bezug anderer Waren oder Dienstleistungen erhält, sofern die Zugabe nicht in der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel besteht, bei welchem durch die tägliche oder durch wiederkehrende Veröffentlichung des Gewinnspiels ein Anreiz zum Kauf der Neuen Kronen Zeitung ausgeübt wird, indem der Eindruck vermittelt wird, es würden auch in künftigen Ausgaben der Neuen Kronen Zeitung Gewinnspiele veröffentlicht werden, und sofern es sich bei der Zugabe nicht um eine Gratisgabe mit selbständigem Verkehrswert, insbesondere eine Gratis-Sonnenbrille, handelt, für deren Erhalt die Bestellung eines Abonnements der Neuen Kronen Zeitung erforderlich ist. Die Beklagte veranstalte wiederholt Gewinnspiele, die nicht unter die von der Klägerin erwirkten Exekutionstitel fielen, aber dennoch wettbewerbswidrig seien. Die Reisescheck-Werbung sei kein Koppelungsangebot, weil der Käufer nicht zwei Produkte, sondern ein Produkt und einen Gutschein erhalte. Ob die Gewinnspielankündigung auf dem Titelblatt durch eine Flappe abgedeckt sei, sei unerheblich, weil die Ankündigung dennoch häufig schon vor dem Kauf gesehen werde und zum Kauf veranlasse. Bei periodischen Druckwerken verstoße jegliche Ankündigung einer Teilnahmemöglichkeit an Gewinnspielen gegen § 9a UWG; auch die Ankündigung der automatischen Teilnahme an nicht näher beschriebenen Gewinnspielen sei daher wettbewerbswidrig. Die Großflächenplakate des Millionenhaus-Gewinnspiels erweckten den Eindruck, daß eine Teilnahme nur möglich sei, wenn man die "Steirerkrone" kauft. Die Teilnahmebedingungen seien so klein gedruckt, daß sie der Durchschnittskonsument nicht wahrnehme.

Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Die Klägerin habe kein Rechtsschutzinteresse, weil sie ohnedies über entsprechende Exekutionstitel verfüge. Soweit Werbemaßnahmen der Beklagten nicht unter die Exekutionstitel fielen, seien sie auch nicht wettbewerbswidrig. Das Reisescheck-Angebot sei ein zulässiges Vorspannangebot. Die Ankündigung des Sportwagen-Gewinnspiels sei, weil durch eine Flappe verdeckt, einer Ankündigung im Blattinnern gleichzuhalten. Der Kaufentschluß könne nur durch eine Gewinnspielankündigung beeinflußt werden, in der die ausgespielten Gewinne beschrieben werden. Das Millionenhaus-Gewinnspiel wirke sich auf den Kaufentschluß nicht aus, weil die steirischen Konsumenten Gewinnspielankündigungen gewöhnt seien. Wer durch ein Plakat auf das Gewinnspiel aufmerksam werde, werde sich das Plakat genau ansehen oder auf seinem Weg zur Trafik auf einem der zahlreichen Plakatständer die Teilnahmebedingungen lesen.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die Reisescheck-Werbung sei weder ein unzulässiges Vorspannangebot noch werde damit gegen § 9a UWG oder gegen § 1 UWG verstoßen. Ein allfälliger Wettbewerbsverstoß durch die Ankündigung des Sportwagen-Gewinnspiels werde durch einen der Exekutionstitel erfaßt, die die Klägerin gegen Konzerngesellschaften der Beklagten erwirkt habe. Die Klägerin könne damit rechnen, daß die Beklagte ihr wettbewerbswidriges Verhalten einstellen werde, sollte gegen eine der Konzerngesellschaften Exekution geführt werden. Der Hinweis auf die zahlreichen Gewinnspiele für Abonnenten sei eine Aufmerksamkeitswerbung, die wettbewerbsrechtlich unbedenklich sei. Läge darin ein Zugabenverstoß, so würde er durch den zu 37 Cg 183/93b des Handelsgerichtes Wien erwirkten Exekutionstitel erfaßt.

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes jeweils S 260.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die vom Rekursgericht unterlassenen Feststellungen über das Millionenhaus-Gewinnspiel seien zwar nachzuholen; der Sicherungsantrag sei aber dennoch unbegründet. Die Millionenhaus-Gewinnspielankündigung werde vom Sicherungsantrag nicht erfaßt; es liege kein Fall vor, in dem der Abonnent einen weiteren Betrag zahlen müsse, um andere Waren oder Dienstleistungen verbilligt beziehen zu können. Die Ankündigung des Sportwagen-Gewinnspiels falle zwar unter keinen der von der Klägerin bereits erwirkten Exekutionstitel; sie sei aber auch nicht wettbewerbswidrig, weil die Ankündigung durch die Flappe verdeckt werde. Der Hinweis auf die vielen Gewinnspiele für Abonnenten werde in keiner Weise hervorgehoben und bilde nur einen weiteren Bestellanreiz. Die Reisescheck-Werbung verstoße weder gegen § 9a UWG - der Reisescheck werde weder unentgeltlich noch zu einem Scheinpreis abgegeben - noch gegen § 1 UWG. Der dafür verlangte Betrag sei nicht so niedrig, daß er geeignet wäre, zum Erwerb des Abonnements ohne jede sachliche Prüfung zu verleiten.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung die Rechtsprechung zu den Voraussetzungen alternativer Teilnahmemöglichkeiten nicht berücksichtigt; der Revisionsrekurs ist auch teilweise berechtigt.

Die Klägerin macht geltend, daß das Millionenhaus-Gewinnspiel unter den ersten Teil des beantragten Verbots falle. Die alternative Teilnahmemöglichkeit werde nicht mit dem gleichen Auffälligkeitswert angekündigt. Der Sicherungsantrag sei schon wegen dieses Verstoßes berechtigt; auch das Sportwagen-Gewinnspiel und die Gewinnspielankündigung für Abonnenten verstießen gegen § 9a UWG. Die Reisescheck-Werbung sei kein Koppelungs- und auch kein Vorspannangebot, weil nicht gleichzeitig zwei Produkte gekauft würden. Der Käufer erhalte bloß einen Gutschein.

Der Klägerin ist zuzugeben, daß das Rekursgericht den Sicherungsantrag zu eng ausgelegt hat. Wird das Vorbringen der Klägerin berücksichtigt, so zeigt sich, daß die Klägerin einerseits das Verbot unentgeltlicher Zugaben und andererseits das Verbot von Zugaben begehrt, bei denen der Käufer zusätzlich zum für die Zeitung zu zahlenden Preis einen weiteren Betrag zahlt, wobei beide Verbote um jene Tatbestände eingeschränkt werden, für die die Klägerin bereits Exekutionstitel besitzt. Die Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel wie dem Millionenhaus-Gewinnspiel fällt unter den ersten Teil des Verbots, nicht aber auch unter die Einschränkungen; es ist daher nicht richtig, daß der Sicherungsantrag das von der Klägerin angekündigte Millionenhaus-Gewinnspiel nicht erfaßte.

Demnach ist zu prüfen, ob die Beklagte mit der Ankündigung des Millionenhaus-Gewinnspiels eine Zugabe im Sinne des § 9a UWG angekündigt hat:

Zugabe ist nach ständiger Rechtsprechung ein zusätzlicher Vorteil,

der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung

angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der

Hauptleistung zu fördern. Dieser Vorteil muß mit der Hauptware

(Hauptleistung) in einem solchen Zusammenhang stehen, daß er objektiv

geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluß zum Erwerb der Hauptware

(Hauptleistung) zu beeinflussen, also Werbe- oder Lockmittel sein. Ob

eine Zuwendung vom Abschluß eines Hauptgeschäftes abhängt, richtet

sich nicht danach, was der Werbende bezweckt; vielmehr kommt es

darauf an, ob für die beteiligten Verkehrskreise der Eindruck der

Abhängigkeit der Zuwendung vom Warenbezug erweckt wird, also darauf,

was der Kunde, an den sich die Werbung richtet, bei verständiger

Würdigung annehmen muß (stRsp ua ecolex 1993, 252 = MR 1993, 69 = ÖBl

1993, 24 = WBl 1993, 128 - Welt des Wohnens; MR 1997, 227 = ÖBl 1997,

287 = WBl 1997, 400 - Krone Aktion; MR 1998, 158 - Österreich Millionenspiel, jeweils mwN).

Die Einräumung der Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel ist eine

Zuwendung im Sinne des § 9a Abs 1 Z 1 UWG. Auch sie verstößt, wie

jede andere Zuwendung, nur dann gegen das Zugabenverbot, wenn sie

nach Einschätzung der beteiligten Verkehrskreise vom Warenbezug

abhängig ist. Wird eine gleichwertige Möglichkeit geboten, sich auf

anderem Weg am Gewinnspiel zu beteiligen, so liegt keine Zugabe vor

(stRsp ua MR 1988, 167 [Korn] = ÖBl 1988, 156 = WBl 1988, 367 -

Ferien-Banknoten-Gewinnspiel; ecolex 1993, 252 = MR 1993, 69 = ÖBl

1993, 24 = WBl 1993, 128 - Welt des Wohnens; MR 1995, 67 -

Millionenschatzsuche; MR 1998, 158 - Österreich Millionenspiel).

Die Frage, ob eine Alternative gleichwertig ist, stellt sich erst, wenn sie mit dem gleichen Auffälligkeitswert angekündigt wird wie die Zuwendung und deren Abhängigkeit vom Erwerb einer bestimmten Ware. Nur dann wird dem Interessenten - an dessen Aufmerksamkeit keine hohen Anforderungen gestellt werden können - bewußt, daß ihm auch andere Möglichkeiten offenstehen, zu der angekündigten Zuwendung zu kommen (MR 1998, 158 - Österreich Millionenspiel mwN).

Die Beklagte hat das Millionenhaus-Gewinnspiel auf großflächigen Plakaten angekündigt, die von der Abbildung eines Hauses und eines Autos sowie der Aufschrift "Mitfeiern & gewinnen. Ein Millionenhaus für unsere Leser! Mit der 'Steirerkrone' Jubiläums-Chance '97. 25 Jahre Neue Steirer Krone. Superpreise" beherrscht wurden. Die Teilnahmebedingungen waren zwar für den, der vor dem Plakat stand, gut lesbar, nicht aber auch für denjenigen, der das Plakat von einem Auto oder von der Straßenbahn aus oder im Vorbeigehen erblickte. Dieser Personenkreis nahm nur wahr, daß die "Steirerkrone" ein Gewinnspiel mit attraktiven Preisen veranstaltet; wollte er mehr darüber wissen, so lag es für ihn nahe, eine Zeitung zu kaufen, und nicht etwa, wie die Beklagte meint, anzuhalten, zum Plakat zu gehen und die Teilnahmebedingungen zu studieren. Ein solches Verhalten wäre jedenfalls bei jenen Autofahrern äußerst ungewöhnlich, denen die Zeitung der Beklagten von Kolporteuren angeboten wurde.

Diese Autofahrer hatten auch keine Gelegenheit, die vor Trafiken aufgestellten Plakate zu studieren, um sich über die Teilnahmebedingungen zu informieren. Im übrigen steht auch gar nicht fest, mit welchem Auffälligkeitswert die Teilnahmebedingungen auf diesen Plakaten angegeben waren. Es muß vielmehr angenommen werden, daß auch hier die Gewinne und der Hinweis auf das Jubiläum der "Steirerkrone" blickfangartig hervorgehoben waren. Der Interessent wird die für seinen Kaufentschluß wesentliche Information demnach auch dann erhalten haben, wenn er vor keinem Plakat stehenblieb; auch auf seinem Weg zur Trafik mußten ihm die Teilnahmebedingungen keineswegs "ins Auge springen".

Da die Beklagte die alternative Teilnahmemöglichkeit nicht mit dem gleichen Auffälligkeitswert angekündigt hat wie das Gewinnspiel, mußte der Durchschnittsbetrachter den Eindruck gewinnen, daß er die Zeitung kaufen müsse, um mehr über das Gewinnspiel zu erfahren und daran teilnehmen zu können. Damit hat die Beklagte gegen § 9a UWG verstoßen, so daß der erste Teil des von der Klägerin beantragten Verbots schon aus diesem Grund begründet ist. Auf die Frage, ob die Beklagte auch durch die Ankündigung des Sportwagen-Gewinnspiels und die Ankündigung von Gewinnen für Abonnenten wettbewerbswidrig gehandelt hat, braucht nicht mehr eingegangen zu werden.

Der zweite Teil des von der Klägerin beantragten Verbots bezieht sich auf die Reisescheck-Werbung der Beklagten. Mit einer gleichartigen Werbeaktion hat sich der erkennende Senat bereits in der Entscheidung 4 Ob 14/98g befaßt und dazu ausgeführt:

"In der Entscheidung ÖBl 1996, 150 - Bazar-Alles-Gutschein II hat der erkennende Senat ausgesprochen, daß Gutscheine, die in Bargeld abzulösen sind, einen Geldrabatt verbriefen, während bei Gutscheinen, die dem Käufer das Anrecht auf den Bezug einer Ware oder Leistung geben, bei Gleichartigkeit der Waren ein Naturalrabatt, bei Verschiedenheit der Waren oder Leistungen eine Zugabe im engeren Sinne vorliegt. Gutscheine sind daher nur dann erlaubte Geldzugaben im Sinne des § 9a Abs 2 Z 5 UWG, wenn sie gegen Geld eingelöst werden, nicht aber dann, wenn ein darin genannter Betrag vom Kaufpreis einer (anderen) Ware abgezogen wird.

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall war in einer Tageszeitung ein Gutschein abgedruckt, der einen Preisnachlaß von S 5,-- beim Kauf eines Anzeigenblattes verbriefte. Die Leser der Tageszeitung erhielten den Gutschein ohne besondere Berechnung, so daß sich die Frage stellte, ob der Gutschein eine unzulässige Zugabe oder ein unter die Ausnahmebestimmung des § 9a Abs 2 Z 5 UWG fallender Geldrabatt war. Im vorliegenden Fall verbrieft der Gutschein ("Reisescheck") einen Preisnachlaß beim Bezug einer Dienstleistung; der Gutschein selbst ist aber, anders als der Bazar-Alles-Gutschein, nicht unentgeltlich, sondern nur gegen Zahlung von S 999,-- erhältlich. Der vorliegende Fall unterscheidet sich demnach grundlegend von dem der Entscheidung ÖBl 1996, 150 - Bazar-Alles-Gutschein II zugrunde liegenden Sachverhalt.

Der von den Beklagten zu ihrem Abonnement angebotene "Reisescheck" ist eine Form der Wertreklame. Den verschiedenen Formen dieser Werbeart ist gemeinsam, daß der Werbende nicht nur durch die Güte und Preiswürdigkeit seiner Ware oder gewerblichen Leistung, sondern zugleich oder vor allem durch ein unsachliches Mittel, das Gewähren einer besonderen Vergünstigung, Kunden zu gewinnen sucht. Wertreklame ist nicht schlechthin wettbewerbswidrig. Sie entspricht jedoch nicht dem Leitbild des Leistungswettbewerbes und ist deshalb strenger zu beurteilen als die übliche Werbung durch Wort und Bild (ÖBl 1995, 211 - Falschpark-Strafzettel mwN).

§ 9a UWG verbietet nur unentgeltliche Zugaben oder Zugaben zu Scheinpreisen; angesichts dieser Wertung kann nicht schon jedes günstige Angebot einer Nebenware gegen § 1 UWG verstoßen. Ein Vorspannangebot ist nur dann unzulässig, wenn es geeignet ist, Verbraucher ohne jede sachliche Prüfung allein wegen der Möglichkeit, die Vorspannware zu einem Bruchteil des üblichen Preises zu erwerben, zum Kauf einer Hauptware zu verleiten, die sie sonst erfahrungsgemäß nicht gekauft hätten (ÖBl 1993, 234 - 777-Jubel-Abo; ÖBl 1997, 75 - OÖN-Hochzeitspaket, jeweils mwN). Dies gilt auch dann, wenn die Nebenware in einem Gutschein besteht, der einen Preisnachlaß beim Bezug einer anderen Ware oder Leistung verbrieft. Auch eine solche Wertreklame ist nur dann sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG, wenn sie sachliche Erwägungen gänzlich verdrängt."

Diese Erwägungen gelten auch für den vorliegenden Fall; der Revisionsrekurs mußte daher insoweit erfolglos bleiben. Im übrigen war dem Revisionsrekurs Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 43, 50 ZPO. Die Klägerin ist nur mit dem ersten Teil des von ihr beantragten Verbots durchgedrungen; mangels anderer Anhaltspunkte sind beide Teile mit je der Hälfte des angegebenen Streitwertes zu bewerten.