OGH 4Ob2098/96z

Spruch:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528 a iVm § 510 Abs 3 ZPO).

Text

Begründung

Rechtliche Beurteilung​

Von der Lösung der von der Klägerin als erheblich bezeichneten Frage, ob die Darstellung der Figur des "Mr. Brown" als Werk im Sinn des § 1 UrhG anzusehen und daher schutzfähig ist und - bejahendenfalls - wem das Urheberrecht und urheberrechtliche Verwertungsrechte daran zustehen, hängt die Entscheidung nicht ab:

Schon das Erstgericht hat auf entsprechenden Einwand der Beklagten ausgeführt, daß Walter S***** das Markenrecht nicht wirksam erwerben konnte. Nach § 3 MschG kann nämlich das Markenrecht nur insoweit erworben werden, als die im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis enthaltenen Waren und Dienstleistungen aus dem Unternehmen des Anmelders oder des Erwerbers hervorgehen können; es erlischt soweit diese Voraussetzung wegfällt. Zweck dieser Vorschrift ist es, zu verhindern, daß Markenrechte für nicht existierende Unternehmen oder für Waren und Dienstleistungen, die aus einem Unternehmen nicht hervorgehen können, eingetragen werden. Das Erfordernis das Bestandes eines Unternehmens wurde mit der MschG-Novelle 1977 ausdrücklich normiert, um einen unerwünschten "Handel" mit Marken zu verhindern (EB 1977 bei Friedl/Schönherr/Thaler, Patent- und Markenrecht 302 FN 2). In den Materialien zu dieser Novelle wurde allerdings betont, daß es wie bisher zulässig sein werde, ein Zeichen zum Markenschutz schon dann anzumelden, wenn sich das Unternehmen erst in Gründung befinde, soferne es in der Folge tatsächlich zur Gründung komme (Friedl/Schönherr/Thaler aaO FN 3). Ein Unternehmen im Sinne des MschG hat, wer selbständig eine auf den Vertrieb von Waren (oder Erbringung von Dienstleistungen) gerichtete Beschäftigung gewerbsmäßig betreibt; es genügt jede selbständige und gewerbsmäßige Tätigkeit, die geeignet und darauf gerichtet ist, für den Handelsverkehr bestimmte Waren herzustellen oder damit Handel zu treiben (OPM PBl 1993, 164 - Farben Profi). Markeninhaber kann - unter der Voraussetzung des Bestehens eines Unternehmens - jede natürliche oder juristische Person sein (OPM PBl 1989, 95 - Kinderhilfe; OGH ÖBl 1992, 102 - Tiroler Spatzen; OPM PBl 1993, 164 - Farben-Profi).

Nach dem vom Erstgericht als bescheinigt angenommenenn Sachverhalt hat aber Walter S***** bei Anmeldung des Markenrechtes (und auch in der Folge) nicht selbständig eine Beschäftigung gewerbsmäßig ausgeübt, also kein Unternehmen im Sinn des § 3 MschG betrieben. Daraus, daß das Erstgericht seine Feststellung dahin formuliert hat, es gelte nicht als bescheinigt, daß Walter S***** in irgendeiner Weise an einer Gesellschaft oder einem Unternehmen beteiligt war (S. 83), ist für die Klägerin nichts zu gewinnen. Das Erstgericht hat nämlich - wie sich aus seinen Rechtsausführungen ergibt (S. 89) - mit seiner Wortwahl zum Ausdruck bringen wollen, es nehme als bescheinigt an, daß Walter S***** nicht Unternehmer (oder Unternehmensbeteiligter) sei.

Im übrigen könnte sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, daß die Registrierung einer Marke nach ständiger Rechtsprechung einen prima-facie-Beweis dafür erbringe, daß die tatsächlichen Voraussetzungen im Prioritätszeitpunkt vorhanden waren und dies vom Beklagten durch einen Gegenbeweis entkräftet werden müsse (ÖBl 1991, 32 - Expo-Technik mwN; ÖBl 1993, 167 - Teleshop uva). Die Markeneintragung hat nämlich nur dann diese Wirkung, wenn die im Prozeß strittige Tatsachenvoraussetzung im Markenanmeldungsverfahren geprüft worden war (ÖBl 1992, 218 - Resch & Frisch; ÖBl 1993, 167 - Teleshop ua). Ob aber der Markenanmelder ein Unternehmen im Sinn des § 3 MschG betreibt, wird mangels gesetzlicher Anordnung von der Anmeldungsabteilung - sofern nicht im Einzelfall Grund für Bedenken vorhanden ist (§ 20 Abs 2 MschG) - nicht geprüft. In der Anmeldung ist auch nicht anzugeben, daß und welches Unternehmen der Anmelder selbständig betreibe (§ 16 MschG).

Soweit die Klägerin nach wie vor die Meinung vertritt, Walter S***** habe schon deshalb ein Unternehmen im Sinne des § 3 MschG betrieben, weil er das Markenrecht verwerten wollte und auch verwertet hat, ist sie darauf zu verweisen, daß nach dem oben Gesagten § 3 MschG ja gerade zu dem Zweck eingeführt wurde, einen Handel mit Marken hintanzuhalten. Aus der Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes PBl 1988, 149 - Radial ist für die Beklagte deshalb nichts zu gewinnen, weil der dortige Antragsteller, gegen dessen Marke der Einwand erhoben worden war, ihm fehle die Unternehmereigenschaft, diese Marke für sein Projekt Gesamtsache Skibindung (Produktentwicklung, dazugehörige Patente, Patentauswertungsunternehmen, Produkt) erwirkt hatte; dazu äußerte die Behörde die Meinung, daß ein Patentrecht zweifellos ein tauglicher Gegenstand des Geschäftsverkehrs sei. Daß die bloße Verwertung von Markenrechten ein Geschäfttsgegenstand sei, wurde dort nicht zum Ausdruck gebracht und wäre im übrigen jedenfalls unzutreffend.

Hat aber Walter S***** das Markenrecht nicht wirksam erworben, so konnte er es auch nicht rechtswirksam der Klägerin übertragen.