OGH 4Ob180/03d

Spruch:

1. Dem Revisionsrekurs der Kinder gegen den Beschluss des Rekursgerichts vom 24. 9. 2002, GZ 42 R 497/02b-92, wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss, der in Ansehung der Zurückweisung des Rekurses der Minderjährigen und der Abweisung des Herabsetzungsantrages des Vaters für das Jahr 1999 als unbekämpft unberührt bleibt, wird im Übrigen dahin abgeändert, dass der Antrag des Vaters, seine Unterhaltsverpflichtung für das Jahr 2000 auf monatlich 3.400 S (das sind 247,09 EUR) je Kind herabzusetzen, abgewiesen wird.

2. Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters gegen den Beschluss des Rekursgerichts vom 29. 4. 2003, GZ 42 R 220/03v-140 wird mangels der Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.

Text

Begründung

Die Eltern der am 20. 9. 1986 geborenen Zwillinge Anna und Barbara schlossen anlässlich einer einvernehmlichen Scheidung am 18. 12. 1998 einen pflegschaftsgerichtlich genehmigten Vergleich, wonach die alleinige Obsorge der Mutter zukommt. Der Vater verpflichtete sich beginnend mit 1. 11. 1998 zu monatlichen Unterhaltsleistungen von 3.400 S (das sind 247,09 EUR) je Kind. Vergleichsgrundlage war ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen des Vaters von 19.000 S (das sind 1.380,78 EUR). Zusätzlich verpflichtete sich der Vater zur Zahlung des im Theresianum anfallenden Schulgeldes von damals (im Schuljahr 1998/99) etwa 4.650 S (das sind 337,93 EUR) monatlich je Kind 10 mal pro Jahr. Im Vergleich wurde festgehalten, dass die Verpflichtung, Schulgeld zu zahlen, nicht auf die Unterhaltsverpflichtung des Vaters anzurechnen sei. Im Vergleich wurde ferner vereinbart, dass die Summe des nach dem Vergleich zu übernehmenden Schulgeldes und des im Betrag von 3.400 S (das sind 247,09 EUR) monatlich zu zahlenden Unterhalts als "absolute Untergrenze" des vom Vater zu zahlenden Unterhalts vereinbart werde. Er sei daher zur Zahlung dieser Beträge "unabhängig von einer Verringerung seines Einkommens bzw vom Hinzutreten weiterer Sorgepflichten, bzw einer sonstigen Veränderung der Verhältnisse, die eine Verringerung der Bemessungsgrundlage ergeben, jedenfalls verpflichtet". Für den Fall der Erhöhung des durchschnittlichen Nettoeinkommens des Vaters in einem Ausmaß, wie sie von der Rechtsprechung für eine Änderung der Verhältnisse gefordert wird, wie auch bei Überschreiten einer der für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen Altersgrenze sollte der neben dem Schulgeld zu zahlende Unterhaltsbetrag neu berechnet werden.

1. Zum Revisionsrekurs der Kinder gegen den Beschluss des Rekursgerichts vom 24. 9. 2002, 42 R 497/02b-92:

Am 15. 5. 2001 (und neuerlich nach Antragsrückziehung am 5. 6. 2001) beantragte der Vater die Herabsetzung der monatlichen Unterhaltsleistungen ab 1. 1. 1999 auf monatlich 3.400 S (das sind 247,09 EUR) je Kind. Nach Liquidation seiner GmbH führe er das Unternehmen als Einzelfirma fort. Seine finanzielle Situation habe sich seit der Ehescheidung so drastisch verschlechtert, dass er den Unterhalt nicht mehr leisten könne.

Die Minderjährigen sprachen sich unter Hinweis auf den Inhalt des Scheidungsvergleichs gegen eine Unterhaltsherabsetzung aus. Die vom Vater angegebenen verschlechterten Einkommensverhältnisse seien unglaubwürdig. Es sei anzunehmen, dass er erhebliche Privatentnahmen aus seiner Einzelfirma tätige, diese seien der Unterhaltsbemessung zugrunde zu legen.

Das Erstgericht wies den Herabsetzungsantrag für die Jahre 1999 und 2000 ab und behielt die Entscheidung über eine Herabsetzung ab 1. 1. 2001 vor. Es stellte fest, der Vater entwickle elektronische Geräte. Seit 30. 6. 1999 führe sein Unternehmen die bis dahin bestehende GmbH fort. Der Vater arbeite noch für eine Firma Leopold B***** und sei von April 1999 bis 31. 8. 2000 Angestellter der K***** GmbH gewesen. Sein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen habe im Jahr 1999 28.254 S (das sind 2.053,30 EUR) und im Jahr 2000 13.935 S (das sind 1.012,70 EUR) betragen. 1999 habe er Privatentnahmen von monatlich durchschnittlich 53.570 S (das sind 3.893 EUR) und im Jahr 2000 Privatentnahmen von monatlich durchschnittlich 47.749 S (das sind 3.470 EUR) getätigt. Der Vater habe keine weiteren Sorgepflichten.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, nach der Prozentsatzmethode stehe den Kindern ein monatlicher Unterhaltsanspruch von je 18 Prozent der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu. Die vom Vater getätigten Entnahmen seien in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen. Könne der Unterhaltpflichtige den Unterhalt nicht aus seinem laufenden Einkommen decken, habe er subsidiär auch den Vermögensstamm - soweit zumutbar - zur Deckung seiner Unterhaltsverpflichtungen zu verwenden. Das für 1999 und 2000 festgestellte Einkommen einschließlich der vom Vater getätigten Entnahmen reiche zur Deckung des (verglichenen) Unterhalts aus, sodass eine Herabsetzung für diese Jahre nicht in Frage komme. Die Entscheidung über den Herabsetzungsantrag für die Zeit ab 1. 1. 2001 müsse zur Prüfung der Lebensverhältnisse des Vaters ab diesem Zeitpunkt vorbehalten werden. Aufgrund der bisher vorliegenden Unterlagen werde sich nämlich für das Jahr 2001 voraussichtlich kein Gewinn (aus den väterlichen Betrieb) ergeben.

Das Rekursgericht wies den gegen den Entscheidungsvorbehalt gerichteten Rekurs der Kinder zurück und gab dem Rekurs des Vaters teilweise Folge. Es bestätigte die Abweisung des Herabsetzungsantrages für 1999 und änderte die Entscheidung für 2000 dahin ab, dass es die Verpflichtung des Vaters zur Tragung des Schulgeldes für das gesamte Jahr 2000 auf die Hälfte der in diesem Jahr angefallenen Kosten herabsetzte. Es sprach - auf Antrag der Kinder nach § 14a Abs 1 AußStrG - aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil die Beurteilung der Sittenwidrigkeit des Ausschlusses der Umstandsklausel für den besonderen Bedarf eine Rechtsfrage besonderer Bedeutung sei. Das Beharren der Unterhaltsberechtigen auf dem vereinbarten Ausschluss der Umstandsklausel könne unter besonderen Umständen sittenwidrig und deshalb unbeachtlich sein. Dies sei dann der Fall, wenn ohne Berücksichtigung der veränderten Umstände die Existenz des Verpflichteten gefährdet werde oder ein krasses Missverhältnis zwischen Unterhaltsleistung und Einkommensverhältnissen bestehe. Nach dem Inhalt des Scheidungsvergleichs bedeute die Verpflichtung des Vaters zur Zahlung des Schulgeldes die freiwillige Übernahme eines Sonderbedarfs der Kinder. Ob das Beharren auf dem Ausschluss der Umstandsklausel sittenwidrig sei, müsse nach den Lebensverhältnissen beurteilt werden. Vergleichsgrundlage sei ein monatliches Nettoeinkommen des Vaters von 19.000 S (ds 1.380,78 EUR) gewesen. 1999 habe sein monatliches Nettoeinkommen ca 28.000 S (ds 2.053,30 EUR) betragen. Eine Verschlechterung seiner Lebensverhältnisse seien im Jahr 1999 nicht eingetreten, sodass eine Existenzgefährdung nicht anzunehmen sei. Die festgestellten weiteren Privatentnahmen seien zwar in Wahrheit eine Verwertung seines Vermögens. Habe der Vater jedoch den Stamm seines Vermögens angegriffen, um die Kosten der von ihm gewählten Lebensführung zu decken, könne dieses Maß der Inanspruchnahme auch als Grundlage für die Bemessung des Unterhalts dienen. Im Jahr 2000 hätten die Einnahmen des Vaters nur mehr 13.935 S (ds 1.012,70 EUR) monatlich betragen. Dennoch habe der Vater durch Realisierung von Ersparnissen Lebenshaltungskosten von monatlich 47.749 S (ds 3.470 EUR) gedeckt. Er habe damit die Substanz seines Vermögens angegriffen. Angesichts seines Lebensalters (von 58 Jahren) werde er kaum mehr zur Steigerung seiner Einkünfte in der Lage sein, sodass nicht die Höhe sämtlicher Entnahmen aus seinem Vermögen als Bemessungsgrundlage herangezogen werden könnten. Obgleich der Vater erhebliche Mittel zur Bestreitung seines Lebensaufwandes verwendet habe, würde die Aufrechterhaltung der gesamten bisherigen Unterhaltsverpflichtung eine Existenzgefährdung bedeuten, sodass trotz Ausschlusses der Umstandsklausel eine Herabsetzung auch hinsichtlich des Sonderbedarfs erfolgen könne. Der vom Vater zu leistende Sonderbedarf sei für das Jahr 2000 auf die Hälfte zu reduzieren. Die Abdeckung des darüber hinausgehenden Bedarfs sei ihm angesichts seines Alters und der im Jahr 2000 erlittenen Einbußen nicht zumutbar. Diese enormen Einkommenseinbußen machten ein Beharren auf den Vereinbarungen sittenwidrig.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs der Kinder ist aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig, weil das Rekursgericht die Sittenwidrigkeit der Berufung auf den Ausschluss der Umstandsklausel unrichtig beurteilt hat. Er ist auch berechtigt.

Entgegen der Auffassung der Revisionsrekurswerber ist eine Unterhaltsherabsetzung nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil der Vater sie für Zeiträume begehrt, für die er Unterhalt bereits geleistet hat. Eine Änderung der Unterhaltsbemessung für die Vergangenheit darf immer dann erfolgen, wenn wegen einer Änderung der Verhältnisse die seinerzeitige Bemessung nicht mehr bindend blieb. Die Einstellung oder Herabsetzung der Untershaltspflicht ist daher auch für die Vergangenheit möglich, sofern sich der hiefür maßgebliche Sachverhalt in der Vergangenheit verwirklichte (SZ 68/241; RIS-Justiz RS0053283; RS0053297; RS0034788). Eine Änderung der Unterhaltsbemessung für die Vergangenheit hat im Übrigen damit, ob infolge einer rückwirkenden Herabsetzung der Unterhaltsleistung bereits gezahlte Beträge rückgefordert werden können oder ob ein Rückforderungsanspruch daran scheitert, dass der Unterhaltsberechtigte den Unterhalt im guten Glauben verbraucht hat, nichts zu tun (SZ 65/54). Diese Fragen sind im streitigen Verfahren zu klären (4 Ob 293/00t).

Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Verzicht auf die Umstandsklausel grundsätzlich zulässig und wirksam. Das Beharren auf diesem Verzicht kann aber sittenwidrig sein, wenn durch das Beharren auf der Leistung dem Verpflichteten die Existenzgrundlage entzogen würde (stRsp, RIS-Justiz RS0016554 und RS0018900). Um zu verhindern, dass der an sich zulässige Ausschluss der Umstandsklausel im Nachhinein ohne zwingenden Grund aufgehoben wird, legt die Rechtsprechung bei Beurteilung einer allfälligen Sittenwidrigkeit einen strengen Maßstab an (EFSlg 34.072; 3 Ob 133/00f).

Im hier zu beurteilenden Fall lag dem Unterhaltsvergleich ein monatliches Nettoeinkommen des Vaters von 19.000 S (das sind 1.380,78 EUR) zugrunde. Im Jahr 2000 (die Abweisung des Herabsetzungsantrags für 1999 ist unbekämpft geblieben) reduzierte sich das monatliche Nettoeinkommen auf 13.935 S (das sind 1.012,70 EUR); der Vater entnahm jedoch seinem Vermögen weitere 47.749 S monatlich (das sind 3.470 EUR) zur Deckung eigener Lebensbedürfnisse. An dem damit aufrechterhaltenen Lebensstandard muss der Unterhaltspflichtige die Unterhaltsberechtigten aber auch entsprechend teilhaben lassen. Davon abgesehen müssen Eltern zur Erfüllung ihrer Unterhaltspflichten - soweit zumutbar - auch ihr Vermögen angreifen, soweit die erforderlichen Unterhaltsleistungen nicht aus dem laufenden Einkommen bestritten werden können (RIS-Justiz RS004794). Zweifel an der Zumutbarkeit der Verwertung von Vermögensteilen des Vaters zur Deckung seiner Unterhaltspflichten bestehen - bezogen auf die Lebensverhältnisse des Vaters im Jahr 2000 - noch nicht, zumal er über zwei Drittel der nicht unbeträchtlichen monatlichen Entnahmen (insgesamt waren dies 47.749 S oder 3.470 EUR) ohnehin nicht zur Deckung der Unterhaltspflichten, sondern für eigene Bedürfnisse verwendet hat. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts ist daher - bezogen auf 2000 - eine Gefährdung der Existenzgrundlage des Vaters durch den in diesem Jahr geleisteten Unterhalt nicht zu befürchten. Das Rekursgericht hat zur Begründung seiner Auffassung, die Aufrechterhaltung der Unterhaltsbeiträge im Jahr 2000 gefährde die Existenz des Vaters, eine Interessenabwägung vorgenommen und Überlegungen zur Frage angestellt, ob die Aufrechterhaltung der bisherigen Unterhaltsleistung dem Vater zumutbar sei, wenn er dafür sein Vermögen angreifen müsse. Dass eine Inanspruchnahme vom Vermögen des Vaters in jenem Umfang, der zur Deckung des vereinbarten Unterhalts für das Jahr 2000 erforderlich war (konkret war dies etwa ein Drittel seiner monatlichen Privateinnahmen) seine Existenzgrundlage entziehen oder doch akut gefährden könnte, ist nicht hervorgekommen, zumal keine Rede davon sein kann, dass der Vater mit dem auf die Unterhaltsleistungen entfallenden Teil der Entnahmen seine Vermögensreserven aufgebraucht hätte.

Dass die zur Deckung der Unterhaltspflichten erforderlichen Entnahmen eine Verminderung des dem Vater verbleibenden Vermögens mit sich bringen, bedeutet nicht zwangsläufig, dass ihm dadurch schon die Existenzgrundlage entzogen würde. Unter Bedachtnahme auf die konkreten Lebensverhältnisse des Vaters kann von einer Existenzgefährdung durch den vereinbarten Unterhaltsanspruch der Kinder im Jahr 2000 noch nicht ausgegangen werden. Er verfügte damals noch über ein Einkommen von knapp umgerechnet 1.020 EUR monatlich und entnahm etwas mehr als 3.400 EUR monatlich aus einem Vermögen, wovon er - legt man die hier vereinbarte Unterhaltsleistung für seine Kinder zugrunde - jedenfalls zwei Drittel für seine private Lebensführung verwendet hat. Hinzu kommt noch, dass der Vater keine weiteren Sorgepflichten hat.

Zusammenfassend ist daher das Beharren der Kinder auf dem 1998 eingegangenen Unterhaltspflicht im Bezug auf die vereinbarten Unterhaltsleistungen im Jahr 2000 (noch) nicht als sittenwidrig zu beurteilen.

Dem Revisionsrekurs der Kinder wird daher Folge gegeben und der Antrag des Vaters, seine Unterhaltsverpflichtung für das Jahr 2000 herabzusetzen, abgewiesen.

2. Zum außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters gegen den Beschluss vom 29. 4. 2003, ON 140:

Am 5. 11. 2002 stellte der Vater den Antrag, der Mutter die Obsorge teilweise in Ansehung der finanziellen Angelegenheiten zu entziehen und einen Kurator oder einen Verfahrenshelfer für die Kinder zu bestellen. Die Kinder würden im Unterhaltsverfahren trotz konträrer finanzieller Interessen vom Rechtsanwalt der Mutter vertreten. Diese betreibe die Unterhaltsforderungen nicht im Interesse der Kinder. Er habe diese nämlich als Erben testamentarisch eingesetzt, ihr Erbe sei durch die von der Mutter (in ihrem Namen) betriebene zwangsweise Einbringung der Unterhaltsforderungen gefährdet. Im Übrigen begehrt er die Nichtigerklärung aller vom Rechtsvertreter der Mutter namens der Kinder abgegebenen Erklärungen, die Erteilung einer Vollmacht, um klageweise gegen den Rechtsvertreter der Mutter vorgehen zu können, und die Ladung des zu bestellenden Kurators im Verfahren über die Anfechtung des Scheidungsfolgenvergleichs.

Das Erstgericht wies diese Anträge ab. Das Kindeswohl erfordere keine Änderung der Obsorge. Die Mutter sei verpflichtet, den Unterhalt im Interesse der Kinder zu fordern und dürfe sich dazu eines Rechtsvertreters ihrer Wahl bedienen. Anhaltspunkte für eine allfällige Interessenkollision lägen nicht vor. Mangels Schädigungshandlungen der Mutter oder ihres Rechtsanwalts bestehe kein Anlass, dem Vater Vollmacht zu erteilen, um gegen den Rechtsanwalt der Mutter vorzugehen. Es sei nicht möglich, Äußerungen des anwaltlichen Vertreters der Mutter für nichtig zu erklären.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Ein für die Bestellung eines Kollisionskurators vorauszusetzender Widerstreit der Interessen der Minderjährigen und ihres gesetzlichen Vertreters sei nicht gegeben. Nach dem Kindschaftsrechtsänderungsgesetz 2001 bedürfe es keiner Bestellung eines Kurators, wenn eine Gefährdung der Interessen der Kinder nicht zu besorgen sei und ihre Interessen vom Gericht ausreichend wahrgenommen werden könnten. Dies gelte unter anderem im Verfahren zur Durchsetzung der Rechte des Kindes nach § 140 ABGB, auch wenn es durch den betreuenden Elternteil vertreten werde. Eine Gefährdung der Kinder durch die Vertretungstätigkeit der obsorgeberechtigten Mutter sei nach der Aktenlage weder ersichtlich noch dargetan. Auch ein Kollisionskurator könnte die Rechte der Kinder in keiner anderen Weise wahrnehmen.

Unter Hinweis auf das über seinen Unterhaltsherabsetzungsantrag anhängige Verfahren macht der Vater in seinem außerordentlichen Revisionsrekurs neuerlich eine Interessenkollision und Mutter und Kindern als erhebliche Rechtsfrage geltend. Er erblickt diese Interessenkollision darin, dass eine allfällige Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtung zu einer Belastung der Mutter führen könne.

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters ist nicht zulässig.

Die Bestellung eines Kollisionskurators im Unterhaltsbemessungsverfahren setzt einen Widerstreit der Interessen des Pflegebefohlenen und seines gesetzlichen Vertreters voraus (stRsp RIS-Justiz RS0049196). Das Rekursgericht hat unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls eine derartige Interessenkollision verneint. Seine Auffassung ist nicht zu beanstanden. Auch der vom Vater beantragte Kollisionskurator müsste auf die Einhaltung der Unterhaltsverpflichtung des Vaters drängen, seinem Unterhaltsherabsetzungsantrag entgegentreten und zuerkannte Unterhaltsbeträge - sollte sie der Vater nicht freiwillig zahlen - exekutiv einbringen, selbst wenn dadurch auf das Vermögen des Vaters, das er seinen Kindern im Erbweg überlassen könnte, gegriffen werden muss. Dass eine allfällige Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge zu einer (Mehr-)Belastung der Mutter führen könnte, vermag eine Kollision der Interessen von Mutter und Kindern nicht zu begründen.

Einer weiteren Begründung bedarf die Zurückweisung des außerordentlichen Revisionsrekurses nicht.