OGH 4Ob163/93

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"Zur Sicherung des Anspruches der klagenden Parteien auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird den beklagten Parteien ab sofort bis auf weiteres verboten, im geschäftlichen Verkehr mit Tageszeitungen zu Zwecken des Wettbewerbs unter Berufung auf Marktforschungsergebnisse Behauptungen über angebliche Veränderungen der Leserschaft der Tageszeitung 'K*****', der erst- und der zweitbeklagten Partei auch der 'N*****-Zeitung', zu verbreiten - insbesondere, der 'K*****' habe einen Zuwachs...... bei Studenten 'erzielt', der erst- und der zweitbeklagten Partei auch, die 'N*****-Zeitung' habe bei Studenten 'deutlich dazugewonnen' - wenn diese Behauptungen im Hinblick auf die Fehlerbandbreite aus den bezogenen Marktforschungsergebnissen nicht abzuleiten sind.

Diese einstweilige Verfügung wird für die Dauer des Rechtsstreites erlassen, bis die klagenden Parteien ihren Anspruch im Wege der Zwangsvollstreckung geltend machen können.

Die beklagten Parteien haben die Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen selbst zu tragen; die klagenden Parteien haben die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen."

Text

Begründung

Die Erstklägerin ist Medieninhaberin und Verlegerin der Tageszeitung "S*****"; die Zweitklägerin ist ihre persönlich haftende Gesellschafterin. Die Erstbeklagte, deren Komplementärin die Zweitbeklagte ist, ist Medieninhaberin der Tageszeitungen "K*****" und "N*****-Zeitung"; die Drittbeklagte ist Verlegerin des "K*****s".

Auf Seite 6 des "K*****s" vom 24.2.1993 erschien folgender Artikel:

Die Sonderauswertung der "Optima 1992", auf welche dieser Artikel seine Behauptungen gründet, beruht jedoch auf der Auszählung von nur 247 Fällen, was bei einer Reichweite von 32 % ("K*****") zumindest 5,9 % und bei einer Reichweite von 24 % ("N*****-Zeitung") zumindest 5,5 % intabulierte Schwankungsbreite miteinschließt. Der für "K*****" und "N*****-Zeitung" jeweils ausgewiesene "Zuwachs/Zugewinn" von 2,8 % bzw 1,7 % beträgt daher weniger als die Hälfte/ein Drittel der (jeweiligen) Fehlerbandbreite.

Mit der Behauptung, daß die Veröffentlichung im "K*****" vom 24.2.1993 grob irreführend und wettbewerbswidrig sei, weil unter Berufung auf Marktforschungsergebnisse (angebliche) Veränderungen behauptet und periodischen Druckwerken der Beklagten ein "Zuwachs" bzw ein "Zugewinn" zugeschrieben werde, der in Wahrheit in den bezogenen Marktforschungsergebnissen keine Grundlage finde, da die ausgewiesene Veränderung nur einen Bruchteil der Fehlerbandbreite betrage, begehren die Klägerinnen zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr mit Tageszeitungen zu Zwecken des Wettbewerbs unter Berufung auf Marktforschungsergebnisse Behauptungen über angebliche Veränderungen der Leserschaft der Tageszeitung "K*****", der Erst- und der Zweitbeklagten auch der "N*****-Zeitung", zu verbreiten - insbesondere der "K*****" habe einen "Zuwachs..... bei Studenten" erzielt; der Erst- und der Zweitbeklagten auch, die "N*****-Zeitung" habe bei Studenten "deutlich dazugewonnen" - wenn diese Behauptungen in den bezogenen Marktforschungsergebnissen keine Grundlage finden.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsantrages. Die Interpretation von Ergebnissen der "Optima" sei infolge eines bedauerlichen Versehens unter Verletzung der "Bedingungen für die Veröffentlichung von OPTIMA-Resultaten" erfolgt; nur insoweit stehe der Erstklägerin ein Unterlassungsanspruch zu. Die Zweitklägerin sei jedoch nicht aktiv legitimiert, weil sie jederzeit die Erstbeklagte zur exekutiven Durchsetzung eines Unterlassungstitels bestimmen könnte. Die Beklagten böten der Erstklägerin den Abschluß folgenden gerichtlichen Vergleiches an:

"1) Die Beklagten verpflichten sich bei sonstiger Exekution, es im geschäftlichen Verkehr mit Tageszeitungen zu unterlassen, zu Zwecken des Wettbewerbs bei der Veröffentlichung von Marktforschungsergebnissen Behauptungen über Veränderungen der Leserzahlen der Tageszeitung K*****, die Erst- und Zweitbeklagten auch der N*****-Zeitung, zu verbreiten - insbesondere, der K***** hätte einen 'Zuwachs......bei Studenten' erzielt; die Erst- und Zweitbeklagten auch, die N*****-Zeitung habe bei Studenten 'deutlich dazugewonnen' -, wenn diese Veränderungen nach den Veröffentlichungsbedingungen der bezogenen Marktforschungsergebnisse aus diesen nicht abgeleitet werden durfen und/oder in deren Fehlerbandbreite liegen.

2) Die Erstklägerin wird ermächtigt, diesen Vergleich auf Kosten der Beklagten einmal im Wirtschaftsteil der Tageszeitung K***** in Fettdruckumrahmung sowie unter Fettdruck der Überschrift und der Prozeßparteien, im übrigen jedoch in normalen Drucklettern, auf Kosten der (hiefür zur ungeteilten Hand haftenden) Beklagten zu veröffentlichen.

3) Die Kostenentscheidung wird dem angerufenen Gericht vorbehalten."

Die Klägerinnen lehnten - noch im Zuge des Provisorialverfahrens (ON 3) - dieses Vergleichsangebot ab, weil es inhaltlich mit ihrem - berechtigten - Unterlassungsbegehren nicht übereinstimme. Überdies würde in der Klage zu Recht auch eine Veröffentlichung in der "N*****-Zeitung" verlangt.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag der Erstklägerin ab. Zur Sicherung des Anspruches der Zweitklägerin verbot es den Beklagten, im geschäftlichen Verkehr mit Tageszeitungen zu Zwecken des Wettbewerbs unter Berufung auf Marktforschungsergebnisse Behauptungen über angebliche Veränderungen der Leserschaft der Tagezeitung "K*****", der Erst- und der Zweitbeklagten auch der "N*****-Zeitung", zu verbreiten - insbesondere, der "K*****" habe einen "Zuwachs.....bei Studenten" erzielt; die Erst- und Zweitbeklagte auch die "N*****-Zeitung" habe bei Studenten "deutlich dazugewonnen" - wenn diese Veränderungen nach den Veröffentlichungsbedingungen der bezogenen Marktforschungsergebnisse aus diesen nicht abgeleitet werden dürfen und/oder in deren Fehlerbandbreite liegen. Auch die Zweitklägerin sei als persönlich haftende Gesellschafterin der Erstklägerin aktiv legitimiert; ihr Unterlassungsanspruch sei daher zu sichern gewesen. Den Beklagten sei jedoch darin zu folgen, daß die beanstandeten Behauptungen zwar in den bezogenen Marktforschungsergebnissen eine Grundlage fänden, aber innerhalb der Schwankungsbreite lägen; innerhalb dieses Fehlerintervalls dürfe kein Unterschied zwischen den alten und den neuen Werten interpretiert werden. Bei der Fassung des Unterlassungsgebotes sei daher insoweit der von den Beklagten gewählten Formulierung zu folgen gewesen. Der Antrag der Erstklägerin sei hingegen abzuweisen gewesen, weil durch das Vergleichsangebot der Beklagten, bei dessen Annahme die Erstklägerin wie beim Obsiegen im Rechtsstreit gestellt würde, die Wiederholungsgefahr weggefallen sei. Die Erstklägerin habe nur einen Anspruch auf Veröffentlichung im "K*****", nicht aber auch in der "N*****-Zeitung", weil der beanstandete Artikel nur im "K*****" erschienen ist.

Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag zur Gänze ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Der der Erstklägerin angebotene vollstreckbare Unterlassungsvergleich habe ihr all das geboten, was sie durch ein stattgebendes Urteil hätte erlangen können. Die Beklagten hätten nicht verbreitet, daß sich Leserzahlen von "K*****" und "N*****-Zeitung" angeblich verändert hätten, sondern sie verbreiteten Behauptungen über Veränderungen der Leserzahlen. Der angebotene Unterlassungsvergleich gehe - ebenso wie das vom Erstgericht zugunsten der Zweitklägerin erlassene Verbot - sogar über den Antrag der Kläger hinaus, würde doch damit den Beklagten verboten, Veränderungen, die in der Untersuchung eine Grundlage habe, dann zu veröffentlichen, wenn das gegen die Veröffentlichungsbedingungen verstoße. Daß die behaupteten Veränderungen in der Optima, wo eben die Leserzahlen angegeben werden, überhaupt keine Deckung fänden und die Beklagten ihre Behauptung frei erfunden hätten, treffe nicht zu. Die Veröffentlichung lediglich im Wirtschaftsteil der Tageszeitung "K*****" reiche aus. Mit dem Angebot des Unterlassungsvergleiches sei demnach die Wiederholungsgefahr weggefallen, so daß der Sicherungsantrag in Ansehung beider Kläger nicht gerechtfertigt sei. Nach ständiger Rechtsprechung seien bei Wettbewerbsverstößen zwar auch persönlich haftende Gesellschafter einer Personengesellschaft aktiv legitimiert. Das Rechtsschutzbedürfnis fehle aber einem Kläger immer dann, wenn sein schutzwürdiges Interesse durch einen anderen, der schon über einen Exekutionstitel verfügt oder sich gerade einen verschafft, vollwertig gewahrt erscheine. Das bedeute im vorliegenden Fall, daß das nur der Erstklägerin unterbreitete Vergleichsangebot implizite auch der Zweitklägerin unterbreitet wurde. Mit der Ablehnung des Vergleichsangebotes habe die Zweitklägerin als persönlich haftende Gesellschafterin der Erstklägerin ihren Willen zum Ausdruck gebracht; es liege daher die Vermutung nahe, daß die Zweitklägerin ein auch ihr unterbreitetes gleichlautendes Vergleichsangebot im eigenen Namen abgelehnt hätte. Mit dem angebotenen Vergleich hätten die Beklagten daher auch der Zweitklägerin die Möglichkeit eröffnet, namens der Erstklägerin bei neuerlichen Verstößen gegen sie Exekution zu führen. Daß etwa eine Änderung der Beteiligungsverhältnisse der Zweitklägerin unmittelbar bevorstünde, sei weder behauptet noch bescheinigt worden.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Kläger wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß ihrem Sicherungsantrag stattgegeben wird; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Beklagten beantragen, den Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu der Frage fehlt, ob der Wegfall der Wiederholungsgefahr auch dann anzunehmen ist, wenn ein Beklagter - wie hier - den vollstreckbaren Unterlassungsvergleich nur der ihn auf Unterlassung in Anspruch nehmenden Kommanditgesellschaft, nicht aber auch der gleichzeitig klagenden Komplementärin anbietet; er ist auch berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung beseitigt das - wenngleich vom Kläger abgelehnte - Angebot des Beklagten, sich in einem vollstreckbaren Vergleich zu der vom Kläger begehrten Unterlassung zu verpflichten und ihm damit all das zu bieten, was er durch ein seinem Unterlassungsbegehren stattgebendes Urteil erlangen könnte, regelmäßig die Wiederholungsgefahr (SZ 51/87; ÖBl 1985, 16; MR 1988, 125; ÖBl 1990, 32 ua).

Im vorliegenden Fall weicht der von den Beklagten angebotene Vergleich in mehreren Punkten von dem geltend gemachten Urteilsbegehren ab: Nach dem Klagebegehren soll der Unterlassungs- und Veröffentlichungsanspruch beiden Klägerinnen - einer Kommanditgesellschaft und ihrer Komplementärin - zuerkannt werden;

das Vergleichsangebot ist hingegen nur an die Erstklägerin gerichtet;

die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten wird im Vergleich teilweise anders umschrieben als in der Klage begehrt; die Beklagten bieten die Urteilsveröffentlichung lediglich im Wirtschaftsteil des "K*****s" an, wogegen die Kläger eine Urteilsveröffentlichung auch im Wirtschaftsteil der "N*****-Zeitung" anstreben.

Das Vergleichsangebot der Beklagten reicht schon deshalb nicht aus, die durch die beanstandeten, irreführenden Angaben der Beklagten ausgelöste Vermutung der Wiederholungsgefahr (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 86; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 212 Rz 263 EinlUWG; ÖBl 1981, 45; ÖBl 1992, 42 uva) zu entkräften, weil es die Beklagten nur an die Erstklägerin, nicht aber auch an die Zweitklägerin gerichtet haben:

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch stand jedenfalls bei Einbringung der Klage auch der Zweitklägerin zu, weil sie als persönlich haftende Gesellschafterin der erstklagenden Kommanditgesellschaft selbst Unternehmerin und daher nach § 14 UWG aktiv legitimiert ist (ÖBl 1972, 152; GesRZ 1977, 59; 4 Ob 102/93 ua). Wie der Oberste Gerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat (SZ 59/25; ÖBl 1989, 14; MR 1989, 219; SZ 63/21), braucht der nach § 14 UWG Klageberechtigte regelmäßig nicht abzuwarten, ob ein anderer Berechtigter mit einer auf Grund desselben Sachverhaltes erhobenen Unterlassungsklage zum Ziel kommt; sein Rechtsschutzbedürfnis fällt auch nicht allein dadurch weg, daß andere Mitbewerber oder Verbände bereits einen Exekutionstitel auf Unterlassung der in Rede stehenden Wettbewerbshandlung erwirkt haben. Dieses Interesse könnte freilich - aber auch nur - dann verneint werden, wenn im Einzelfall zwischen verschiedenen Klageberechtigten solche tatsächlichen oder rechtlichen Bindungen bestehen, daß nach der Lebenserfahrung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, das schutzwürdige Interesse eines Klageberechtigten werde durch eine andere (natürliche oder juristische) Person vollwertig gewahrt. Das Rechtsschutzbedürfnis eines Klägers kann aber nach nunmehriger Rechtsprechung nur dann verneint werden, wenn - neben den sonstigen Voraussetzungen - schon ein Exekutionstitel zugunsten eines anderen vorhanden ist; vor diesem Zeitpunkt kann einem Klageberechtigten nicht zugemutet werden, zuzuwarten, ob und wann ein anderer, mit dem er in dem bestimmten Naheverhältnis steht, mit seiner Klage Erfolg haben wird (SZ 63/21). Auch unter diesem Gesichtspunkt konnte daher das Rechtsschutzinteresse der Zweitklägerin an der Erhebung der Klage nicht verneint werden. Soweit die Beklagten ihre gegenteilige Auffassung unter Hinweis auf die Rechtsprechung rechtfertigen wollten, die das Rechtsschutzbedürfnis auch dann verneint, wenn eine in einem besonderen Naheverhältnis zum Kläger stehende andere Person "gerade dabei ist, sich einen Exekutionstitel zu verschaffen" (SZ 59/25 ua), ist dies durch SZ 63/21 - wo ausdrücklich ausgesprochen wurde, daß diese Rechtsprechung nicht aufrecht erhalten werden kann - überholt. Anders läge der Fall nur, wenn die Erstklägerin schon im Besitz eines Exekutionstitels gewesen wäre; das ist aber hier nicht der Fall.

Zu prüfen ist demnach, ob ein Beklagter auch dadurch die Wiederholungsgefahr aus der Welt schaffen - streng genommen: die Vermutung der Wiederholungsgefahr widerlegen (ÖBl 1990, 32) - kann, daß er nur einem von mehreren gleichzeitig auftretenden Klägern einen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich anbietet, den andern gegenüber aber nur die Abweisung der Klage beantragt. Daß - wie das Erstgericht meint - in einem solchen Fall die Wiederholungsgefahr gegenüber derjenigen Partei, welcher der Vergleich angeboten worden war, weggefallen sei, gegenüber der anderen Partei hingegen bestehen bliebe, trifft nicht zu; entweder besteht die Gefahr, daß der Beklagte geneigt sein wird, neuerlich einen gleichartigen Wettbewerbsverstoß zu begehen, oder nicht; eine unterschiedliche Beurteilung der Wiederholungsgefahr im Verhältnis zu verschiedenen Parteien verstieße gegen die Denkgesetze (BGH GRUR 1983, 186; Baumbach-Hefermehl aaO 219 Rz 278 mwN aus Literatur und Rechtsprechung; aM Krüger, GRUR 1984, 785/787 ff, dessen Argumente in keiner Weise zu überzeugen vermögen).

Nach ständiger Rechtsprechung ist die Wiederholungsgefahr im allgemeinen dann noch zu bejahen, wenn der Beklagte sein Vergleichsangebot nur auf einen Teil des Klagebegehrens - etwa nur auf den Unterlassungsanspruch und nicht auch auf den damit verbundenen Anspruch auf Urteilsveröffentlichung - beschränkt, ist hier doch in der Regel die Annahme nicht auszuschließen, daß der Beklagte den Vergleich nicht in der Absicht anbietet, gleichartige Wettbewerbsverstöße künftig zu unterlassen, sondern nur deshalb, um "einer gerichtlichen Entscheidung auszuweichen, der drohenden Verurteilung zur Urteilsveröffentlichung zu entgehen und dadurch den Kläger um die Sicherung seines Unterlassungsanspruches zu bringen" (SZ 15/3; JBl 1933, 150; JBl 1933, 213; ÖBl 1980, 7; ÖBl 1984, 135 ua). Ebensowenig kann ein Beklagter die gegen ihn sprechende Vermutung, daß er auch künftig zu Wettbewerbsverstößen geneigt sein werde, schon damit entkräften, daß er einem von mehreren der zur selben Zeit auftretenden Unterlassungskläger einen vollstreckbaren Vergleich im Umfang des Urteilsbegehrens anbietet, die von den übrigen Klägern erhobenen Ansprüche hingegen bekämpft (ÖBl 1990, 32).

Da die Beklagten im vorliegenden Fall den beiden Klägerinnen jedenfalls insoweit weniger angeboten haben als sie das Vergleichsangebot nur der Erstklägerin gemacht haben, ist damit die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht widerlegt, bleiben doch ernsthafte Zweifel daran bestehen, ob die Beklagten tatsächlich in Zukunft einen gleichartigen Wettbewerbsverstoß mehr begehen wollen; das Verhalten der Beklagten erweckt vielmehr den Eindruck, sie hätten nicht wirklich die Absicht gehabt, den angebotenen Vergleich abzuschließen, sondern ihr Vergleichsangebot so gestalten wollten, daß eine Ablehnung durch die Kläger zu erwarten war. Aus diesen Erwägungen ist die Wiederholungsgefahr weiterhin zu vermuten.

Daß die Beklagte mit dem beanstandeten Artikel dadurch unrichtige und zur Irreführung über ihre geschäftlichen Verhältnisse geeignete Angaben gemacht hat, daß sie aus nicht repräsentativen Umfrageergebnissen Schlüsse über eine steigende Beliebtheit ihrer Zeitungen bei Studenten gezogen hat, geht aus dem festgestellten Sachverhalt zweifelsfrei hervor und wird auch von den Beklagten nicht in Abrede gestellt; den Klägerinnen steht daher gemäß § 2 UWG ein Unterlassungsanspruch zu.

Der Spruch des Unterlassungsgebotes war gegenüber dem Antrag der Klägerinnen nur insoweit zu verdeutlichen, als statt der beantragten Formulierung "wenn diese Behauptungen in den bezogenen Marktforschungsergebnissen keine Grundlage finden" ein Hinweis auf die mangelnde Aussagekraft der Marktforschungsergebnisse infolge der Fehlerbreite aufgenommen wurde; weitere Änderungen des Spruches waren entgegen der Meinung der Beklagten nicht geboten.

Der Ausspruch über die Kosten der Beklagten gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 40, 50 Abs 1, § 52 ZPO, jener über die Rechtsmittelkosten der Klägerin auf § 393 Abs 1 EO.