OGH 4Ob160/97a

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des mit Klage geltend gemachten Anspruches auf das Unterbleiben wettbewerbswidriger Zugaben wird den beklagten Parteien aufgetragen, es ab sofort und für die Dauer des Rechtsstreites zu unterlassen, unentgeltliche Zugaben zur Neuen Kronen Zeitung anzukündigen und/oder zu gewähren, insbesondere in der Form, daß in der Neuen Kronen Zeitung die Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel eingeräumt wird, wenn durch die wiederkehrende Veröffentlichung gleichartiger Gewinnspiele ein Anreiz zum Kauf der Neuen Kronen Zeitung ausgeübt wird, indem der Eindruck vermittelt wird, es würden auch in künftigen Ausgaben der 'Neuen Kronen Zeitung' Gewinnspiele veröffentlicht werden."

Die klagende Partei hat die Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen vorläufig selbst zu tragen; die beklagten Parteien haben diese Kosten endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Klägerin ist Medieninhaberin und Verlegerin ua der Tageszeitung "täglich Alles". Die Erstbeklagte ist die persönlich haftende Gesellschafterin der Krone-Verlag GmbH & Co KG, die Medieninhaberin der "Neuen Kronen Zeitung" und für deren redaktionellen Bereich verantwortlich ist; die Zweitbeklagte ist die Komplementärin der Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co KG, der Verlegerin dieser Tageszeitung, der die wirtschaftlichen Erfolge der Zeitung zufließen und in deren Auftrag die Krone Verlag GmbH & Co KG den redaktionellen Bereich gestaltet.

Zu 38 Cg 105/96 des Handelsgerichtes Wien wurde die Krone-Verlag GmbH & Co KG auf Antrag der (auch hiesigen) Klägerin rechtskräftig schuldig erkannt, beim Vertrieb der periodischen Druckschrift "Neue Kronen Zeitung" das Ankündigen und/oder Durchführen (einschließlich dem Veröffentlichen oder sonstigen Vorstellen der Gewinner und/oder dem Zuwenden der Gewinne) von Gewinnspielen und/oder anderen Werbemaßnahmen zu unterlassen, bei denen Preise nicht unbedeutenden Wertes verlost werden oder der Erhalt von Preisen sonst von einem Zufall abhängig ist, wenn dabei - etwa durch die Teilnahmebedingungen oder die Art der Ankündigung - der Eindruck erweckt wird, daß zur Teilnahme der Erwerb der Druckschrift notwendig oder zumindest förderlich ist, insbesondere das Ankündigen und/oder Durchführen von Gewinnspielen zu unterlassen, bei denen Preise nicht unbedeutenden Wertes, wie insbesondere Kriminalromane für Kinder, Skate-Bikes und Friedensquartette, ausgespielt werden, wenn angekündigt wird, daß die Gewinner in einer künftigen Ausgabe der "Neuen Kronen Zeitung" veröffentlicht werden, wenn gleichzeitig darauf hingewiesen, daß weitere Gewinnspiele in künftigen Ausgaben derselben Zeitung veröffentlicht werden.

Seit 13.März 1996 werden in der "Neuen Kronen Zeitung" Gewinnspiele angekündigt und durchgeführt, die in aller Regel mit demselben, häufig durch Rotdruck hervorgehobenen Logo "Krone Aktion" gekennzeichnet sind. Solche Gewinnspiele wurden an folgenden Tagen in dieser Zeitung angekündigt und durchgeführt:

Mittwoch 13.3.1996 Tennis

Mittwoch 13.3.1996 Deep Purple

Sonntag 30.3.1996 Braveheart

Sonntag 14.4.1996 Sunset Boulevard

Sonntag 21.4.1996 Tina Turner

Dienstag 23.4.1996 TDI-Grand-Prix

Sonntag 28.4.1996 Mountainbikes

Sonntag 28.4.1996 Kelly Family

Sonntag 28.4.1996 Miami

Donnerstag 2.5.1996 Muster

Samstag 4.5.1996 Gesundheitskuren

Samstag 4.5.1996 AC/DC

Samstag 4.5.1996 3 Tenöre

Mittwoch 8.5.1996 Mountainbikes

Donnerstag 9.5.1996 Grönemeyer

Donnerstag 9.5.1996 Paris-Reisen

Sonntag 12.5.1996 Costa Rica

Sonntag 12.5.1996 Schürzenjäger

Montag 13.5.1996 Lucilectric

Dienstag 14.5.1996 Mountainbikes

Freitag 15.5.1996 Rocky Horror

Sonntag 19.5.1996 Sting

Donnerstag 23.5.1996 Mark Knopfler

Freitag 24.5.1996 New York

Donnerstag 30.5.1996 Beach-Volleyball

Samstag 1.6.1996 Placido Domingo

(auch Titelseite)

Samstag 1.6.1996 Sunset Boulevard

Sonntag 2.6.1996 Bryan Adams

Montag 3.6.1996 Bon Jovi

Dienstag 4.6.1996 Carmina Burana

Donnerstag 6.6.1996 Mariah Carey

Donnerstag 6.6.1996 Beach-Volleyball

Sonntag 9.6.1996 Bon Jovi

Montag 10.6.1996 Jazz Fest 1996

Montag 10.6.1996 Jugendtennis

Mittwoch 12.6.1996 Carmina Burana

Freitag 14.6.1996 Beach-Volleyball

Montag 17.6.1996 Jazzfest Wiesen

Mittwoch 19.6.1996 Beach-Volleyball

Donnerstag 20.6.1996 Vanessa Mae

Donnerstag 20.6.1996 Tina Turner

Samstag 22.6.1996 Musicalwochenende

Sonntag 23.6.1996 Stanglwirt

Sonntag 23.6.1996 Biobauernhof

Dienstag 25.6.1996 Tanzsommer

Mittwoch 26.6.1996 Bryan Adams

Sonntag 30.6.1996 3 Tenöre

Montag 1.7.1996 David Bowie

Sonntag 7.7.1996 Londonflug (auch Titelseite)

Montag 8.7.1996 ZZ Top

Dienstag 16.7.1996 Grand Prix Ungarn

Dienstag 16.7.1996 Forestglade

Mittwoch 17.7.1996 Tennis Kitzbühel

Freitag 19.7.1996 Coolio

Mittwoch 24.7.1996 Metallica

Freitag 26.7.1996 Sommernachtstraum

Freitag 26.7.1996 Eros Ramazzotti

Sonntag 28.7.1996 USA-Reise (auch Titelseite)

Dienstag 30.7.1996 Sommernachtstraum

Sonntag 4.8.1996 Reise nach Los Angeles

Bei jedem einzelnen dieser Gewinnspiele waren wertvolle Preise zu gewinnen, so etwa Freikarten für Konzerte, Reisen und ferne Länder, Autos, Fahrräder u.dgl. Die in Aussicht gestellten Gewinne wurden auch tatsächlich gewährt.

In der "Neuen Kronen Zeitung" vom 1.6.1996 war auf der Titelseite unter der Überschrift "Ein Geschenk für 'Krone'-Leser" ein Bild des Sängers Placido Domingo zu sehen; daneben war zu lesen, daß dieser Sänger die treuen "Krone"-Leser belohne und sie "morgen, Sonntag (19,00 Uhr), in sein Gala-Konzert in der Wiener Stadthalle einlade. An zwei Kassen mit "Krone"-Tafeln würden "heute und Sonntag (10 bis 18 Uhr) Karten abgegeben (100 Schilling Schutzgebühr; Bericht im Inneren des Blattes)".

Auf der Titelseite dieser Zeitung vom 7.Juli 1996 stand am unteren Rand unterhalb der Abbildung eines Schauspielers der Vermerk

"'Krone'-Leser zu den Drehorten des neuen großen Tom Cruise-Films 'Mission: Impossible' in London".

Auf der Titelseite der Sonntags-Ausgabe dieser Zeitung vom 28.Juli 1996 fand sich über einer färbigen Fotomontage der Skyline der Stadt New York die Überschrift "'Krone'-Leser nach Florida zur NASA" und - in kleinerer Schrift - "Führung durch das Raumfahrtzentrum (Reportage über den Film 'Independance Day' im Inneren des Blattes)".

Mit der Behauptung, daß die Medieninhaberin und die Verlegerin der "Neuen Kronen Zeitung" mit diesen Gewinnspielen gegen § 9a UWG verstießen und die beklagten Komplementärinnen für diese Wettbewerbsverstöße einzustehen hätten, begehrt die Klägerin zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es ab sofort und für die Dauer dieses Rechtsstreites zu unterlassen, unentgeltliche Zugaben zur "Neuen Kronen Zeitung" anzukündigen und/oder zu gewähren, insb in der Form, daß in der "Neuen Kronen Zeitung" die Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel eingeräumt wird, wenn durch die wiederkehrende Veröffentlichung gleichartiger Gewinnspiele ein Anreiz zum Kauf der "Neuen Kronen Zeitung" ausgeübt wird, indem der Eindruck vermittelt wird, es würden auch in künftigen Ausgaben der "Neuen Kronen Zeitung" Gewinnspiele veröffentlicht werden.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Ein Verstoß gegen § 9a UWG liege nicht vor. Die in der Klage aufgelisteten Gewinnspielankündigungen befänden sich allesamt im Blattinneren der Zeitung und übten daher keinen Anlockeffekt aus. Von einem durch regelmäßiges Ankündigen von Gewinnspielen im Blattinneren bewirkten sicheren Eindruck des Publikums, daß auch in künftigen Ausgaben wieder ein Gewinnspiel fortgesetzt oder ein neues begonnen werde, könne nicht die Rede sein. Hier liege kein einheitliches Gewinnspiel mit für jedermann interessanten Preisen vor, vielmehr würden völlig verschiedene Preise ausgesetzt. Der zeitliche Abstand der Ankündigungen sei so groß, daß niemand wissen könne, wann sich eine ähnliche für ihn interessante Ankündigung wieder in der Zeitung finden werde. Überdies fehle es der Klage am Rechtsschutzinteresse, weil die Klägerin bereits über einen vollstreckbaren Exekutionstitel verfüge.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Im Hinblick auf die Verschiedenartigkeit der ausgelobten Preise, die Unregelmäßigkeit der ausschließlich im Blattinneren angekündigten Gewinnspiele und den fehlenden Hinweis auf künftige Gewinnspiele sei auszuschließen, daß ein psychischer Kaufzwang oder Anreiz zum Erwerb weiterer Zeitungsexemplare ausgeübt worden sei.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Es teilte die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes.

Der gegen diesen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig und berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist Zugabe ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt, angeboten oder gewährt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern (SZ 62/10 = ÖBl 1989, 112 - Frau und Freizeit II mwN; ÖBl 1993, 24 - Welt des Wohnens uva). Demgemäß muß auch die in der Einräumung einer Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel bestehende Zugabe mit der Hauptware in einem solchen Zusammenhang stehen, daß sie objektiv geeignet ist, den Kunden in seinen Entschluß zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen, also Werbe- oder Lockmittel sein (ÖBl 1992, 226 - Verführerschein; ÖBl 1993, 24 - Welt des Wohnens; ÖBl 1994„ 160 - Bub oder Mädel II ua). Ob die Zuwendung vom Abschluß eines Hauptgeschäftes abhängt, richtet sich nicht danach, was der Werbende bezweckt; vielmehr kommt es darauf an, ob in den beteiligten Verkehrskreisen der Eindruck der Abhängigkeit der Zuwendung von Warenbezug erweckt wird, also darauf, was der Kunde, an den sich die Ankündigung richtet, bei verständiger Würdigung annehmen muß (ÖBl 1993, 24 - Welt des Wohnens mwN; ÖBl 1994, 160 - Bub oder Mädel II).

Wie der Oberste Gerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, sind Gewinnspiele dann keine Zugabe zu einer periodischen Druckschrift, wenn das Zeitungsunternehmen auf dem Titelblatt nicht darauf hingewiesen hat, und die Personen, welche die Zeitung erwerben und dann erst beim Durchlesen auf das Gewinnspiel stoßen, keinen Anlaß haben, im Hinblick auf die Teilnahmebedingungen weitere Exemplare derselben Zeitung zu kaufen. Denn die Erwerber von Zeitungen und Zeitschriften lesen vor dem Kauf im besten Fall deren Titelseiten, nicht aber auch die Ankündigungen im Blattinneren (SZ 62/10 = ÖBl 1989, 112 - Frau und Freizeit II; ÖBl 1990, 168 - Dein Eis gratis; ÖBl 1994, 160 - Bub oder Mädel II).

Der erkennende Senat hat aber auch schon ausgesprochen, daß dieselbe Wirkung wie durch die Ankündigung eines Gewinnspiels auf der Titelseite einer Zeitung auch dadurch erzielt werden kann, daß Gewinnspiele so regelmäßig veranstaltet werden, daß durch eine solche Aufeinanderfolge in den angesprochenen Leserkreisen der sichere Eindruck erweckt wird, auch in künftigen Ausgaben der Zeitung werde wieder ein (neues) Gewinnspiel oder die neue Fortsetzung einer begonnenen Gewinnspielserie enthalten sein (ÖBl 1994, 160 - Bub oder Mädel II). Finden hingegen solche Gewinnspiele ohne vorherige Ankündigung nur gelegentlich oder in größeren Abständen, wenn auch mit einer gewissen Regelmäßigkeit statt, so wird das Publikum beim Erwerb eines Zeitungsexemplars eines bestimmten Ausgabetags noch nicht damit rechnen, an einem solchen Gewinnspiel teilnehmen zu können. Dann liegt kein psychischer Kaufzwang vor. Das regelmäßige Veranstalten ein und desselben Gewinnspiels verstößt aber auch dann nicht gegen § 9a UWG, wenn der ausgespielte Preis so geringfügig ist, daß von ihm kein Anlockeffekt zum Erwerb weiterer Zeitungsexemplare ausgehen kann (ÖBl 1991, 263 - Luftbilderrätsel; ÖBl 1994, 160 - Bub oder Mädel II).

Im Falle der Entscheidung ÖBl 1994, 160 -Bub oder Mädel II bejahte der Oberste Gerichtshof den Anlockeffekt des in der Zeitung der Beklagten veranstalteten Gewinnspiels, welches in der Zeit vom 4.4. bis 19.4.1993 insgesamt achtmal an nicht regelmäßig aufeinanderfolgenden Tagen durchgeführt worden war und zu dem im Zeitraum vom 8. bis 18.4.1993 zusätzlich sechsmal Lösung und Gewinner veröffentlicht worden waren. In einem Zeitraum von 16 Tagen enthielten die Ausgaben der Zeitung demnach nahezu täglich durch den Spieltitel gekennzeichnete Hinweise auf das gleiche Gewinnspiel. Unter diesen Umständen habe das angesprochene Publikum damit rechnen können, daß das Gewinnspiel fortgesetzt werde.

Wendet man diese Grundsätze auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt an, dann kann die Meinung der Vorinstanzen, daß durch die aufgezählten Gewinnspiele kein Anlockeffekt zugunsten der "Neuen Kronen Zeitung" erzielt worden sei, nicht geteilt werden. In dieser Zeitung wurden - wie die Klägerin zutreffend aufzeigt - im Mai 1996 an 12 verschiedenen Tagen insgesamt 16 Gewinnspiele, im Juni 1996 an 17 verschiedenen Tagen insgesamt 22 Gewinnspiele und im Juli 1996 an 10 verschiedenen Tagen insgesamt 12 Gewinnspiele angekündigt. Insgesamt wurden daher in den 90 Tagen vom 2.Mai bis zum 30.Juli 1996 50 Gewinnspiele veranstaltet, deren Preise - anders als in dem der Entscheidung 4 Ob 46/97m zugrundeliegenden Sachverhalt - von nicht unbeträchtlichem Wert und daher durchaus attraktiv waren.

Die jeweiligen Spielbedingungen waren - anders als bei "Bub oder Mädel II" - unterschiedlich; bisweilen war eine Frage zu beantworten; in anderen Fällen waren bloß Name und Adresse auf einer Postkarte einzusenden, um an einer Verlosung teilzunehmen. Die meisten dieser Ankündigungen liefen unter dem Titel einer "Krone Aktion", waren also als Bestandteil einer einheitlichen Aktion gekennzeichnet. Die zeitlichen Abstände zwischen diesen Gewinnspielankündigungen waren unterschiedlich, aber - jedenfalls im Mai und Juni 1996 - jeweils sehr kurz (4., 8., 9., 12., 13., 14., 15., 19., 23., 24., 30.5.; 1., 2., 3., 4., 6., 9., 10., 12., 14., 17., 19., 20., 22., 23., 25., 26., 30.6.1996). Angesichts dieser Häufigkeit der Gewinnspielankündigungen - von denen es an manchen Tagen gleich mehrere gab - mußte in den angesprochenen Leserkreisen der sichere Eindruck entstehen, daß auch in künftigen Ausgaben der Zeitung wieder ein neues Gewinnspiel enthalten sein werde. Wenn schon nicht in der Ausgabe des unmittelbar folgenden Tages, so werde doch jedenfalls in den nächsten Tagen wieder zumindest ein derartiges Gewinnspiel angekündigt werden.

Eine solche Häufung attraktiver Gewinnspiele ist als Anreiz zum Erwerb der Zeitungen geeignet. Sie mag sogar stärkere Wirkung erzielen als die Ankündigung eines konkreten Gewinnspiels auf der jeweiligen Titelseite, zumal diese nur zum Kauf der konkreten Ausgabe veranlaßt, wogegen im vorliegenden Fall ein Anreiz besteht, die Zeitung ständig zu erwerben, weil damit gerechnet werden muß, daß alle paar Tage solche Spiele stattfinden.

Daß hiebei Preise verschiedenster Art ausgelobt wurden, kann den Anlockeffekt in keiner Weise verringern; vielmehr kann jeder damit rechnen, daß auch für ihn immer wieder besonders interessante Gewinne zu erzielen sein werden.

Da schon aus diesem Grund ein Zugabenverstoß zu bejahen ist, braucht auf die Frage, wieweit die Ankündigungen auf den Titelseiten der Ausgaben vom 1.Juni, 7. und 28.Juli 1996 als Gewinnspielankündigung verstanden werden konnten, nicht mehr eingegangen zu werden.

Der Vollständigkeit halber sei noch bemerkt, daß der von den Beklagten in erster Instanz erhobene Einwand des mangelnden Rechtsschutzinteresses verfehlt ist. Die Klägerin ist nicht gehalten, sich mit einem Exekutionstitel gegen Kommanditgesellschaften zu begnügen; vielmehr hat sie das Recht, ihren Anspruch auch gegen die persönlich haftenden Gesellschafter geltend zu machen, um ihrem Unterlassungsanspruch noch stärker zum Durchbruch zu verhelfen.

Dem Revisionsrekurs war daher dahin Folge zu geben, daß die beantragte einstweilige Verfügung erlassen wird.

Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin gründet sich auf §§ 393 Abs 1 EO, jener über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 40, 52 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO.