OGH 4Ob14/95

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung:

Zur Sicherung des mit Klage geltend gemachten Anspruches auf Unterlassung von Wettbewerbsverstößen wird dem Beklagten aufgetragen, es ab sofort und bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, einen behördlich bewilligten Ausverkauf ohne Anführung des Zeitraumes, währenddessen der Verkauf (tatsächlich) stattfinden soll, anzukündigen".

Die klagende Partei hat die Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen vorläufig, der Beklagte hat diese Kosten endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Der Beklagte, der schon vom 19.Jänner bis zum 19.März 1994 einen ihm bewilligten Ausverkauf abgehalten hatte, führte in der Zeit vom 1. Juli bis 31.August 1994 abermals einen behördlich bewilligten Totalabverkauf durch. Für diesen Ausverkauf warb er mit Flugblättern, auf denen jedoch - in kleinerem Druck, am rechten unteren Rand - nicht die Zeit des tatsächlich behördlich bewilligten Ausverkaufes, sondern der Zeitraum "19.1. bis 19.3.1994" angegeben war. Dies beruhte auf einem Druck- bzw. Redaktionsfehler der mit der Herstellung und der Versendung des Flugblattes beauftragten Unternehmen. Als Muster bei der Herstellung diente nämlich ein Flugblatt, das für die Ankündigung des (vorhergehenden) Ausverkaufes vom 19.Jänner bis zum 19.März 1994 verwendet worden war. Da dieser Fehler auch in der Druckerei nicht aufgefallen war, kam es zur Versendung von 150.000 Flugblättern mit dem unrichtigen Ausverkaufszeitraum. Der Beklagte hatte das Flugblatt vor seiner Versendung nicht kontrolliert. Seine Gewerbeberechtigung erlosch mit 31. August 1994; an diesem Tage stellte er seinen Geschäftsbetrieb ein.

Mit der Behauptung, daß der Beklagte in seiner Ausverkaufsankündigung entgegen § 33d Abs 1 UWG nicht den Zeitraum, währenddessen der Ausverkauf stattfinden soll, angegeben sich dadurch schuldhaft über ein Gesetz in der Absicht hinweggesetzt habe, im Wettbewerb einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen und damit gleichzeitig gegen die guten Sitten verstoßen habe (§ 1 UWG), begehrt der klagende Verband zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung das Ankündigen eines behördlich bewilligten Ausverkaufes ohne Anführung des bewilligten Ausverkaufszeitraumes zu untersagen.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Er habe sich nicht schuldhaft über das Gesetz hinweggesetzt und damit auch keinen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern erlangt. Außerdem fehle es an der Wiederholungsgefahr, weil der Abverkauf schon abgeschlossen und seine Gewerbeberechtigung erloschen sei.

Der Erstrichter wies den Sicherungsantrag ab. Es sei nicht anzunehmen, daß die Anführung des unrichtigen Ausverkaufszeitraumes in der Absicht geschehen sei, im Wettbewerb einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen. Überdies fehle die Wiederholungsgefahr. Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-

übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der Beklagte habe zwar objektiv gegen § 33 dUWG verstoßen. Da er dies aber nicht in der Absicht getan habe, einen Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen, sei der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu verneinen.

Rechtliche Beurteilung​

Der dagegen vom Kläger erhobene Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.

Jede Ankündigung eines Ausverkaufes hat ua den Zeitraum zu enthalten, währenddessen der Ausverkauf stattfinden soll (§ 33 d Abs 1 UWG). Wer den Vorschriften der §§ 27 bis 33f UWG - also auch der Vorschrift des § 33d Abs 1 UWG - zuwiderhandelt, kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (§ 34 Abs 3 UWG). Seit die Bestimmungen über den Ausverkauf durch das Wettbewerbsderegulierungsgesetz (WettbDerG) 1992 BGBl 147, in das UWG eingebettet worden sind, bedarf es eines Rückgriffes auf § 1 UWG nicht mehr. Die Erwägungen des Klägers und der Vorinstanzen darüber, ob der dem Beklagten zur Last gelegte Verstoß gegen § 33d Abs 1 UWG auch eine Verletzung der guten Sitten bedeutet, sind daher entbehrlich.

Der Beklagte hat in seiner mittels Postwurf versandten Ausverkaufsankündigung den Zeitraum, währenddessen der ihm bewilligte Ausverkauf stattfinden soll, nicht angegeben; die Anführung des - bei Versendung des Prospektes längst abgelaufenen - Zeitraumes vom 19. Jänner bis 19.März 1994 ist dem Fehlen der Angabe gleichzuhalten, weil § 33d Abs 1 UWG selbstverständlich dahin zu verstehen ist, daß der Zeitraum zu nennen ist, währenddessen der Ausverkauf laut Bewilligung stattfinden soll.

Daß das Fehlen der Angabe des tatsächlichen Ausverkaufszeitraumes auf einen Irrtum der vom Beklagten beauftragten Unternehmen zurückzuführen ist, ist ohne rechtliche Bedeutung. Der wettbewerbliche Unterlassungsanspruch setzt kein Verschulden voraus (ÖBl 1991, 221 - Nachschlüssel uva); für den hier geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung ergibt sich das eindeutig aus dem Wortlaut des § 34 Abs 3 UWG, der für Verstöße gegen die §§ 27 ff UWG den Anspruch auf Unterlassung und (nur) bei Verschulden auch auf Schadenersatz einräumt.

Entgegen der Meinung des Erstgerichtes ist aber hier auch die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht widerlegt. Daß die Gewerbeberechtigung des Beklagten mit 31.August 1994 erloschen ist und er mit diesem Tag seinen Geschäftsbetrieb eingestellt hat, läßt es nicht äußerst unwahrscheinlich, geschweige denn unmöglich erscheinen, daß der Beklagte einen gleichartigen Verstoß auch in Zukunft begehen wird. Bei der Schließung des Geschäftsbetriebes kann zwar die Wiederholungsgefahr wegfallen (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 213 Rz 266 EinlUWG); bei Veräußerung des Unternehmens (SZ 37/49 = ÖBl 1964, 75 - Heereskraftfahrerabzeichen) oder seiner Schließung (ÖBl 1972, 126 - Perücken-Ausverkauf) wird die Wiederholungsgefahr im allgemeinen wegfallen, wenn nicht ernstliche Anzeichen dafür bestehen, daß es - wenn auch in anderer Form - wieder aufgenommen wird (so auch Baumbach/Hefermehl aaO mwN aus der Rsp des BGH). Solche Anzeichen liegen aber beim Beklagten vor, da er - nach seinem eigenen Vorbringen - im selben Jahr schon einmal einen Totalabverkauf wegen Geschäftsauflösung angekündigt hatte, dann aber doch wieder den Handel mit Orientteppichen aufgenommen hat, um bald darauf einen totalen Räumungsverkauf durchzuführen. Er kann auch in Zukunft (wie in seiner Branche nicht unüblich) neuerlich anderswo das - nicht bewilligungspflichtige - Handelsgewerbe (§ 124 Z 11 GewO 1994) wieder aufnehmen, mit Orientteppichen handeln und sodann einen Ausverkauf veranstalten. Dabei kann abermals ein Fehler in der Ankündigung geschehen. Da der Beklagte den hier unterlaufenen Irrtum im Prozeß unter Berufung auf das alleinige Verschulden seiner Beauftragten verteidigt und den Unterlassungsanspruch des Klägers in Abrede gestellt hat - obwohl er weder bei der Auftragserteilung an den Hersteller und Drucker des Flugblattes deutlich darauf hingewiesen hatte, daß der richtige Bewilligungszeitraum anzugeben ist, noch die Werbung vor ihrer Versendung kontrolliert hatte, besteht die Gefahr der Wiederholung eines solchen Verstoßes (vgl ÖBl 1976, 97 - Konkursverkauf I; Baumbach/Hefermehl aaO).

Aus diesen Erwägungen war dem Revisionsrekurs dahin stattzugeben, daß in Abänderung der von den Vorinstanzen gefaßten Beschlüsse die einstweilige Verfügung erlassen wird. Dabei war zwecks Klarstellung im Spruch darauf hinzuweisen, daß es um die Angabe des tatsächlichen Bewilligungszeitraumes geht.

Der Ausspruch über die Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen auf Seiten der Beklagten gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 40, 50 Abs 1, § 52 ZPO, jener über die Kosten des Klägers auf § 393 Abs 1 ZPO.