OGH 4Ob13/95

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung:

Zur Sicherung des mit Klage geltend gemachten Anspruches wird der beklagten Partei für die Dauer des Rechtsstreites zu 17 Cg 168/94g des Landesgerichtes für ZRS Graz verboten "PRO" als Titel des von ihr herausgegebenen Magazins "für Menschen über fünzig" zu verwenden."

Die klagende Partei hat die Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen vorläufig, die beklagte Partei hat diese Kosten endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die klagende Partei ist ein Verein, der Studenten vertritt und als wahlwerbende Gruppe bei Wahlen in die gesetzlichen Interessenvertretungen der Studenten an den s***** Universitäten teilnimmt. Seit Jahren stellt sie den Vorsitzenden der Hochschülerschaft an der Universität G*****. Seit etwa 1975 ist sie Medieninhaberin der periodischen Druckschrift "PRO". Diese Zeitschrift wird mindestens vierteljährlich an die rund 40.000 Studierenden in G***** versandt. Ihr Gegenstand sind bildungspolitische Themen, Fragen der Studentenvertretung sowie die Informationen über Servicemöglichkeiten.

Die Beklagte gibt seit März 1994 das monatlich erscheinende Magazin "PRO - Alles für Menschen über fünfzig" heraus; sie ist Eigentümerin und Verlegerin dieser Zeitschrift. Die grundlegende Richtung der Zeitschriften wird gemäß § 25 MedienG als "unabhängige Berichterstattung betreffend alle Bereiche des täglichen Lebens unserer Zielgruppe" offengelegt.

Das Deckblatt der Zeitschrift der klagenden Partei enthält die Bezeichnung der Zeitschrift in 6 cm großen, weißen Lettern auf färbigem Untergrund. Unter dem Buchstaben "R" ist zu lesen: "Das Magazin für 40.000 Studierende in G*****". Vom Titelblatt abgesehen, ist die Zeitschrift schwarz/weiß auf Umweltpapier gedruckt.

Die Zeitschrift der Beklagten hat einen Umfang von rund 130 Seiten, ist auf Hochglanzpapier gedruckt und vielfärbig. Auf dem Druckblatt ist der Titel "PRO" in aubergine-farbenen Buchstaben gedruckt, wobei das "P" über die Buchstaben "RO" gezogen ist und im breit gedruckten, senkrechten Teil des "P" die Worte "Alles für Menschen über fünfzig" enthalten sind. Dieses Magazin der Beklagten wird im gesamten österreichischen Bundesgebiet monatlich mit einer Auflage von 26.000 Stück über Trafiken und Zeitschriftenhandel vertrieben. Der monatliche Umsatz beläuft sich auf rund 1,000.000 S, die Leserzahl auf etwa 80.000. Studentinnen und Studenten haben sich an die Klägerin mit der Frage gewandt, inwieweit eine politische Verbindung zwischen den Herausgebern der beiden Zeitschriften bestehe oder ob eine wirtschaftliche Abhängigkeit vorliege. In Gesprächen wurde der klagenden Partei vorgeworfen, daß sie doch nur am finanziellen Erfolg und nicht an der Studentenvertretung interessiert sei. Die klagende Partei solle sich vorrangig um die Vertretung angehender Akademiker kümmern und nicht Interessenvertreter für die Senioren sein. Ein Schreiben der Bundesministerin für Umwelt, Jugend und Familie wurde an "Zeitschrift PRO, *****" adressiert und langte damit an die klagende Partei.

Mit der Behauptung, daß die Beklagte mit dem Titel ihrer Zeitschrift die Gefahr von Verwechslungen mit dem - sowohl nach § 80 UrhG als auch nach § 9 Abs 1 UWG geschützten - Titel der Zeitschrift der klagenden Partei herbeiführe, begehrt diese zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, "PRO" als Titel des von ihr herausgegebenen Magazins "für Menschen über fünfzig" zu verwenden.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens und - hilfsweise - die Anordnung einer Sicherheit in der Höhe von mindestens 5,000.000 S. Im Hinblick auf die Unterschiede in Titel, Gegenstand, Verbreitungsgebiet, Gestaltung, Leserkreis, Erscheinungsrhythmus und Vertriebsart beider Zeitschriften bestehe keine Gefahr von Verwechslungen. Gerade bei Zeitungstiteln genügten schon die geringsten Abweichungen zur Vermeidung dieser Gefahr.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Eine Verwechslungsgefahr liege nicht vor, weil sich der Titel und das gesamte Erscheinungsbild der Zeitschrift der Beklagten in großem Maße von jenem der klagenden Partei unterscheide und das Publikum gewöhnt sei, auch kleine Unterschiede zu beachten. Dazu komme noch, daß die Zeitschriften der Streitteile an verschiedenartige Leserkreise gerichtet seien. Überdies sei "PRO" ein Wort des allgemeinen Sprachgebrauches und habe daher nur geringe Kennzeichnungskraft.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß in der Hauptsache und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Unmittelbare Verwechslungsgefahr liege wegen des völlig anderen Erscheinungsbildes der von den Streitteilen herausgegebenen Zeitungen nicht vor. Dazu komme noch, daß die Zeitschrift der Beklagten entgeltlich im gesamten österreichischen Bundesgebiet vertrieben werde und monatlich erscheine, die Zeitschrift der klagenden Partei hingegen unentgeltlich an Studierende in G***** verschickt werde. Die Zeichen selbst seien also miteinander nicht verwechselbar. Aber auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr sei zu verneinen. Es sei nicht zu erwarten, daß Beziehungen zwischen den Eigentümern der beiden Zeitungen vermutet werden, weil solche dem Durchschnittsleser überhaupt fern liegen, vom kritischen Leser aber das Fehlen solcher Beziehungen sofort aus dem Impressum entnommen werden könne. Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne liege nicht vor. Die identische Verwendung des Wortes "PRO" reiche nicht aus, eine wirtschaftliche oder organisatorische Beziehung zwischen den Streitteilen anzunehmen. Das aus der lateinischen Sprache entnommene und für das deutsche Wort "für" stehende Wort "pro" sei in aller Regel nicht schutzfähig, weil es wie ein der allgemeinen Umgangssprache entnommenes Wort zu behandeln sei. An solchen Wörtern bestehe ein absolutes Freihaltebedürfnis; sie könnten nicht durch Monopolisierung zugunsten einer bestimmten Person der Verwendung im geschäftlichen Verkehr entzogen werden. Verkehrsgeltung des Wortes "PRO" für ihre Zeitschrift habe aber die klagende Partei nicht behauptet. Der Sachverhalt liege hier anders als bei der Entscheidung SZ 62/93 = ÖBl 1990, 41 - Kopfsalat, weil die Zeitschrift der klagenden Partei keine vergleichbare geistige Schöpfung sei. Daß es - wie bescheinigt - tatsächlich zu Verwechslungen gekommen sei, habe keine rechtliche Bedeutung.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diesen Beschluß erhobene Revisionsrekurs der klagenden Partei ist - entgegen dem für den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§§ 78, 402 Abs 4 EO, § 526 Abs 2 Satz 2 ZPO) Ausspruch des Gerichtes zweiter Instanz - zulässig, weil die angefochtene Entscheidung mit den Grundsätzen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zum Teil in Widerspruch steht; er ist auch berechtigt.

Nach § 80 Abs 1 UrhG darf im geschäftlichen Verkehr (ua) der Titel eines Werkes der Literatur für kein anderes Werk auf eine Weise verwendet werden, die geeignet ist, Verwechslungen hervorzurufen. Da der gleiche Schutz auch besonderen Bezeichnungen eines Druckwerkes zukommt, für die § 80 UrhG nicht gilt (§ 9 Abs 1 UWG), braucht hier nicht untersucht zu werden, ob es sich bei der Zeitschrift der klagenden Partei um ein Werk - nämlich um ein Sammelwerk (§ 6 UrhG) - handelt (vgl aber SZ 41/116 =ÖBl 1969/22 - Für sie/SIE), ob also die Zusammenstellung der einzelnen Beiträge zu einem einheitlichen Ganzen eine eigentümliche geistige Schöpfung im Sinn des § 1 Abs 1 UrhG ist (SZ 62/155 = ÖBl 1990, 138 - Take off; ÖBl 1994, 182 - Das österreichische Recht ua).

Der Titelschutz nach § 80 UrhG und nach § 9 Abs 1 UWG setzt ebenso wie der Schutz der übrigen Unternehmenskennzeichen Unterscheidungskraft des verletzten Zeichens voraus (SZ 62/155 = ÖBl 1990, 138 - Take off mwN). Die Bezeichnung des Druckwerks muß etwa Besonderes, Individuelles an sich haben und darf sich nicht auf die bloße Angabe des Inhalts oder des Gebietes, auf das es sich bezieht, beschränken (ÖBl 1977, 41 - Shopping in Wien; SZ 62/155 = ÖBl 1990, 138 - Take off ua). Das trifft auf den Titel "PRO" zu, obwohl dieses aus dem Lateinischen stammende Wort auch in der deutschen Alltagssprache laufend verwendet wird. Das ändert aber nichts, daran, daß es als Bezeichnung einer Zeitschrift durchaus originell und - obwohl damit zweifellos zum Ausdruck gebracht werden soll, daß sich die Zeitschrift (wie die klagende Partei selbst) "für" (= PRO) die Studenten einsetzt, keinesfalls bloß beschreibend ist (vgl SZ 41/116 = ÖBl 1969, 22 = Für Sie/SIE; SZ 62/155 = ÖBl 1990, 138 - Take off). Reine Gattungsbezeichnungen (wie etwa im Printmedienbereich "Zeitung", "Tagblatt", "Anzeiger") sind zwar nicht schutzfähig (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 1276 Rz 120 a zu § 16 dUWG); Gattungsbezeichnung und häufig gebrauchte Bezeichnung sind aber nicht dasselbe, so daß Wörter, deren Verwendung als Titel einer Zeitschrift ungewöhnlich ist oder methaphorisch geschieht (wie zB "Echo", "Der Spiegel", "Hobby", "links"), von Natur aus unterscheidungskräftig sind (Baumbach/Hefermehl aaO Rz 120 b mwN aus der Rechtsprechung). Das gilt in noch höherem Maße für ein Vorwort oder eine bloße Vorsilbe, die in der Alltagssprache nicht für sich allein gebraucht wird, also in ihrem ursprünglichen Sinn kein Hauptwort ist und daher insoweit gar keine Gattungsbezeichnung sein kann. Die Schutzfähigkeit des Titels "PRO" ist somit entgegen der Meinung des Rekursgerichtes zu bejahen.

Die Klägerin benützt das Zeichen "PRO" fast 20 Jahre länger als die Beklagte; ihr kommt daher die - beim Zusammentreffen mehrerer Schutzrechte maßgebende (SZ 55/43 = ÖBl 1982, 128 - Egger-Bier; ÖBl 1993, 245 - COS uva) - Priorität zu.

Für das Schicksal des Sicherungsantrages ist somit nur noch entscheidend, ob Verwechslungsgefahr besteht oder nicht.

Verwechslungsgefahr ist dann anzunehmen, wenn durch den Gebrauch der Bezeichnung die Annahme einer Herkunft der Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen (= Verwechslungsgefahr im engeren Sinn) oder aus solchen Unternehmen, die untereinander in besonderen Beziehungen wirtschaftlicher oder organisatorischer Art stehen (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn), hervorgerufen werden könnte (ÖBl 1983, 80 - Bayer; ÖBl 1992, 147 - AVL mwN).

Den Vorinstanzen ist darin beizupflichten, daß bei Titeln von

Tageszeitungen und Zeitschriften schon geringfügige Abweichungen die

Gefahr von Verwechslungen ausschließen, weil auf dem Zeitungsmarkt

ähnliche Zeitungstitel jahrzehntelang nebeneinander bestehen und sich

das Publikum deshalb daran gewöhnt hat, auf Unterschiede in der

Titelfassung genau zu achten. Die geringen Anforderungen, die an die

Schutzfähigkeit solcher Titel gestellt werden, begründen einen sehr

engen Schutzbereich (Baumbach/Hefermehl aaO, 1279 Rz 127; SZ 41/20 =

ÖBl 1968, 68 - Unabhängige St.Pöltner Neue Zeitung; SZ 41/116 = ÖBl

1969, 22 - Für Sie/SIE; ÖBl 1982, 98 - Bunte Krone; ÖBl 1986, 71 - Festspiel Illustrierte ua).

Im vorliegenden Fall sind aber die Titel beider in Rede stehenden Zeitschriften identisch. Beide heißen nur "PRO"; der Hinweis auf der Zeitschrift der Klägerin - "Das Magazin für 40.000 Studierende in G*****" - und der Zusatz der Beklagten - "Alles für Menschen über fünfzig" sind nicht Bestandteil des Titels, sondern bloß Angaben über die von der jeweiligen Zeitschrift angesprochenen Zielgruppe.

Das Zeichen "PRO" ist auch wesentlich unterscheidungskräftiger als die meisten der gängigen Zeitungstitel, die vielfach nur beschreibenden Charakter haben oder sich aus sprachüblichen Gattungsbezeichnungen zusammensetzen. Es besitzt jedenfalls eine wesentlich höhere Kennzeichnungskraft als der - den Gegenstand der Entscheidung SZ 41/20 = ÖBl 1968, 68 - Unabhängige St.Pöltner Neue Zeitung bildende Titel "Die Neue Zeitung". Einen Zusammenhang zwischen "neuen Zeitungen" verschiedener Städte oder Regionen wird man im allgemeinen nicht vermuten.

Hingegen liegt die Annahme, daß Zeitschriften mit dem Titel "PRO" miteinander zu tun haben durchaus nahe. Bei näherer Betrachtung der beiden Zeitschriften - insbesondere nach einem Blick auf den jeweiligen Untertitel - wird freilich die Gefahr, daß das Publikum die beiden Zeitschriften miteinander verwechselt (unmittelbare Verwechslungsgefahr), kaum bestehen. Es ist aber durchaus möglich, daß ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Publikums fälschlich annehmen könnte, die beiden Zeitschriften kämen aus demselben Unternehmen (mittelbare Verwechslungsgefahr); zumindest kann der Eindruck entstehen, zwischen den Medieninhabern der unterschiedlichen Zeitschriften mit dem gleichen Titel bestünden organisatorische Zusammenhänge (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn). Wem - als Leser oder als Inserent - die Zeitschrift der Klägerin bekannt ist, der kann, wenn er von der Zeitschrift der Beklagten hört, zur Annahme kommen, das selbe (oder ein verwandtes) Unternehmen gebe Zeitschriften für die verschiedenen Bevölkerungsgruppen (für Studenten; für Senioren; allenfalls für Frauen; für Eltern usw) heraus.

Daran können die Unterschiede zwischen den beiden Zeitschriften nichts Entscheidendes ändern: Ganz abgesehen davon, daß sich die von den beiden Zeitschriften behandelten Themen teilweise überschneiden, ergeben sich die thematischen Unterschiede aus den unterschiedlichen Zielgruppen. Daß das Verbreitungsgebiet der Zeitschrift der Beklagten weiter ist als jenes der Klägerin, braucht den Personen, die nur die Zeitschrift der Klägerin gekannt haben, nicht bewußt zu werden. Jedenfalls in ***** S***** überschneiden sich die Verbreitungsgebiete beider Zeitschriften.

Daß die Zeitschrift der Klägerin kostenlos an die Studenten versandt, die Zeitschrift der Beklagten hingegen entgeltlich abgegeben wird, macht ebenso wie die unterschiedliche Gestaltung der beiden Zeitschriften (vgl § 80 Abs 1 UrhG), was Umfang, Papier und Druck anlangt, für die Inserenten keinen Unterschied.

Die Parteien wenden sich mit ihren Zeitschriften bewußt an verschiedene Bevölkerungsgruppen, die sich nur in eher seltenen Fällen überschneiden ("Senioren" als Studenten). Daraus folgt aber noch nicht, daß die Gefahr von Verwechslungen auszuschließen ist. Im Familienverband leben ja "Menschen über 50" und Studenten sehr häufig zusammen, so daß auch ältere Personen, die nicht selbst studieren, von der Zeitschrift der Klägerin und Studenten von jener der Beklagten Kenntnis erlangen können. Ganz abgesehen davon, daß Angehörige der einen Bevölkerungsgruppe sehr wohl auch die für die andere Gruppe gedachte Zeitschrift lesen können, kann es darauf bei der Beurteilung der Verwechslungseignung der Titel nicht ankommen. Die in SZ 41/116 = ÖBl 1969, 22 - Für Sie/SIE geäußerte - dort allerdings nicht entscheidungswesentliche - Rechtsauffassung, daß die Verwechslungsgefahr auch bei Übereinstimmung der Titel fehlt, wenn der Leserkreis verschieden ist, kann in dieser Allgemeinheit nicht aufrecht erhalten werden. Wenn - wie hier - zwei Zeitschriften mit dem selben unterscheidungskräftigen Titel erscheinen, die deutlich erkennbar verschiedene Leserkreise zu erreichen suchen, dann erweckt gerade dies nach dem oben Gesagten den Eindruck einer Zusammengehörigkeit der Zeitschriften.

Da der Beklagten für ihr Medium eine nahezu unbegrenzte Zahl möglicher Titel zur Verfügung steht und sie in keiner Weise auf das von der Klägerin seit rund 20 Jahren gebrauchte Wort "PRO" angewiesen war, ist es durchaus gerechtfertigt, bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr einen strengen Maßstab anzulegen.

Aus diesen Erwägungen waren die Beschlüsse der Vorinstanzen in Stattgebung des Revisionsrekurses dahin abzuändern, daß die einstweilige Verfügung erlassen wird.

Die Klägerin hat die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruches

ausreichend bescheinigt; die Bestimmung einer Sicherheit nach § 390

Abs 1 EO kommt daher nicht in Frage. Auch bei ausreichender

Bescheinigung des Anspruches kann allerdings das Gericht die

Bewilligung der einstweiligen Verfügung von einer entsprechenden

Sicherheitsleistung abhängig machen, wenn durch die einstweilige

Verfügung nach den Umständen des Falls Bedenken wegen tiefgreifender

Eingriffe in die Interessen des Beklagten erweckt werden (ÖBl 1982,

101 - Bosch-Kundendienst mwN). Diese Voraussetzungen sind hier aber

nicht zu sehen, weil sich die Beklagte ohne Notwendigkeit den von

der Klägerin schon seit Jahren verwendeten Titel angeeignet hat, so daß sie nicht schutzwürdig erscheint.

Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin für das gesamte Provisorialverfahren gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, jener über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 40, 41, 50 Abs 1, § 52 ZPO.