OGH 3Ob92/92

Spruch:

Der Revisionsrekurs der zweitbetreibenden Partei Dr.Gerhard E***** wird zurückgewiesen.

Dem Revisionsrekurs der erstbetreibenden Partei wird Folge gegeben. In Abänderung der angefochtenen Entscheidung wird der erstgerichtliche Beschluß insoweit wieder hergestellt, als der Antrag der Masseverwalterin auf Einstellung des Exekutionsverfahrens E 40/91 des Bezirksgerichtes Mattersburg abgewiesen wurde.

Die von der Masseverwalterin binnen vierzehn Tagen zu ersetzenden Kosten der erstbetreibenden Partei werden mit S 3.189,12 (darin S 531,42 Umsatzsteuer) für die Äußerung vom 6.Mai 1992 und mit S 4.783,68 (darin S 797,28 Umsatzsteuer) für den Revisionsrekurs bestimmt.

Die zweitbetreibende Partei ist schuldig, der Masseverwalterin die mit S 1.596,67 (darin S 266,10 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Einstellungsantrages und die mit S 3.320,06 (darin S 553,34 Umsatzsteuer) bestimmten Rekurskosten binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Nach den Zahlungsbefehlen des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 6.Mai 1991, GZ 6 C 911/91p-2, vom 23.Mai 1991, GZ 6 C 1046/91s-2 und vom 28. Juni 1991, GZ 6 C 1361/91i-2, haben die Verpflichteten zur ungeteilten Hand an den Erstbetreibenden an Unternehmenspachtzins für die Zeiträume vom 15.April 1991 bis 14.Mai 1991, vom 15.Mai 1991 bis 14. Juni 1991 und vom 15.Juni 1991 bis 14.Juli 1991 S 51.741,60 sA zu bezahlen.

Nach dem Zahlungsbefehl des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 5.April 1991, GZ 6 C 723/91s-2, haben die Verpflichteten zur ungeteilten Hand an den zweitbetreibenden an Unternehmenspachtzins für die Zeit vom 15. Feber 1991 bis 14.April 1991 S 34.494,40 sA zu bezahlen.

Der Erstbetreibende und der Zweitbetreibende beantragten am 5. September 1991 gleichzeitig unter Vorlage der mit der Vollstreckbarkeitsbestätigung versehenen Ausdrucke der Zahlungsbefehle die Bewilligung der Exekution zur Hereinbringung ihrer vollstreckbaren Forderungen von S 51.741,60 sA und S 34.494,40 sA durch die Zwangsversteigerung der je zur Hälfte im Eigentum der Verpflichteten stehenden Liegenschaft EZ ***** KG *****.

Das Erstgericht bewilligte dem Erstbetreibenden und dem Zweitbetreibenden die Zwangsversteigerung und sprach aus, daß der Zweitbetreibende der zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung des Erstbetreibenden eingeleiteten Versteigerung beitrete.

Mit den Beschlüssen vom 7.Oktober 1991, GZ 6 S 79/91-2 und GZ 6 S 80/91-2, eröffnete das Handelsgericht Wien über das Vermögen der beiden Verpflichteten den Konkurs. Die Edikte wurden am selben Tag an der Gerichtstafel angeschlagen.

Mit den Beschlüssen vom 10.Jänner 1992, GZ 6 S 79/91-19, und vom 15. Jänner 1992 zu AZ 6 S 80/91 bewilligte das Konkursgericht nach § 119 KO auf Antrag der Masseverwalterin die kridamäßige Veräußerung der Liegenschaftshälften der Gemeinschuldner. Die Masseverwalterin trat nach § 119 Abs 4 KO dem im Zuge befindlichen Zwangsvollstreckungsverfahren als betreibende Gläubigerin bei.

Am 15.April 1992 beantragte die Masseverwalterin die Einstellung der zu gunsten des Erstbetreibenden und des Zweitbetreibenden laufenden Verwertungsverfahren nach § 12 KO. Diese Gläubiger hätten ihre Absonderungsrechte in den letzten sechzig Tagen vor der Konkurseröffnung erworben. Ihr Befriedigungsrecht sei daher durch die Konkurseröffnung erloschen.

Der Erstbetreibende und der Zweitbetreibende traten den Einstellungsanträgen der Masseverwalterin entgegen. Für die Pachtzinsforderungen aus der Unternehmensverpachtung an die Erstverpflichtete durch die Verpächterin hätten beide Verpflichtete im Pachtvertrag vom 23.Juni 1987 ihre Liegenschaftshälften zum Pfand bestellt. Dieses der Sicherung der betreibenen Forderungen gewidmete Pfandrecht der Verpächterin Eva L***** zur Sicherstellung aller Forderungen und Ansprüche aus dem Pachtverhältnis bis zum Höchstbetrag von S 500.000,- sei zu TZ 2914/1987 in C-LNR 3a einverleibt. Nach dem Tod der Verpächterin Eva L***** am 27.August 1988 seien deren Rechte durch Universalnachfolge auf den Erstbetreibenden übergegangen, weil seine am 30.August 1988 verstorbene Ehefrau Alleinerbin ihrer Tochter war und ihm der Nachlaß nach seiner Ehefrau eingeantwortet wurde. Der Zweitbetreibende sei in dem Zahlungsbefehl des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 5.April 1991 durch einen Fehler des Gerichtes irrtümlich als Kläger bezeichnet. Ein Antrag auf Berichtigung sei nicht gestellt worden, um die Eintreibung nicht zu verzögern. Da aber der Zweitbetreibende den Exekutionstitel treuhändig für den Erstbetreibenden geltend mache, komme auch dieser Forderung der Rang des Höchstbetragspfandrechtes zu.

Das Erstgericht wies den Einstellungsantrag der Masseverwalterin ab, weil auf Grund der vorgelegten Urkunden nachgewiesen sei, daß mit den betriebenen Forderungen des Erstbetreibenden und des Zweitbetreibenden das 1987 begründete Höchstbetragspfandrecht geltend gemacht werde, das im Erbwege auf den Erstbetreibenden übergegangen sei, dem auch die vom Zweitbetreibenden betriebene Forderung in Wirklichkeit zustehe. Das Erstgericht verhielt die Masseverwalterin zum Ersatz der Kosten für die Äußerung zu ihrem Einstellungsantrag.

Die Masseverwalterin bekämpfte mit Rekurs die Abweisung ihres Einstellungsantrages nach § 12 Abs 2 KO und die Auferlegung der Kosten.

Das Rekursgericht änderte über den Rekurs der Masseverwalterin den angefochtenen Teil des erstgerichtlichen Beschlusses dahin ab, daß es die vom Erstbetreibenden und Zweitbetreibenden betriebenen Verwertungsverfahren nach § 12 KO einstellte. Es trug diesen betreibenden Parteien den Ersatz der Kosten des Einstellungsantrages und der Rekurskosten an die Verpflichteten auf. Wenn für eine Forderung im Grundbuch ein Pfandrecht einverleibt sei, müsse schon im Exekutionsantrag durch Vorlage der entsprechenden Urkunden nachgewiesen werden, daß die Exekution im Rang dieses Pfandrechts zu bewilligen sei. Die Identität der betriebenen mit der besicherten Forderung sei schon im Exekutionsantrag darzutun. Dies sei nicht geschehen. Ein Konnex zwischen dem Höchstbetragspfandrecht für Eva L***** C-LNR 3a und den Pachtzinsforderungen des Erstbetreibenden und des Zweitbetreibenden sei weder behauptet noch nachgewiesen worden. Die Exekution sei daher auch nur im laufenden Rang C-LNR 5a und C-LNR 6a bewilligt, so daß der Verwertungsrang in den letzten sechzig Tagen vor der am 7.Oktober 1991 erfolgten Konkurseröffnung erworben wurde. Die Einstellungsanträge der Masseverwalterin seien berechtigt; das erst in der Äußerung zu den Anträgen erstattete Vorbringen sei nicht zu beachten. Die beiden betreibenden Gläubiger hätten die Anmerkung der Vollstreckbarkeit bei dem Höchstbetragspfandrecht erwirken müssen und könnten nicht nachträglich eine "Rangverbesserung" erreichen.

Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zum Zeitpunkt fehle, zu welchem der Gläubiger die Identität seiner betriebenen Forderung mit einer durch ein Pfandrecht im besseren Rang besicherten Forderung behaupten und nachweisen müsse, wenn der Exekutionsbewilligung an sich keine Hindernisse entgegenstanden.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs des Zweitbetreibenden ist jedenfalls unzulässig.

Nach § 78 EO gelten, soweit nichts anderes angeordnet ist, auch im Exekutionsverfahren die allgemeinen Bestimmungen der Zivilprozeßordnung über das Rechtsmittel des Rekurses (§§ 514 bis 528a ZPO). Nach dem also anzuwendenden § 528 Abs 2Z 1 ZPO ist der Rekurs jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert S 50.000,-- nicht übersteigt. Da der Zweitbetreibende nur eine Geldforderung von S 34.494,40 sA hereinzubringen versucht, übersteigt der Entscheidungsgegenstand in seinem Exekutionsverfahren nicht den im § 528 Abs 2 Z 1 ZPO genannten Betrag.

Der Revisionsrekurs des Erstbetreibenden ist zulässig und berechtigt. Wohl trifft es zu, daß im Exekutionsantrag weder darauf hingewiesen wurde, daß ihm ein die betriebene Forderung besicherndes eingetragenes Höchstbetragspfandrecht zusteht, noch auf den Rechtsübergang durch Gesamtrechtsnachfolge im Wege der Einantwortungen nach der ursprünglichen bücherlich Berechtigten und deren Erbin Bezug genommen worden war. Die vom Rekursgericht geforderte Nachweisung des Absonderungsrechtes schon im Exekutionsantrag ist entbehrlich, wenn keine Umstände vorliegen, die der Bewilligung der Exekution entgegenstehen. Ist nur wegen des durch das Pfandrecht gewährten besseren Ranges die Exekutionsbewilligung möglich, etwa nach Eröffnung des Konkurses oder nach Einverleibung des Veräußerungs- und Belastungsverbotes, so muß die Identität der einverleibten mit der betriebenen Forderung urkundlich nachgewiesen werden (Heller-Berger-Stix 1099; SZ 12/36; EvBl 1963/245; JBl 1989, 121 ua). Daß zur Klarheit des Lastenstandes auch sonst im Exekutionsantrag angegeben werden muß, daß für die Forderung des betreibenden Gläubigers ein Pfandrecht im Grundbuch einverleibt ist (Heller-Berger-Stix 1099), trifft nicht zu. Der die Exekution betreibende Gläubiger kann seinen durch ein einverleibtes Pfandrecht besseren Rang auch noch bei der Meistbotsverteilung geltend machen und durch Vorlage der erforderlichen Urkunden nachweisen, daß seine vollstreckbare Forderung durch das früher erworbene Pfandrecht gedeckt ist.

Die Bewilligung einer Zwangsversteigerung im Range einer Pfandrechtseinverleibung sieht das Gesetz nicht vor. Nur dann, wenn der Bewilligung im laufenden Rang Hindernisse entgegenstehen, die zur Abweisung des Antrags führen müßten, ist auf Grund der Angaben im Exekutionsantrag und der zum Nachweis vorgelegten Urkunden zu prüfen, ob der betriebenen Forderung ein früherer, vom Hindernis nicht betroffener Rang zukommt. Der betreibende Gläubiger kann daher den Nachweis, daß sein Absonderungsrecht schon früher erworben wurde, auch noch erbringen, wenn infolge der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Verpflichteten vor Ablauf von sechzig Tagen nach dem durch Einbringung des Zwangsversteigerungsantrags beim Exekutionsgericht erworbenen Befriedigungsrang die Einstellung nach § 12 Abs 2 KO droht. Das Erstgericht hat diesen Nachweis als erbracht angesehen und daher zutreffend die Einstellung des zugunsten des Erstbetreibenden anhängigen Verwertungsverfahrens abgelehnt.

Zu dem Einwand, dem angefochtenen Beschluß sei nicht zu entnehmen, ob er sich auch auf das vom Zweitbetreibenden geführte Exekutionsverfahren beziehe, ist nur festzuhalten, daß kein Zweifel daran besteht, daß die Masseverwalterin die Einstellung der Verfahren zu E 40/91 (Erstbetreibender) und E 41/91 (Zweitbetreibender) beantragte, daß das Erstgericht beide Einstellungsanträge abwies und das Rekursgericht beide Verwertungsverfahren einstellte. Daß bei der Bezeichnung der Parteien (§ 78 EO; § 429 Abs 2 ZPO und § 417 Abs 1 Z 2 ZPO) nur die betreibende Partei im führenden Akt angegeben wurde, entspricht einer der Verkürzung dienenden Gerichtsübung. Auch die zu E 6/92 und E 7/92 betreibende Masseverwalterin wurde nur vom Rekursgericht und nur als "Vertreterin" der Verpflichteten erwähnt, obwohl den Verpflichteten dann eigene Parteistellung zukommt, wenn der Masseverwalter die konkursmäßige Versteigerung betreibt (RPflSlgE 1977/1; RZ 1988/3 ua).

Da die Masseverwalterin auch die erstgerichtliche Kostenentscheidung angefochten hatte, das Rekursgericht infolge seiner abweichenden Rechtsmeinung aber zu einem anderen Entscheidungsergebnis und einer eigenen Kostenentscheidung kam und daher nicht zu dieser Anfechtung Stellung nehmen mußte, ist bei der nun in Ansehung des Erstbetreibenden erfolgten Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung auch die Kostenfrage zu lösen. Da die Masseverwalterin den Antrag nach § 12 Abs 2 KO gestellt hat und sich der Erstbetreibende erfolgreich dagegen zur Wehr setzte, sind ihm aus der Masse die Kosten seiner Äußerung und des Revisionsrekurses jeweils auf der Bemessungsgrundlage seiner betriebenen Forderung zu ersetzen. Die Antrags- und Rekurskosten der Masseverwalterin sind vom Zweitbetreibenden auf der Bemessungsgrundlage der von ihm betriebenen Forderung zu ersetzen, weil infolge der Unanfechtbarkeit der Rekursentscheidung zum Verfahren E 41/91 des Erstgerichtes seine Abwehr erfolglos blieb, so daß auch nicht darauf eingegangen werden kann, daß auf ihn das Höchstbetragspfandrecht C-LNR 3a nicht übergegangen ist und er die Forderung im eigenen Namen betreibt, wenn auch möglicherweise auf Grund einer unrichtigen Ausfertigung des Zahlungsbefehles, deren Abweichung von der Urschrift jederzeit zu berichtigen wäre (§ 430 ZPO und § 419 Abs 1 ZPO).