OGH 3Ob318/98f

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Erstgericht zu neuerlicher Verhandlung und Urteilsfällung zurückverwiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind wie weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz zu behandeln.

Text

Begründung

Der Kläger (im Feststellungsprozeß, gleichzeitig Beklagter im Exszindierungsverfahren, in der Folge nur noch: Kläger) ist Eigentümer eines Hauses in Wien, in dem der Beklagte (im Feststellungsprozeß, zugleich Kläger im Exszindierungsverfahren, in der Folge nur noch: Beklagter) die Wohnung Tür 9 mit schriftlichem Mietvertrag vom 1. 8. 1992 befristet auf ein Jahr bis 31. 7. 1993 gemietet und beim Kläger eine Kaution von 20.000 S erlegt hatte. Der Beklagte bezog die Wohnung gemeinsam mit vier Mitbewohnern.

Im Frühjahr 1993 trat der Kläger an eine Architektin heran, um von ihr eine Kostenschätzung sowie ein Konzept für eine Teilung und Sanierung der gegenständlichen Wohnung bis Sommer 1993 einzuholen, weil die Wohnung dann frei sein würde. Aus dem Projekt wurde aber nichts und der Kläger teilte der Architektin mit, daß er die Wohnung neuerlich auf ein Jahr vermietet hätte.

In der Zwischenzeit war der Beklagte an den Kläger wegen einer Mietvertragsverlängerung über den 31. 7. 1993 hinaus herangetreten. Der Kläger verwies ihn dazu an ein Immobilienunternehmen. Deren Inhaberin erklärte, daß der Mietvertrag auf jemanden lauten müsse, der bisher nicht in der Wohnung gemeldet war. Daher machte der Beklagte Stefan K*****, einen Studienkollegen, der in der Wohnung bisher nicht gemeldet war, namhaft. Am 30. 6. 1993 unterfertigte dieser in der Kanzlei des Immobilienunternehmens, einen bereits vorbereiteten Mietvertrag über die Wohnung für den Zeitraum vom 1. 8. 1993 bis zum 31. 7. 1994. Der Beklagte, der ebenfalls anwesend war, stellte eine Bestätigung aus, die ihm von der Inhaberin des Unternehmens angesagt worden war und in der er erklärte, 20.000 S an Kaution von der Hausinhabung erhalten zu haben und aus der Wohnung ausgezogen zu sein. Tatsächlich erhielt er aber die Kaution nicht und es wurde auch bei diesem Gespräch nicht weiter darüber gesprochen. Ebensowenig wurde besprochen, wann und von wem Stefan K***** die Wohnung übergeben werden sollte. Dieser legte noch einen Meldezettel vor, aus dem sich ergab, daß er neben seiner Heimatadresse in Linz an einer Wiener Anschrift gemeldet war. Dabei handelte es sich um die Wohnung seiner Großmutter, in der er auch nach dem Vertragsabschluß ständig wohnen blieb. Am darauffolgenden Tag flogen der Beklagte und Stefan K***** nach Südamerika und kehrten am 13. 8. 1993 wieder nach Österreich zurück.

Bereits zuvor hatte der Kläger dem Immobilienbüro den Auftrag zur neuerlichen Vermietung gegeben. Am 15. 7. 1993 schrieb er dem Beklagten und teilte ihm mit, daß er den Mietvertrag nicht um ein weiteres Jahr verlängern könne, weil die totale Renovierung und anschließende dauernde Vermietung geplant sei. Er forderte ihn daher zur Räumung auf und bot die Kaution an. Schließlich teilte er noch mit, daß er ab Anfang August verreisen würde. Kurze Zeit später schickte der Kläger dieses Schreiben kopiert an Stefan K***** und ergänzte es noch mit dem Hinweis, daß er von dem Immobilienunternehmen erfahren habe, daß dieser dort wegen eines Mietvertrages verhandelt habe, er habe aber mittlerweile anders über die Wohnung verfügt. Eine Kopie des ergänzten Schreibens übermittelte der Kläger dem Beklagten datiert mit 26. 7. 1993 und teilte noch mit, daß sich die Situation geändert habe und er einen Vertrag für Herrn K***** für einen Zeitraum von 12 Monaten unterschrieben habe.

In der Folge wurde die Wohnung vom Beklagten und seinen bisherigen Mitbewohnern weiter benützt. Der Kläger stand mit ihnen auch wiederholt in Kontakt, wenn er sie im Stiegenhaus traf oder vereinzelt die Wohnung aufsuchte bzw von der Pawlatsche aus in die Wohnung einsehen konnte und erkannte, daß sich der bisherige Zustand nicht geändert hatte.

Am 1. 8. 1994 schrieb der Kläger an Stefan K***** an dessen Wiener Adresse und teilte ihm mit, daß der Mietvertrag zum 31. 7. 1994 geendet und er die Mitbewohner darauf aufmerksam gemacht habe, bisher aber noch nichts von einer Räumung zu bemerken gewesen sei. Die Wohnung sei bereits vergeben. Darauf kam es erst im September 1994 zu einer Besprechung zwischen dem Kläger, Stefan K*****, der Architektin und einigen Mitbewohnern des Beklagten, bei der der Kläger unter Hinweis auf die bereits erfolgte Neuvermietung der Wohnung an die Architektin die Räumung der Wohnung forderte.

Am 20. 9. 1994 erhob der Kläger gegen Stefan K***** eine Räumungsklage. In der ersten Tagsatzung schlossen die Parteien einen Räumungsvergleich zum 31. 12. 1994. Der Kläger beantragte schließlich aufgrund dieses Vergleiches die Räumungsexekution. Diese wurde aufgrund der Exszindierungsklage gegen Erlag einer Sicherheitsleistung aufgeschoben.

Mit seiner Feststellungsklage begehrt der Kläger die Feststellung, daß zwischen den Streitteilen über den 31. 7. 1993 hinaus kein Bestandverhältnis hinsichtlich der gegenständlichen Wohnung bestehe. Obwohl der Beklagte schriftlich bestätigt habe, aus der Wohnung ausgezogen zu sein und die erlegt gewesene Kaution zurückerhalten zu haben, habe er bei der Schlichtungsstelle ein Verfahren auf Mietzinsherabsetzung und Rückzahlung eingeleitet. Im Hinblick darauf habe der Kläger ein dringendes rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. In eventu erhob der Kläger auch ein Räumungs- und Mietzinszahlungsbegehren.

Der Beklagte bestritt das Feststellungsbegehren und brachte selbst eine Exszindierungsklage ein. Hiezu brachte er vor, daß sich der Kläger trotz diesbezüglicher Aufforderung weigere, die Exekution einzustellen. Der Kläger habe ihrer vor Ablauf des Jahres, für welches ursprünglich der Mietvertrag vereinbart worden war, die Verlängerung desselben zugesichert, es sei lediglich von dem mit der Mietvertragsverfassung beauftragte Maklerbüro das Einsetzen eines anderen Hauptmieters verlangt worden. Dabei sei festgestanden, daß er (Beklagter), der auch um die Verlängerung des Mietvertrages gebeten habe, wie auch dieselben Mitbewohner die Wohnung weiter bewohnen würden. Er habe auch stets den Mietzins überwiesen. Stefan K***** habe die Wohnung niemals bewohnt. All dies sei dem Kläger aufgrund des beinahe täglichen Zusammentreffens im Haus bewußt gewesen.

Ergänzend brachte der Beklagte vor, daß ihm der Kläger im Mai oder Juni 1993 auf seine Frage mitgeteilt habe, daß er länger in der Wohnung bleiben könne, er müsse sich diesbezüglich nur mit der Hausverwaltung in Verbindung setzen. Die zuständige Bearbeiterin der Hausverwaltung habe mitgeteilt, daß die Vertragsverlängerung in Ordnung gehe, allerdings müsse der Mietvertrag von jemandem unterzeichnet werden bzw auf den Namen einer Person lauten, die bisher nicht in der Wohnung gemeldet sei. Dabei sei auf seine Frage hin ausdrücklich verneint worden, daß er ausziehen müsse. Er müsse allerdings unterschreiben, daß er die Kaution zurückerhalten habe und aus der Wohnung ausgezogen sei. Tatsächlich habe er die Kaution nicht zurückerhalten, diese sei vielmehr als Sicherheit für den neu abgeschlossenen Mietvertrag mit Stefan K***** "umgewidmet" worden. Dieser habe aber niemals in der Wohnung gewohnt und habe lediglich - in vollem Wissen des Klägers sowie der Hausverwaltung - als vorgeschobener Mieter zur Umgehung der gesetzlichen Befristungsbestimmung des § 29 Abs 1 [Z 3] lit c [MRG] dienen sollen. Es habe sich daher lediglich um einen, einem Kettenmietvertrag ähnlichen Umgehungsversuch zur Unterlaufung der Befristungsbestimmung des MRG gehandelt, sodaß der ursprünglich mit ihm befristet abgeschlossene Mietvertrag in ein unbefristetes Mietverhältnis übergegangen sei. Stefan K***** habe nicht das geringste Interesse an der Wohnung gehabt und daher den Räumungsvergleich abgeschlossen. Er habe mit der Sache - die ihn eigentlich nichts angegangen sei - nichts mehr zu tun haben wollen. Als "Pro-Forma-Mieter" habe er nicht wirksam über das Mietrecht des Beklagten verfügen können und sei daher auch zum Abschluß des Räumungsvergleiches nicht legitimiert gewesen. Dem entspreche es auch, daß der Kläger in der Räumungsklage als Adresse des Stefan K***** nicht diejenige der vermieteten Wohnung, sondern dessen richtige in Wien angegeben habe. Der Kläger habe ihm (Beklagten) außerdem schon mit Schreiben vom 15. 7. 1993 mitgeteilt, daß er den Vertrag mit Herrn K***** unterschrieben habe, woraus ebenfalls ersichtlich sei, daß er über sämtliche Umstände Bescheid gewußt habe und lediglich die Umgehung der Befristungsvorschriften beabsichtigt gewesen sei. Er (Beklagter) stützte sein eigenes Mietrecht auch auf die unbeanstandete Entgegennahme der Mietzinszahlungen auf seinen Namen im vollen Bewußtsein des Klägers, daß er diese Wohnung weiterhin in seiner Eigenschaft als Mieter bewohne.

Der Kläger erwiderte, daß es den Streitteilen von vornherein klar gewesen sei, daß dem Beklagten die Wohnung nur befristet zur Verfügung gestellt werde, weil er in der Person einer Architektin bereits eine Nachmieterin gehabt habe. Er habe daher keineswegs dem Beklagten im Mai oder Juni 1993 eine Vertragsverlängerung zugesagt. Der Beklagte habe vor der von ihm mit der Abwicklung seiner Bestandverträge betrauten Immobilienverwalterin am 30. 6. 1993 schriftlich bestätigt, an diesem Tag die erlegte Kaution von 20.000 S zurückerhalten zu haben und aus der Wohnung ausgezogen zu sein. Da sämtliche Bewohner - durchwegs Tiroler Studenten - im Sommer 1993 in die Ferien abgereist seien, ohne die Wohnung davor geräumt und eine Anschrift hinterlassen zu haben, und wegen der offensichtlich unvermeidlichen Räumungsexekution weitere Verzögerungen gedroht hätten, habe er mit der Architektin vereinbart, den Abschluß des Mietvertrages um ein Jahr zu verschieben. Ein Kettenmietvertrag sei auszuschließen, weil Stefan K***** vor dem 1. 8. 1993 nicht im Bestandobjekt gewohnt habe. Es sei ihm unbekannt, daß dieser auch danach nicht in der Wohnung gewohnt haben solle. Stefan K***** sei es nach dem Vertrag erlaubt gewesen, drei (nicht vier!) Mitbewohner seiner Wahl im Objekt unterzubringen. Daß einer davon der Beklagte gewesen sei, tue nichts zur Sache. Es sei auch nicht relevant, wer nach dem 1. 8. 1993 die Miete bezahlt habe, sei doch er (Kläger) als Vermieter gehalten, die Mietzinszahlung, gleich von wem sie erfolge, entgegenzunehmen. Ein Eintritt des Zahlers in Mietrechte können daraus nicht abgeleitet werden. Weder für ihn noch für die Immobilienverwalterin habe im Sommer 1993 eine Veranlassung bestanden, nach Ablauf des Mietvertrages mit dem Beklagten ein Umgehungsgeschäft unter Beiziehung Stefan K*****s zu schließen, weil es ihm freigestanden wäre, mit dem Beklagten einen Studentenmietvertrag mit einer entsprechenden Befristung zu schließen, die auch durchsetzbar gewesen wäre. Die Initiative sei von der beklagten Seite ausgegangen, um danach ein Kettenmietverhältnis zu behaupten.

Der Beklagte replizierte, daß die Frage einer juristisch zulässigen Vertragsalternative irrelevant sei und daß die Initiative zum Umgehungsgeschäft von der Klagsseite ausgegangen sei.

Das Erstgericht wies mit Teilurteil das Feststellungsbegehren ab und behielt sich die Entscheidung über das Eventualbegehren vor. Mit Endurteil im verbundenen Verfahren erklärte es die vom Kläger gegen Stefan K***** geführte Exekution zur Räumung der gegenständlichen Wohnung für unzulässig. Die Kostenentscheidung blieb dem Endurteil im führenden Verfahren vorbehalten.

Das Erstgericht traf, soweit für das Revisionsverfahren noch wesentlich, die eingangs wiedergegebenen Feststellungen. In rechtlicher Hinsicht sah es Stefan K***** lediglich als "auf dem Papier" vorgeschobenen Mieter an. Der Mietvertrag zwischen dem Kläger und diesem erweise sich als Umgehungsgeschäft, das lediglich zur Vermeidung eines Kettenmietvertrages über die Höchstfrist des § 29 Abs 1 Z 3 lit c MRG idF vor dem 3. WÄG geschlossen worden sei. Rechtlich folge daraus, daß das ursprüngliche Mietverhältnis zwischen den Streitteilen über den Zeitraum von einem Jahr im Sinne der erwähnten Bestimmung aufrecht bleibe und daher auf unbestimmte Zeit fortgesetzt worden sei. Stefan K***** sei dementsprechend nie Mieter geworden, sodaß die von ihm erklärte Räumungsverpflichtung die Mietrechte des Beklagten nicht beseitigen haben könne.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Berufungsgericht der Berufung des Klägers nicht Folge. Mit Berichtigungsbeschluß vom 22. 10. 1998 (vom Obersten Gerichtshof aufgetragen mit Beschluß vom 18. Juni 1997) sprach es aus, daß der Entscheidungsgegenstand im Verfahren über die Exszindierungsklage 50.000 S übersteige. Bereits im Urteil selbst hatte es ausgesprochen, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und legte sie seiner Entscheidung zugrunde. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, daß zwar grundsätzlich bei Abschluß eines neuen Mietvertrages mit einem weiteren Mitbewohner der Wohnung dieser nunmehr als Mieter, jedoch der mit ihm abgeschlossene Mietvertrag hinsichtlich der Befristung als Verlängerung des schon bestehenden Mietverhältnisses zu behandeln sei (MietSlg 42.298/15; JBl 1991,245; MietSlg 45.359). Dies könne jedoch nur in Fällen gelten, in denen der Vermieter davon ausgehen müßte, daß der neue Mieter ein eigenes berechtigtes Interesse am Abschluß eines Mietvertrages habe. Werde ein Mietvertrag zu dem Zweck geschlossen, daß der bisherige Bewohner weiterhin die Wohnung benützen könne, und sei der neue Mieter, für den kein eigenes Interesse am Abschluß eines Mietvertrages ersichtlich sei, nur vorgeschoben, um zwingende Vorschriften des MRG hinsichtlich der Befristung zu umgehen, so liege ein Scheingeschäft iSd § 916 ABGB vor, weil die rechtsgeschäftlichen Erklärungen einverständlich keine bzw nicht aus einer Sicht des Dritten als gewollt erscheinende Rechtsfolgen auslösen sollten (JBl 1963/444 [gemeint offenbar 1983, 444]; Rummel in Rummel2 I Rz 1 zu § 916). Die Rechtsfolgen eines derartigen Scheingeschäftes sei, daß das versteckte (simulierte Geschäft) nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen sei. Durch das Scheingeschäft solle nur über wahren Charakter des anderen "verborgenen" Geschäfts getäuscht werden. Hiebei sei bei der Beurteilung der Rechtsfolgen auf die Absicht der Beteiligten abzustellen (vgl MietSlg 38.081). Im gegenständlichen Fall sei die wahre Absicht der Beteiligten eine Verlängerung des ursprünglichen Mietvertrages gewesen. Der Mietvertrag mit Stefan K***** sei lediglich als Verlängerung des bisherigen Mietvertrages zwischen den Streitteilen zu betrachten. Infolge der damals geltenden, höchstens einjährigen Befristungsmöglichkeit des § 29 MRG stünden daher dem Beklagten unbefristete Mietrechte an der Wohnung zu.

Dieses Urteil bekämpft der Kläger mit seiner auf unrichtige rechtliche Beurteilung gestützten außerordentlichen Revision, mit der er die Abänderung der Entscheidung der Vorinstanzen dahin begehrt, daß der Feststellungsklage stattgegeben, das Exszindierungsbegehren jedoch abgewiesen werde. Hilfsweise stellt er auch Aufhebungsanträge.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, weil zu der in der Bedeutung über den Anlaßfall hinausgehende Frage, nach welchen Rechtsgrundsätzen eine damit vergleichbare Fallkonstellation zu beurteilen ist, eine höchstgerichtliche Judikatur bisher fehlt; sie ist im Ergebnis auch berechtigt.

Ausgangspunkt der nachfolgenden Überlegungen (und wohl auch des Vermieterstandpunktes im vorliegenden Fall) ist die mit SZ 63/50 = JBl 1991, 245 = MietSlg 42/15 beginnende Judikaturkette (RIS-Justiz RS0070163), wonach die gesetzliche Höchstfrist des § 29 Abs 1 Z 3 MRG nicht dadurch umgangen werden kann, daß statt einer Mietvertragsverlängerung ein neuer Mietvertrag mit einem bisherigen Hausgenossen des alten Mieters abgeschlossen wird. In dem der ersten Entscheidung zugrundeliegenden Fall war vereinbart, daß der alte Mieter nicht räumen mußte, sondern mit seinem bisherigen Hausgenossen nur die Rollen tauschte, sodaß der bisherige Hausgenosse neuer Mieter und der alte Mieter Hausgenosse des neuen Mieters wurde. Auch in dem der Entscheidung 1 Ob 605/90 zugrundeliegenden Fall ging es um familienrechtlich verbundene Hausgenossen. Während die in SZ 63/50 zitierten Autoren (Bernat und Derbolav, jeweils in Korinek/Krejci, Handbuch zum MRG 113 und 434) als Beispiel neu befristete Mietverträge mit im Familienverband des bisherigen Mieters lebenden Angehörigen bzw mit dessen Ehegatten angeführt hatten, wurde bereits zu MietSlg 44.415 klargestellt, daß es auf das Vorliegen eines familienrechtlichen Verhältnisses zwischen den Mietern in der Mietvertragskette nicht ankommen kann, vielmehr sei entscheidend, daß der neue Mietvertrag mit den bisherigen Hausgenossen des alten Mieters abgeschlossen werde. In WoBl 1994/21 [zust Würth] = MietSlg 45.357 wurde die Rechtsprechung auf die Neuvermietung an eine juristische Person, und zwar eine von einem der Familienmitglieder geleitete Kapitalgesellschaft, angewendet und dies ebenfalls als Umgehungsgeschäft gewertet (offenbar zustimmend zu dieser Judikatur Würth in Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 Rz 10 zu § 29 MRG).

In allen diesen Fällen (so auch in MietSlg 48.323) bejahte der Oberste Gerichtshof das Zustandekommen eines Mietvertrages mit dem neuen (weiteren) Mieter, allerdings mit der Wirkung, daß in dessen Vertragsdauer diejenige des Vormieters eingerechnet wird, was in den entschiedenen Fällen zur Überschreitung der damals gültigen Höchstdauer nach § 29 Abs 3 lit c MRG führte. Wäre daher im vorliegenden Fall der Vertragsabschluß mit Stefan K***** (an dem nach den Feststellungen ungeachtet der fehlenden Unterschrift des Klägers auf dem vorgelegten Mietvertrag nicht zu zweifeln ist) im Zusammenhalt mit der Auszugsbestätigung des Beklagten im Sinne der dargestellten Rechtsprechung als Umgehungsgeschäft zu beurteilen (wie jedenfalls nominell das Erstgericht und der Beklagte in der ersten Instanz meinen), müßte man in Fortsetzung der dargestellten Judikaturlinie zum Ergebnis kommen, daß das Mietverhältnis mit dem Kläger jedenfalls mit Ablauf des 31. 7. 1993 (allenfalls schon mit dem 30. 6. 1993) beendet worden und mit Stefan K***** ein Mietvertrag zustandegekommen wäre, der wegen der Zusammenrechnung mit der Mietvertragsdauer mit dem Beklagten sofort ein nur mehr bei Vorliegen von Auflösungsgründen oder Kündigungsgründen nach § 30 MRG auflösbares Mietverhältnis gewesen wäre (vgl dazu auch besonders MietSlg 47.320).

Das Berufungsgericht gelangte hingegen durch die Qualifikation der Vereinbarungen der Streitteile und Stefan K*****s als bloßes Scheingeschäft zur Auffassung, es seien die zugrundeliegenden Vorgänge lediglich als Verlängerung des Mietvertrages zwischen den Streitteilen zu betrachten, wodurch dem Beklagten unbefristete Mietrechte an der Wohnung zustünden. Diese rechtliche Beurteilung findet zwar durchaus im Vorbringen des Beklagten in erster Instanz noch Deckung. Der Beklagte hat sich von Anfang darauf berufen, daß mit dem Kläger bzw der "Hausverwaltung" (in der Person einer Immobilienmaklerin) eine Vertragsverlängerung vereinbart worden sei, wobei lediglich eine bisher nicht in der Wohnung lebende Person den Mietvertrag unterzeichnen müsse. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes reichen aber die getroffenen Feststellungen keineswegs aus, um das Vorliegen eines bloßen Scheingeschäftes zu bejahen.

Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn sich die Parteien dahin geeinigt haben, daß das offen geschlossene Geschäft nicht oder nicht so gelten solle, wie die Erklärungen lauteten, wenn also die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäftes mit bestimmten Inhalt hervorriefen, dagegen die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtsfolgen nicht oder nicht so wie vertraglich niedergelegt eintreten lassen wollten. Das Scheingeschäft setzt somit einen gemeinsamen Vorsatz voraus, der schon im Zeitpunkt des Zustandekommens des Scheinvertrages gegeben sein muß (JBl 1996, 578 = EFSlg 78.451 mit zahlreichen Nachweisen aus Lehre und Rechtsprechung; weiters RIS-Justiz RS0018107; ähnlich weiter Binder in Schwimann2 Rz 2 zu § 916). Nach der vom Berufungsgericht zitierten Formulierung von Rummel (in Rummel2 Rz 1 zu § 916) sind zum Schein abgegebene Erklärungen solche, die einverständlich keine bzw nicht die aus der Sicht eines objektiven Dritten als gewollt erscheinenden Rechtsfolgen auslösen sollen. In diesem Sinn kommt hier in Betracht, daß mit Stefan K***** in Wahrheit ein Mietvertrag gar nicht abgeschlossen, sondern daß durch nach Außen sichtbaren Abschluß eines Mietvertrages mit ihm die in Wahrheit gewünschte Verlängerung des mit dem Beklagten bestehenden Mietverhältnisses verdeckt werden sollte. Stefan K***** wäre dann als Strohmann anzusehen, dessen Verhalten dem Beklagten ebenso zuzurechnen wäre wie dem Kläger das Verhalten der für das Immobilienunternehmen handelnden Person.

Wollen die Parteien überhaupt kein Rechtsgeschäft abschließen, hat es mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit (nach § 916 Abs 1 ABGB) sein Bewenden. Steht im Hintergrund ein verdecktes (dissimuliertes) Geschäft, ist dieses nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen (JBl 1996, 578 = EFSlg 78.451 mwN). Darauf könnte sich auch der Beklagte berufen, obwohl er nicht Partei des Scheingeschäftes wäre.

Wenngleich der Beklagte in der Revisionsbeantwortung zu Recht auf die Rechtsprechung (JBl 1983, 444 und zahlreiche weitere frühere und spätere E zu RIS-Justiz RS0043610) hingewiesen hat, wonach die Frage, ob im Einzelfall Willenserklärungen von Vertragspartnern im beiderseitigen Einverständnis nur zum Schein abgegeben wurden oder ob sie dem wahren Willen entsprechen, in das Gebiet der Tatsachenfeststellung fällt, übersieht er ebenso wie das Berufungsgericht, daß derartige Feststellungen bisher nicht ausreichend getroffen wurden, und zwar weder, was das Verhalten der Streitteile zueinander, noch was jenes mit dem neuen Mieter Stefan K***** angeht. Es bedarf in diesem Zusammenhang vor allem noch Feststellungen dazu, in welcher Absicht Stefan K***** den Mietvertrag abschloß, ob diese Absicht den anderen am Abschluß Beteiligten bekannt war oder von ihnen erkannt wurde und ob sie damit einverstanden waren, weil es gegebenenfalls auf den übereinstimmenden wahren Willen der Parteien (den "natürlichen Konsens") und dann nicht auf den objektiven Erklärungswert ankommt (Koziol/Welser, Grundriß I10, 91).

Demnach leiden die Urteile der Vorinstanzen an sekundären Feststellungsmängeln, deren Behebung offenbar eine Verhandlung in erster Instanz erfordert. Dies führt zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und zur Rückverweisung der Rechtssache an die erste Instanz.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.