OGH 3Ob28/94

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird aufgehoben. Dem Berufungsgericht wird die neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Text

B e g r ü n d u n g:

Die Streitteile schlossen anläßlich der Scheidung ihrer Ehe am 31.1.1990 vor dem Erstgericht einen Vergleich, in dem sich der Kläger verpflichtete, der Beklagten ab August 1988 einen monatlichen Unterhaltsbetrag von S 1.500,-- zu bezahlen. Im Vergleich wurde festgehalten, daß es sich bei dem vom Kläger zu zahlenden Unterhalt um Unterhalt nach § 66 EheG handelt und daß der Unterhaltsvereinbarung ein monatliches Nettoeinkommen des Klägers in der Höhe von S 25.000,-- und der Beklagten von S 14.000,-- zugrundeliegt. Die Beklagte verzichtete nach Abschluß des Vergleiches auf ihren Unterhaltsanspruch bis einschließlich August 1992.

Die Beklagte führt aufgrund dieses Vergleiches gegen den Kläger nach Einschränkung der Exekution zur Hereinbringung des Unterhaltsrückstandes für September 1992 in der Höhe von S 1.500,-- sA und der ab 1. Oktober 1992 fällig werdenden Unterhaltsbeträge von monatlich S 1.500,-- Fahrnis- und Forderungsexekution.

Der Kläger begehrte den Ausspruch, daß der betriebene Anspruch erloschen sei, und erhob dagegen Einwendungen des Inhalts, daß sich die Verhältnisse gegenüber der Zeit des Vergleichsabschlusses wesentlich geändert hätten, weil er seit Mai 1991 arbeitslos sei. Sein Arbeitsverhältnis sei im Rahmen der zum Zweck des Personalabbaus durchgeführten "Aktion 50" einvernehmlich aufgelöst worden. Er beziehe nunmehr bloß ein Arbeitslosengeld in der Höhe von monatlich rund S 11.500,--.

Die Beklagte brachte vor, daß der Kläger anläßlich der Auflösung seines Arbeitsverhältnisses von seinem Arbeitgeber eine Abfertigung und andere Leistungen erhalten habe, die in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen seien, weshalb der betriebene Anspruch nicht erloschen sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte im wesentlichen folgendes fest: Das Arbeitsverhältnis des im Jahr 1941 geborenen Klägers wurde im Mai 1991 einvernehmlich aufgelöst, weil durch die wirtschaftliche Situation seines Arbeitsgebers ein Personalabbau erforderlich geworden war. Der Arbeitgeber gewährte den Arbeitnehmern gemäß dem "Sozialplan 92" neben der gesetzlichen Abfertigung eine "Überbrückungshilfe" sowie eine Pensionsabfindung anstelle der schon vor Jahren eingestellten Pensionszuschüsse und eine freiwillige Abfertigung. Dem Kläger wurden deshalb von seinem Arbeitgeber im April 1991 S 78.715,-- als dem drei Monatbezügen entsprechenden Teil der gesetzlichen Abfertigung ausbezahlt. In der Zeit von Juni 1991 bis Februar 1992 erhielt er zur Bezahlung der gesetzlichen Abfertigung monatlich jeweils S 26.240,--, insgesamt daher S 236.160,--; im März 1992 wurden ihm als freiwillige Abfertigung S 72.568,-- und jeweils im Mai 1992 als "Überbrückungshilfe" S 28.038,-- und als "Pensionsabfindung" S 78.374,-- bezahlt. Der Kläger bezieht seit Mai 1991 das Arbeitslosengeld in der Höhe von täglich S 384,70. Die Beklagte bezog aufgrund ihres Arbeitsverhältnisses im Jahr 1992 einschließlich der Sonderzahlungen S 193.147,--, im Jänner 1993 S 12.285,-- und im Februar 1993 S 12.284,-- jeweils netto.

Rechtlich war das Erstgericht der Meinung, daß die dem Kläger anläßlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausbezahlten Beträge zwar in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen, daß sie aber - aus einem dem Urteil nicht eindeutig zu entzunehmenden Grund - auf 15 Monate und somit auf den Zeitraum von April 1991 bis Juni 1992 aufzuteilen seien, weshalb sie auf die Höhe des für die Zeit ab September 1992 betriebenen Unterhaltsanspruchs keinen Einfluß hätten. Daraus folgerte das Erstgericht offensichtlich, ohne dies allerdings ausdrücklich anzuführen, daß die Beklagte für die Zeit ab September 1992 keinen Anspruch auf Unterhalt habe, weil nur mehr das Abeitslosengeld zu berücksichtigen ist, das der Kläger bezieht.

Das Berufungsgericht wies infolge Berufung der Beklagten das Klagebegehren ab und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die dem Kläger anläßlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausbezahlten Beträge könnten nicht bloß auf so viele Monate aufgeteilt werden, wie sie Monatsgentgelten entsprechen, weil dies einschließlich des vom Kläger bezogenen Arbeitslosengeldes eine Unterhaltsbemessungsgrundlage von monatlich S 44.500,-- ergäbe und damit ein unbilliges Ergebnis zur Folge hätte, das weder der früheren noch den derzeitigen Lebensverhältnissen des Klägers entspreche. Sachgerecht sei vielmehr, den dem Kläger ausbezahlten Betrag so aufzuteilen, daß ihm solange wie möglich sein bisheriges Monatsentgelt von S 26.000,-- zur Verfügung steht. Dies entspreche dem Zweck der "Aktion 50" und des "Sozialplans 92". Wenn man von dem letzten Monatsbezug des Klägers von S 26.000,-- das Arbeitslosengeld von S 11.500,-- abziehe, finde der Restbetrag von S 14.500,-- in den dem Kläger ausbezahlten Betrag von S 494.000,-- 34 mal Platz. Dies bedeute aber, daß sich die Verhätnisse bis März 1994 gegenüber jenen zur Zeit des Vergleichsabschlusses nicht geändert hätten und der Unterhaltsanspruch der Beklagten daher nach wie vor S 1.500,-- im Monat betrage.

Die vom Kläger gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache erhobene außerordentliche Revision ist entgegen dem - gemäß § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichtes zulässig und auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt allerdings nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Der Kläger führt in der Revision aber mit Recht aus, daß die Entscheidung des Berufungsgerichtes von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht, wenn man von den dieser Entscheidung zugrundeliegenden Tatsachenfeststellungen und Annahmen ausgeht. Während sich nämlich das Nettoeinkommen des Klägers gegenüber den dem Vergleich zugrundegelegten von S 25.000,-- im Monat nur um S 1.000,-- und damit 4% erhöht hätte, ist das Einkommen der Beklagten gegenüber den dem Vergleich zugrundegelegten in der Höhe von S 14.000,-- auf durchschnittlich S 16.100,-- und somit um S 2.100,-- im Monat, also um 15% gestiegen. Darin liegt aber eine wesentliche Änderung der Verhältnisse, welche die Neubemessung des Unterhaltsanspruch der Beklagten rechtfertigt. Da beide Teile über ein eigenes Einkommen verfügen, wäre die Höhe dieses Unterhaltes mit 40% des gemeinsamen Einkommens abzüglich des Eigeneinkommens der Beklagten festzusetzen (EFSlg 66.478); zumal auch dem Vergleich etwa dieser Prozentsatz zugrundegelegt wurde. Dies ergäbe hier aber einen monatlichen Unterhaltsanspruch der Klägerin von nur etwa S 750,-- (= 40% von der Summe von S 26.000,-- und S 16.100,-- minus S 16.100,--). Auf diese Verminderung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten wäre aufgrund der Klage auch Bedacht zu nehmen. Die damit erhobene Einwendung des Klägers geht zwar in erster Linie dahin, daß sich sein Einkommen verringert habe, er hat in der Klage aber auch vorgebracht, daß die Beklagte "weiterhin ein Einkommen von mindestens S 14.000,--" beziehe. Dies bedeutet aber, daß er auch eine allfällige Erhöhung des Einkommens der Beklagten zum Gegenstand seiner Einwendungen gemacht hat.

Bei der Feststellung des Unterhaltsanspruchs ist vom Durchschnittseinkommen auszugehen, das im allgemein von einem längeren, nach den möglichen Einkommensschwankungen zu bemessenden Zeitraum zu ermitteln ist (Purtscheller-Salzmann, Unterhaltsbemessung Rz 222; Schwimann, Schlemmer-Schwimann und Zankl in Schwimann, ABGB Rz 49 zu § 94 ABGB, Rz 38 zu § 140 ABGB und Rz 34 zu § 66 EheG, alle mN aus der Rechtsprechung der Gerichte zweiter Instanz; vgl bei selbständig Erwerbstätigen SZ 63/153 und in das bei unselbständig Erwerbstätigen auch die Sonderzahlungen einzubeziehen sind (JBl 1992,705).

Wie die Beklagte in ihrer Revisionsbeantwortung zutreffend ausführt, ergibt sich aus den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes hier aber nicht, daß der Kläger zuletzt ein Durchschnittseinkommen von S 26.000,-- im Monat bezog. Das Berufungsgericht hat dies anscheinend daraus abgeleitet, daß die dem Kläger ausbezahlte Abfertigung von einem monatlichen Einkommen in der Höhe von etwa S 26.000,-- berechnet wurde. Dieser Betrag kann aber nicht ohne weiteres als Durchschnittseinkommen des Klägers angesehen werden, weil nicht feststeht, auf welcher Grundlage er ermittelt wurde. Das Berufungsgericht wird im fortzusetzenden Verfahren daher die Höhe des monatlichen Durchschnittseinkommens festzustellen haben, das der Kläger vor Beendigung seines Arbeitsverhältnisses bezog. Hierauf kommt es nämlich, wie schon das Berufungsgericht richtig erkannte, aus folgenden Gründen an:

Der Oberste Gerichtshof ist wie auch die Vorinstanzen der Meinung, daß sämtliche Beträge, die dem Kläger aus Anlaß der Auflösung seines Arbeitsverhältnisses ausbezahlt wurden, Einkünfte bilden, die bei der Ermittlung des Unterhaltsanspruches der Beklagten zu berücksichtigen sind. Unter dem für die Unterhaltsbemessung maßgebenden Einkommen ist die Summe aller dem Schuldner tatsächlich zufließenden Mitteln unter Berücksichtigung unterhaltsrechtlich beachtlicher Abzüge und Aufwendungen zu verstehen (JBl 1992, 702; ÖA 1993, 108; 1 Ob 570/93; 8 Ob 1676/92 ua). Daß die (gesetzliche) Abfertigung und eine Pensionsabfindung für die Unterhaltsbemessung heranzuziehendes Einkommen sind, ergibt sich überdies schon aus Entscheidungen wie EFSlg 64.920, RZ 1991/35 und 7 Ob 550/93. Warum für andere vom Arbeitgeber aus Anlaß der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezahlte Beträge etwas anderes gelten müßte, ist auch für einen Fall nicht zu erkennen, in dem die Beträge freiwillig und allein aus sozialen Erwägungen bezahlt wurden.

Zur Abfertigung hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung RZ 1991/35 unter Billigung der Rechtsprechung der Gerichte zweiter Instanz ausgesprochen, daß sie auf so viele Monate aufzuteilen ist, wie die Abfertigung Monatsentgelten entspricht. In der Entscheidung EFSlg 64.920 hat er diese Auffassung allerdings dahin ergänzt, daß eine Aufteilung in der angeführten Art nur in jenen Fällen angemessen sei, in denen die Abfertigung zumindest in gewissem Maß als Überbrückunghilfe bis zur Erlangung eines neuen Arbeitsplatzes diene, nicht aber in einem Fall, in dem der Unterhaltspflichtige etwa laufend eine höhere Pension beziehe. In der Entscheidung 7 Ob 550/93 hat sich der siebente Senat des Obersten Gerichtshofes im wesentlichen dieser Ansicht angeschlossen und ausgeführt, daß je höher die erlangten Abfertigungsbeträge unter Einbeziehung der Pensionsabfindung seien, die angemessene Verteilung auf einen längeren Zeitraum zu erfolgen habe, um den tatsächlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen gerecht zu werden, weil bei einer entsprechend hohen Abfertigungszahlung der Überbrückungscharakter dieser Leistung in den Hintergrund trete und nur mehr Teilfunktion habe und nicht anzunehmen sei, daß derartig hohe Beträge innerhalb von ein bis zwei Jahren "verbraucht" werden. Bei wirtschaftlicher Betrachtung sei vielmehr unter Einbeziehung der Erfahrungen des täglichen Lebens davon auszugehen, daß vom Unterhaltspflichtigen mit derartigen Zuwendungen über einen längeren Zeitraum Anschaffungen gemacht werden können und ein Lebenstandard gehalten werden kann, der sonst nur aufgrund eines höheren Arbeitseinkommens finanzierbar gewesen wäre, daß dem Unterhaltspflichtigen durch angemessene Aufteilung also ein entsprechend höheres Einkommen über längere Zeit zur Verfügung steht.

Der erkennende Senat schließt sich der in der Entscheidung RZ 1991/35 vertretenen Auffassung an, soweit es sich um die - in dieser Entscheidung offensichtlich ebenfalls allein angesprochene - Abfertigung handelt, die nach dem Gesetz gebührt. Diese Abfertigung dient zwar nach der Lehre und Rechtsprechung auch für die Versorgung und Überbrückung für die Zeit nach der Auflösung des Dienstverhältnisses, es ist aber ebenso anerkannt, daß es sich dabei um Arbeitsentgelt handelt (Migsch, Abfertigung Rz 158 ff, Martinek-M.Schwarz-W.Schwarz, AngG7 438 ff je mwN; Klein in Runggaldier, Arbeitsrecht 494; vgl auch JBl 1986, 804; aM Schrank in Runggaldier, Arbeitsrecht 153, abgelehnt aber von Runggaldier aaO 6 f). Richtet sich aber die Höhe dieses Entgeltanspruchs nach einer bestimmten Anzahl von Monaten, so liegt es nahe, den zur Tilgung des Anspruchs bezahlten Betrag entsprechend aufzuteilen, wie dies etwa auch geschähe, wenn dem Arbeitnehmer ein Vorschuß in der Höhe mehrerer Monatsentgelte bezahlt würde. Eine gewichtige Stütze findet diese Auffassung in der Regelung über die Fälligkeit der Abfertigung, weil nach § 23 Abs 4 AngG - von dem im § 23a Abs 2 AngG besonders geregelten Fall einer Abfertigung nach dem Abs 1 dieser Gesetzesstelle abgesehen - bei einer das Dreifache des Monatsentgelts übersteigenden Abfertigung nur der Betrag des Dreifachen des Monatsentgelts sofort bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu bezahlen ist, der Rest hingegen vom vierten Monat an monatlich in der Höhe des monatlichen Entgelts abgestattet werden kann. Auch dies spricht dafür, die nach dem Gesetz gebührende Abfertigung so zu behandeln, als ob sie monatlich als Arbeitsentgelt in den der Auflösung des Arbeitsverhältnisses folgenden Monaten ausbezahlt worden wäre. Das Argument, daß nach den Erfahrungen des täglichen Lebens eine höhere Abfertigung nur über einen längeren Zeitraum verbraucht wird, überzeugt nicht, weil ebenso in Betracht kommt, daß die Abfertigung schon bald für zusätzliche, vielleicht gerade im Hinblick auf die Abfertigung zunächst aufgeschobene Anschaffungen oder sonst für zusätzliche Ausgaben, wie etwa für die vorzeitige Rückzahlung eines im Hinblick auf die zu erwartende Abfertigung aufgenommenen Kredits, verwendet wird. Es kann nicht gesagt werden, daß diese Art der Verwendung gegenüber der anderen Art deutlich in den Hintergrund tritt, und es wäre auch nicht gerechtfertigt, jeweils auf die Art der Verwendung in dem zu beurteilenden Fall abzustellen. Wegen der Verschiedenheit der Verwendung kann auch der Funktion der Abfertigung als Versorgungs- und Überbrückungshilfe in dem hier erörterten Zusammenhang kein besonderes Gewicht zugemessen werden. Die nach dem Gesetz gebührende Abfertigung ist somit, soweit sie nicht gemäß § 23a Abs 2 AngG oder sonst mit einem geringeren Betrag bezahlt wurde, auf so viele Monate aufzuteilen, wie sie Monatsentgelten entspricht.

Etwas anderes gilt aber für andere einmalige Beträge, die vom Arbeitgeber bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses neben der nach dem Gesetz gebührenden Abfertigung bezahlt werden, hier also für die freiwillige Abfertigung, die Überbrückungshilfe und die Pensionsabfindung. Für solche Beträge kann - zum Unterschied zu der nach dem Gesetz gebührenden Abfertigung - angenommen werden, daß sie ausschließlich dazu bestimmt sind, dem Arbeitnehmer möglichst den Einkommensausfall zu ersetzen, den er durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses erleidet. Nur für diese Zuwendungen erscheint die vom Berufungsgericht vorgenommene Art der Aufteilung sachgerecht. Solche Zahlungen sind also so auf die einzelnen Monate aufzuteilen, daß unter Berücksichtigung des dem Unterhaltsschuldner anstelle des Arbeitseinkommens zufließenden Einkommens etwa der Betrag seines letzten durchschnittlichen monatlichen Einkommens erreicht wird. Ändern sich die Verhältnisse in der Folge, weil etwa der Unterhaltsschuldner ein neues Arbeitsverhältnis eingeht oder anstelle des Arbeitslosengeldes eine Pension oder eine Sonderunterstützung nach dem SUG erhält, so führt dies nicht zu einer Änderung der Aufteilung der bei Auflösung des (früheren) Arbeitsverhältnisses geleisteten Zahlungen, sondern zu einer Neubemessung des Unterhaltsanspruchs.

Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Beklagten, daß beim Kläger unabhängig von der Anrechnung der anläßlich der Auflösung seines Arbeitsverhältnisses bezahlten Beträge das letzte Einkommen berücksichtigt werden müsse, weil er das Arbeitsverhältnis im Einvernehmen mit seinem Arbeitgeber auflöste. Der Anspannungsgrundsatz, der in den §§ 94 und 140 ABGB in den Worten "nach ihren Kräften" zum Ausdruck kommt, aber auch für den Unterhaltsanspruch nach § 66 EheG anerkannt ist (vgl Zankl in Schwimann, ABGB Rz 33 zu § 66 EheG), führt nur dann zur Berücksichtigung eines höheren als des tatsächlich erzielten Einkommens, wenn es dem Unterhaltsschuldner vorzuwerfen ist, daß er die Erzielung eines höheren Einkommens unterläßt. Dies ist aber dann nicht der Fall, wenn betriebliche Erfordernisse der Weiterbeschäftigung entgegenstehen, zumal dann die Anfechtung einer Kündigung zufolge § 105 Abs 3 Z 2 lit d ArbVG ausgeschlossen wäre, oder wenn es dem arbeitslosen Unterhaltsschuldner nicht möglich ist, eine ihm zumutbare Berufstätigkeit aufzunehmen. Beide Voraussetzungen sind hier aber nach den vorliegenden Verfahrensergebnissen erfüllt.

Nicht gefolgt werden kann schließlich auch der Auffassung des Klägers, der Anspruch der Beklagten aus dem den Exekutionstitel bildenden Vergleich sei deshalb erloschen, weil die Beklagte hierauf für einige Zeit verzichtet habe und der Exekutionstitel dadurch unwirksam geworden sei. Der Verzicht auf den Unterhaltsanspruch für eine bestimmte Zeit bewirkt das Erlöschen für diesen Zeitraum, berührt aber die Wirksamkeit des Exekutionstitels für einen anderen Zeitraum nicht. Es geht hier nicht darum, ob ein einmal erloschener Anspruch "wiederaufleben" kann, weil der Unterhaltsanspruch für den nicht vom Verzicht betroffenen Zeitraum nie erloschen war und der Exekutionstitel für diesen Zeitraum seine Wirksamkeit behielt, soweit nicht andere Gründe zum Erlöschen des Anspruchs führten (vgl RZ 1994/24).

Da die Entscheidung somit von der ergänzenden Feststellung des Einkommens abhängt, das der Kläger vor der Auflösung seines Arbeitsverhältnisses durchschnittlich im Monat bezog, und dieses als Grundlage für die Aufteilung nur der freiwilligen Abfertigung, der Überbrückungshilfe und der Pensionsabfindung auf einen entsprechenden Zeitraum beranzuziehen ist, ist dem Berufungsgericht im Sinn des § 496 Abs 3 ZPO die Ergänzung seines Verfahrens in diesem Punkt aufzutragen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.