OGH 3Ob258/15k

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, dass in der Hauptsache das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 41.970,10 EUR bestimmten Kosten aller drei Instanzen (darin enthalten 4.350,30 EUR USt, 15.867,80 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Aufgrund eines (Gewitter‑)Sturms in der Nacht des 3. August 2005 wurden die Pultdachstühle einer im Eigentum einer gemeinnützigen Wohnbaugenossenschaft stehenden Wohnanlage abgetragen. Die Klägerin war zum damaligen Zeitpunkt Gebäudeversicherin dieser gegen das Risiko Sturmschaden versicherten Anlage. Die Dachstühle waren von einer GmbH errichtet worden, die über Auftrag der Wohnbaugenossenschaft auch die Sanierung der Dächer nach dem Sturmereignis vornahm.

Im Verfahren 50 Cg 64/08s (in der Folge: Vorprozess) des Landesgerichts Klagenfurt, das eine Werklohnklage der GmbH gegen die Wohnbaugenossenschaft über 31.851,74 EUR wegen der Sanierungsarbeiten an den Dächern betraf, war der Beklagte als Sachverständiger aus dem Fachgebiet Holzbau bestellt.

Die Wohnbaugenossenschaft bestritt das Klagevorbringen im Vorprozess. Sie brachte zusammengefasst vor, die GmbH habe bei der ursprünglichen Errichtung der Dachstuhlkonstruktion eine unzureichende und mangelhafte Verankerungsausführung gewählt. Das Fehlen einer kraftschlüssigen Verankerung sei letztendlich kausal dafür gewesen, dass bereits bei den am 3. August 2005 aufgetretenen Windgeschwindigkeiten von 100 km/h bis 110 km/h die gesamte Dachstuhlkonstruktion angehoben worden sei, sodass in weiterer Folge die Sparrennägel im Firstbereich ausgerissen und der gesamte Dachstuhl abgestürzt sei. Die GmbH habe der Wohnbaugenossenschaft aus dem Titel der Gewährleistung bzw des vertraglichen Schadenersatzes für den gesamten vorfallskausalen Sanierungsaufwand sowie für die den Mietern im Objekt der Wohnbaugenossenschaft entstandenen Schäden einzustehen. Das Abtragen des Dachstuhls sei einzig und allein auf die schuldhaft mangelhafte Vertragserfüllung der GmbH zurückzuführen. Die GmbH müsse die Mangelfolgeschäden durch Naturalrestitution beheben.

Der Beklagte als im Vorprozess bestellter Gutachter ging in seiner gutachterlichen Stellungnahme davon aus, dass in der Nacht des 3. August 2005 im Eckbereich des Daches eine lokale Windgeschwindigkeit von 160 km/h auftrat. Er zog in seinem Gutachten den Schluss, dass die Dachkonstruktion durch die nicht kraftschlüssige Verbindung der Fußpfettenverankerungen nicht schwingungsanfälliger war.

Das Erstgericht des Vorprozesses verpflichtete die Wohnbaugenossenschaft zur Zahlung des von der GmbH begehrten Werklohns von 31.851,74 EUR samt Kostenersatz.

Es traf ua folgende Sachverhaltsfeststellungen:

„Die Anzahl der Sparrennägel, die bei der Errichtung der gegenständlichen Dächer eingeschlagen worden waren, war ausreichend, auch die Dimension des verwendeten Sparrennagels. Planungsfehler hinsichtlich der gegenständlichen Dächer liegen nicht vor. Das Abtragen der Dächer am 3. 8. 2005 ist ausschließlich darauf zurückzuführen, dass im gegenständlichen Falle höhere Windgeschwindigkeiten gewirkt haben, als sie in der Norm vorgesehen sind. Auch wenn die Gewindestangen im gegenständlichen Falle fachgerecht eingebaut worden wären, wäre es bei dem am 3. 8. 2005 aufgetretenen Sturm trotzdem dazu gekommen, dass die Sparrennägel auch bei den Fußpfetten sowie bei den Mittel‑ und Firstpfetten ausgezogen und die gesamte Pultdachkonstruktion abgetragen worden wäre. Die Mängel hinsichtlich der Fußpfettenverankerungen hatten keinen maßgeblichen Einfluss auf die Schadensentstehung und das Schadensausmaß, also das Abtragen der Dächer. [...] Die gegenständlichen Dachstuhlkonstruktion waren durch die nicht kraftschlüssige Verbindung der Fußpfettenverankerungen nicht schwingungsanfälliger; es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass zum Zeitpunkt des gegenständlichen Schadenseintrittes bei den gegenständlichen Dächern einzelne Anker nicht mehr eingehängt waren. Es kann nicht festgestellt werden, ob die gegenständlichen Dachkonstruktionen aufgrund der mangelhaften Verankerungen Luftspiel gehabt haben. Die nicht kraftschlüssige Verbindung der Fußpfettenverankerungen hatte keine Auswirkung auf die Nagelung.“

Rechtlich folgerte die Erstrichterin des Vorprozesses, dass ein Fehlverhalten der dortigen Klägerin, das kausal für das Abtragen der Dächer der Häuser am 3. August 2005 gewesen wäre, nicht vorliege, weshalb die dortige Klägerin ihren Werklohn rechtmäßig einfordere.

Das Oberlandesgericht Graz gab der gegen dieses Urteil von der dortigen Beklagten (Wohnbaugenossenschaft und Versicherungsnehmerin der hier klagenden Partei) mit Urteil vom 22. September 2010 nicht Folge und ließ die ordentliche Revision nicht zu.

Der Oberste Gerichtshof wies mit Beschluss vom 14. Dezember 2010 die außerordentliche Revision der Wohnungsbaugenossenschaft gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurück (3 Ob 218/10w).

Gegenstand des Verfahrens ist das auf einen Forderungsübergang gemäß § 67 VersVG gestützte Begehren der Klägerin gegen den Beklagten als Sachverständigen des Vorprozesses auf Zahlung von zuletzt 71.884,42 EUR sA. Ihre Versicherungsnehmerin (die Wohnbaugenossenschaft) sei im Vorprozess nur deshalb zur Zahlung des Werklohns und zum Kostenersatz verpflichtet worden, weil der Beklagte schuldhaft ein unrichtiges Gutachten erstattet habe. Er habe seinem Gutachten völlig unkritisch Windgeschwindigkeiten über 150 km/h zugrunde gelegt, ohne einen Subgutachter aus dem Fachgebiet der Meteorologie bzw Klimatologie beizuziehen. Tatsächlich sei jedoch das Abtragen des Dachstuhls am 3. August 2005 einzig und allein auf die schuldhaft mangelhafte Vertragserfüllung der GmbH zurückzuführen gewesen. Hätte die GmbH die nach dem Stand der Technik geschuldete kraftschlüssige Verankerung bzw eine ausreichende Dimensionierung der Sparrenvernagelung vorgenommen, hätte die Dachkonstruktion den aufgetretenen Windgeschwindigkeiten von 100 bis 110 km/h jedenfalls standgehalten. Für den Sturmschaden sei in erster Linie der fundamentale Konstruktionsmangel im Bereich der Mittelpfetten ursächlich gewesen. Diesen gravierenden Konstruktionsmangel habe der Beklagte nicht erkannt.

Der Beklagte bestritt einen Forderungsübergang auf die Klägerin iSd § 67 VersVG und wandte im Übrigen im Wesentlichen ein, dass sein Gutachten im Vorprozess richtig gewesen sei. Die Versicherungsnehmerin der Klägerin als dort Beklagte habe den Vorprozess im Übrigen schon deshalb verloren, weil Werklohn eingeklagt gewesen sei und weder Schadenersatz‑ noch Gewährleistungsansprüche aufrechnungsweise oder schuldtilgend eingewendet worden seien. Das Gutachten sei auch aus diesem Grund für den Prozessverlust nicht kausal gewesen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren im zweiten Rechtsgang ab.

Es traf ua folgende wesentliche Sachverhaltsfeststellungen:

„Das vom Beklagten im Vorprozess erstattete Gutachten war insoweit unrichtig, als der Beklagte die Windsoglast entlang der Traufe auf acht Anker umgelegt hatte, ohne zu beachten, dass die Ankerabstände völlig ungleich waren. Da die Haken und Schlaufen der Fußpfettenverankerung praktisch keine Biegezugspannung aufnehmen konnten, lag eine Fehlkonstruktion vor. Die tatsächlich gegebene Bruchlast der Verankerungskonstruktion lag lediglich bei 2,28 kn, weshalb schon eine Windgeschwindigkeit von weit unter 90 km/h dieses Dach abgetragen hätte. Ferner beschrieb der Beklagte im Gutachten des Vorprozesses den wesentlichen Konstruktionsmangel nicht, der darin bestand, dass die Mittelpfetten nur über den Giebelmauern mit der Unterkonstruktion verbunden waren und dazwischen auf einer Länge von 37 m überhaupt keine Verankerung gegen ein Abheben hatten. Er übersah, dass sich bei einer Sogbelastung aus einer Windgeschwindigkeit von 90 km/h die Dachfläche in der Mitte zwischen den Verankerungspunkten am First und an der Traufe schon ca 4 bis 5 mm nach oben abhebt und bereits dann unweigerlich zu flattern beginnt, wenn die Sogbelastung das Dacheigengewicht überschreitet. Das war bei der gegebenen Dachkonstruktion schon bei Windgeschwindigkeiten von weit unter 90 km/h der Fall. Der konkrete Sturmschaden musste schon allein wegen der schweren Konstruktionsmängel zwingend bei schon viel geringeren Windgeschwindigkeiten als 90 km/h eintreten. Dass die Mittelpfetten nicht sachgemäß mit der Unterkonstruktion verbunden waren, ist ein gravierender Konstruktionsmangel, der einem Fachmann aus dem Fachgebiet des Beklagten auffallen musste.

Der am 3. August 2005 zwischen 4:00 Uhr und 5:00 Uhr im Ort aufgetretene Sturm war durch eine konvektive Gewitterzelle bedingt, aufgrund derer die Böigkeit des Sturmereignisses besonders hoch war. Dadurch ergab sich ein hoher Lastwechsel zwischen den einzelnen Böen. Die Geschwindigkeit einzelner Böen überschritt den Schwellenwert von 60 km/h. Sie war größer als 90 km/h. Die exakte Böengeschwindigkeit kann nicht festgestellt werden. Die vom Beklagten im Vorverfahren in seinem Gutachten formulierte Schlussfolgerung, dass am Gebäude lokale Windgeschwindigkeiten von über 160 km/h vorhanden und die eigentliche Ursache für das Abheben des Daches gewesen sind, ist meteorologisch plausibel. Meteorologisch nachweisbar und messbar sind bzw waren solche Werte nicht.

Es kann nicht festgestellt werden, ob die gegenständlichen Dächer, wenn sie normgerecht errichtet worden wären, dem Sturm am 3. August 2005 Stand gehalten hätten.“

Die Klageabweisung begründete das Erstgericht damit, dass die Klägerin den Beweis zu erbringen habe, dass das Gutachten des Beklagten im Vorprozess einerseits objektiv unrichtig gewesen und andererseits diese Unrichtigkeit auch kausal für den geltend gemachten Schaden geworden sei. Folge man der Feststellung, wonach im relevanten Zeitraum Windgeschwindigkeiten von mehr als 160 km/h vorherrschten, sei der Beweis, dass das Gutachten falsch und kausal für den Prozessverlust gewesen sei, nicht gelungen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge, änderte das Ersturteil im Sinne einer gänzlichen Klagestattgebung ab und ließ die ordentliche Revision nicht zu.

Das Berufungsgericht übernahm die in der Berufungsbeantwortung des Beklagten bekämpfte Negativfeststellung und ging rechtlich davon aus, aufgrund eines in allen Punkten richtigen Sachverständigengutachtens wäre der Klägerin der Beweis gelungen, dass durch schwere Konstruktionsmängel bei der ursprünglichen Dacherrichtung die Dächer bereits bei (einem Wind mit) einer viel niedrigeren als der Normgeschwindigkeit von 90 km/h abgetragen worden wären. In dieser Situation wäre im Vorverfahren ‑ hätte der Beklagte das Gutachten richtig erstattet ‑ der dort klagenden GmbH die Behauptung und der Beweis des rechtmäßigen Alternativverhaltens oblägen, dass der Schaden auch im Fall des vorschriftsgemäßen Verhaltens, also ohne ursprüngliche Konstruktionsmängel, eingetreten wäre. Diesen Beweis hätte die GmbH nicht erbringen können, weil nicht festgestellt werden konnte (gemeint: weil nicht festgestellt habe werden können), ob normgerecht errichtete Dächer dem Sturm an jenem Tag Stand gehalten hätten. Die Werklohnforderung der dort klagenden GmbH wäre damit „vernichtet“ worden und die dort beklagte Wohnbaugenossenschaft hätte die Klage abwehren können. Das unrichtige Gutachten des Beklagten, wonach die Dächer ausschließlich wegen höherer Windgeschwindigkeiten als 90 km/h abgetragen worden seien, sei daher für den Prozessverlust im Vorverfahren kausal gewesen.

Der Beklagte stellt in seiner außerordentlichen Revision einen Abänderungsantrag; hilfsweise einen Aufhebungsantrag.

Die außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig, weil dem Berufungsgericht eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung unterlaufen ist. Sie ist im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteils auch berechtigt.

In der freigestellten Revisionsbeantwortung bestreitet die Klägerin die Zulässigkeit der Revision und beantragt im Übrigen, der Revision nicht Folge zu geben.

Der Beklagte macht in der außerordentlichen Revision ua geltend, dass der im Vorprozess klagenden GmbH entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Behauptung und der Beweis des rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht gelungen sei: Gerade auch in diesem Verfahren sei nämlich festgestellt worden, dass der Sturm Windgeschwindigkeiten jenseits der einschlägigen ÖNORM aufgewiesen habe, weshalb schon nach den Denkgesetzen die Dächer diesem Elementarereignissen nicht standhalten mussten.

Rechtliche Beurteilung​

Dazu wurde erwogen:

1. Gegenstand des Verfahrens ist der Vorwurf, der Beklagte habe als Sachverständiger des Vorprozesses ein unrichtiges Gutachten erstattet.

Nach ständiger Rechtsprechung haftet ein vom Gericht bestellter Sachverständiger, der im Zivilprozess ein unrichtiges Gutachten abgibt, den Parteien gegenüber persönlich und unmittelbar nach §§ 1295, 1299 ABGB für den dadurch verursachten Schaden (RIS‑Justiz RS0026319). Der Schadenersatzanspruch setzt unter anderem voraus, dass die Unrichtigkeit des Gutachtens ausschlaggebend für die die Prozesspartei beschwerende Entscheidung war. Dabei ist nicht zu prüfen, wie die in Frage stehende unter Mitwirkung des Sachverständigen zustande gekommene gerichtliche Entscheidung richtig zu lauten gehabt hätte. Entscheidend ist allein, welchen Einfluss ein sachlich richtiges Gutachten des Sachverständigen auf die Entscheidung gehabt hätte (8 Ob 505/86; 4 Ob 228/05s mwN). Diese Frage betrifft die Kausalität (RIS‑Justiz RS0026360 [T6, T7, T15]).

2. Verfahrensentscheidend ist somit, ob der für die Kausalität des Fehlverhaltens des Beklagten für den eingetretenen Schaden behauptungs‑ und beweispflichtigen Klägerin der Nachweis gelungen ist, dass die GmbH den Vorprozess gewonnen hätte, hätte der Beklagte als Gutachter dieses Vorprozesses die nun festgestellten Konstruktionsmängel des Daches vollständig aufgezeigt.

3. Diese Frage ist mit dem Erstgericht zu verneinen:

3.1 Der Hauptvorwurf gegenüber dem Beklagten war, dass er im Vorprozess zu Unrecht und ohne Beiziehung eines Sachverständigen für Meteorologie von Windgeschwindigkeiten von über 150 km/h ausgegangen ist.

Dieses Tatsachenvorbringen hat die Klägerin nicht erwiesen: Vielmehr stellte auch das Erstgericht des vorliegenden Verfahrens ‑ nach Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Meteorologie ‑ fest, dass die vom Beklagten im Vorprozess gezogene Schlussfolgerung, am Gebäude seien lokale Windgeschwindigkeiten von über 160 km/h aufgetreten und die eigentliche Ursache für das Abheben des Daches gewesen, meteorologisch plausibel ist.

3.2 Zwar trifft es zu, dass das Erstgericht auch feststellte, dass solche Werte meteorologisch nicht nachweisbar bzw messbar sind. Erkennbar daraus resultiert auch die Negativfeststellung, es könne nicht festgestellt werden, ob die Dächer, wären sie normgerecht errichtet worden, dem Sturm standgehalten hätten.

3.3 Damit ist allerdings für die Klägerin nichts gewonnen, weil aus den ‑ zum Teil als Feststellungen zu wertenden ‑ Ausführungen des Ersturteils im Rahmen der Beweiswürdigung zu dieser Negativfeststellung eindeutig Folgendes abzuleiten ist: Das Erstgericht erachtete, dass wegen der meteorologisch plausiblen hohen Windgeschwindigkeit eine positive Feststellung über die konkrete Schadensursache nicht getroffen werden konnte und daher auch im Vorprozess selbst dann nicht hätte getroffen werden können, wenn der Beklagte den bestehenden Konstruktionsmangel erkannt hätte.

3.4 Aus diesen seinen Feststellungen zog das Erstgericht den zutreffenden Schluss, dass es der Klägerin (auch) im Vorprozess jedenfalls nicht gelungen wäre, die nun festgestellten Mängel der Dachkonstruktion als Schadensursache nachzuweisen.

3.5 Die „Negativfeststellung“ des Erstgerichts geht somit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu Lasten der für den hypothetischen Kausalverlauf behauptungs‑ und beweispflichtigen Klägerin.

4. Bereits aus diesem Grund ist der Revision Folge zu geben und das klageabweisende Ersturteil wiederherzustellen.

Die weitere, in der Revision als erheblich bezeichnete Rechtsfrage, welche Forderungen von einem Forderungsübergang iSd § 67 VersVG erfasst sind, ist daher nicht zu beantworten.

5. Im Hinblick auf die Wiederherstellung des Ersturteils in der Hauptsache ist aber über den Kostenrekurs des Beklagten zu entscheiden (RIS‑Justiz RS0036069 [T1]).

Darin machte der Beklagte zutreffend geltend, dass sein Schriftsatz vom 7. Juli 2014 (ON 39), der einen ausführlich begründeten Beweisantrag enthält, dem das Erstgericht durch Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Meteorologie auch entsprochen hat, zu honorieren ist, allerdings nicht ‑ wie verzeichnet und vom Beklagten in seinem Kostenrekurs begehrt ‑ nach TP 3, sondern lediglich nach TP 2 des RAT. Daraus ergibt sich ein weiterer Zuspruch an erstinstanzlichen Verfahrenskosten an den Beklagten von 697,68 EUR (wie auch im Kostenrekurs errechnet wird).

Im Verhältnis zum angestrebten Kostenzuspruch von insgesamt 1.372,50 EUR ist der Beklagte mit seinem Kostenrekurs nur mit rund 50 % durchgedrungen, sodass für das ‑ infolge Erstattung einer Rekursbeantwortung zweiseitige - Kostenrekursverfahren mit Kostenaufhebung vorzugehen ist (vgl 2 Ob 210/10m = RIS‑Justiz RS0126888).

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.