OGH 3Ob16/97t

Spruch:

Aus Anlaß des außerordentlichen Revisionsrekurses wird der Strafausspruch des angefochtenen Beschlusses als nichtig aufgehoben.

Dem Rekursgericht wird in diesem Umfang und im Umfang der gleichfalls aufgehobenen Kostenentscheidung die neuerliche Entscheidung über den Rekurs der verpflichteten Partei aufgetragen.

Im übrigen wird dem Revisionsrekurs teilweise Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß der Ausspruch, es liege auch ein Verstoß gegen lit b) des Exekutionstitels vor, entfällt.

Die betreibende Partei ist schuldig der verpflichteten Partei die mit S 13.725 (darin enthalten S 2.287,50 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Text

Begründung

Die verpflichtete Partei ist aufgrund des gerichtlichen Vergleiches vom 19.10.1994 (9 Cg 206/94s LG Innsbruck) verpflichtet, im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbes es zu unterlassen,

a) Arzneimittel, insbesondere den in Neuner's Figurpaket enthaltenen Neuner's Kräutertee Nr. 25 - Entschlackungstee - an Abnehmer zu versenden;

b) sich beim Inverkehrbringen von Verzehrprodukten und Lebensmitteln, insbesondere in Neuner's Figurpaket bzw den darin enthaltenen Neuner's Kräuterelixier, Neuner's Kräuterkapseln und Neuner's Matetee auf schlankmachende oder gesundheitserhaltende Wirkungen dieser Produkte zu beziehen oder den Eindruck einer derartigen Wirkung zu erwecken;

c) für Arzneimittel, insbesondere den im Neuner's Figurpaket enthaltenen Neuner's Kräutertee Nr. 25 unter Weglassung der Gebrauchsinformation im Sinne des § 8 AMG bzw der im § 54 AMG geforderten Hinweise zu werben.

Wegen wiederholter Verstöße der verpflichteten Partei gegen diese Verpflichtungen wurden bereits dreimal gegen sie Geldstrafen verhängt, zuletzt in der Höhe von S 80.000,--.

Mit ihrem am 10.6.1996 zur Post gegebenen, am 13.6.1996 beim Erstgericht eingelangten Strafantrag (ON 31) beantragte die betreibende Partei die Verhängung weiterer Geldstrafen oder von Haft, da die verpflichtete Partei erneut gegen die im Vergleich enthaltenen Verpflichtungen verstoßen habe. In der Zeitschrift "Autotouring", Ausgabe März 1996, habe sie ein Inserat geschaltet, in welchem unter der blickfangartigen Schlagzeile "Schlank durch Darmentgiftung" für eine "Apple-Light-Kur" geworben werde. Dieser Kur würden Effekte wie die positive Beeinflussung von Darmbeschwerden und -pilzen bzw Magenentzündungen wie Gastritis, die Normalisierung von Blutdruck/Cholesterinspiegel, die Beseitigung von geschwollenen Augen und Irritationen der Haut etc zugeschrieben. Gleichlautende Inserate habe sie auch im Visa-Magazin, und zwar in den Ausgaben 1/96 und 2/96 geschaltet. Bei der "Apple-Light-Kur" handle es sich um ein Arzneimittel im Sinn des § 1 AMG. Der Hinweis gemäß § 54 AMG fehle. Über Anruf der im Inserat angegebenen Telefonnummer habe Maria D***** ein Paket "Apple-Light-Kur" zugesandt erhalten. Demnach habe die Verpflichtete gegen alle drei Punkte des Vergleiches verstoßen. Die beigelegte Anzeige hat folgenden Wortlaut: "Schweizer Naturwissenschaftler, Ärzte aus den USA und Ungarn sowie der Direktor einer internat. Gastr.-Organ. bestätigen: Spezielle Anwendungen von Apfelwirkstoffen machen Schlank durch Darmentgiftung. Vor einiger Zeit wurden die vom Pflanzenbiologen Richard Willfort festgehaltenen Wirkungen bestimmter Apfelwirkstoffe untersucht, die bei Darmträgheit/rheum. Beschwerden/Nierenleiden/Nikotinsucht, gesundheitliche Verbesserungen beschreiben. Dabei kam Interessantes für Übergewichtige zutage: Durch die Darmentgiftung wird ein toller Begleiteffekt erzielt:

Spezielle Apfelextrakte unterstützen die Fettspaltung, sodaß es zu einer enormen Gewichtsreduktion kommt, die Fettdepots abbaut und neuerliches Entstehen von Riesenfettzellen verhindert. Nebenbei werden Darmbeschwerden und -pilze bzw. Magenentzündungen wie

Gastritis positiv beeinflußt:

Dazu der Direktor einer internat. Gastr.-Organ. aus NÖ:

"Habe die Tests der Apfelwirkstoffe mit Interesse verfolgt und auch selbst getestet, mit dem Ergebnis, daß ich 12 kg abgenommen hebe und neben einer ordentlichen Entschlackung auch andere Auswirkungen verspürte: Blutdruck/Cholesterinspiegel normalisert, keine geschwollenen Augen mehr, meine Haut ist weniger irritiert und ich bin viel weniger oft müde. Keine Magen-/Darmbeschwerden mehr, Körperproportionen positiv verändert und Muskelgewebe gestrafft. Am meisten freut mich aber, daß ich durch die Apfelwirkstoffe mit dem Rauchen aufgehört habe und weniger nervös bin. Da diese Apfelwirkstoffe auch der Arterienverkalkung vorbeugen, bin ich recht glücklich und habe mich mit der Apple Light-Kur überhaupt sehr wohl gefühlt."

Der ungarische Arzt, Dr.Biro Sandor, kam zu ähnlichen Ergebnissen:

"Die 100 % natürlichen Apfelwirkstoffe der Apple Ligt-Kur entfernen die Schlackenstoffe, saugen wie ein Schwamm Giftrückstände aus dem Darm und sättigen bereits nach 1/3 der normalen Speisemenge, sodaß auf Lieblingsgerichte nicht verzichtet werden muß und trotzdem weniger Kalorien zugeführt werden. Unsere Patienten haben im Schnitt 2 kg pro Woche abgenommen, in einem Monat also 8-10 % ihrer Körpermasse verloren und das Gewicht danach gut halten können. Als Begleiterscheinung sanken Cholesterin/Blutzuckerpiegel, schädliche Nebenwirkungen gab es weder bei Jugendlichen noch bei alten Menschen." Die gesundheitlichen Ergebnisse decken sich also mit den Beobachtungen des Phyto-Wissenschaftlers Willfort, der diese in seinem Buch "Gesundheit durch Heilkräuter" festgehalten hat. Wenn Sie nähere Infos über dieses Standardwerk der Naturheilkunde haben möchten, oder sich die Erkenntnisse des Pflanzenbiologen zunutze machen bzw wissen wollen, wie Apfelwirkstoffe gezielt für Gewichtsreduktion udgl. eingesetzt werden, rufen Sie zwischen 7.30 und 20 Uhr (sonntags 8 bis 19 Uhr), den Apple Light-Österreich-Verlag, RMT GmbH, Tel: 05285/600-33."

Mit ihrem am 3.7.1996 beim Erstgericht eingelangten weiteren Strafantrag (ON 33) begehrte die Betreibende neuerlich die Verhängung einer Beugestrafe in Form von Geldstrafen oder Haft mit der Begründung, die Verpflichtete habe in der Zeitschrift "Autotouring", Ausgabe Juni 1996, wiederum durch ein Inserat mit der Schlagzeile "Schlank durch Darmentgiftung" für eine "Apple-Light-Kur" geworben. Gleichlautende Inserate habe sie auch im Visa-Magazin in den Ausgaben 1/96 und 2/96 geschaltet. Dadurch habe sie erneut gegen die Punkt b) und c) des Vergleiches verstoßen.

Mit Beschluß vom 2.8.1996 (ON 34) gab das Erstgericht beiden Strafanträgen statt und verhängte gegen die Verpflichtete eine Geldstrafe von S 80.000,--. In der Begründung wird ausgeführt, daß aufgrund der Behauptungen der betreibenden Partei und der bereits erfolgten drei Verstöße der verpflichteten Partei die (Höchst-)Geldstrafe von S 80.000,-- zu verhängen gewesen sei.

Dem dagegen eingebrachten Rekurs der verpflichteten Partei, mit dem diese in erster Linie die Abweisung der Strafanträge begehrt hatte, gab das Rekursgericht mit dem angefochtenen Beschluß teilweise Folge. Es sprach aus, daß die verpflichtete Partei in einer entgeltlichen Werbeeinschaltung in der Zeitschrift "Autotouring" in der Ausgabe März 1996, sowie den gleichlautenden Inseraten in den Visa-Magazinen 1/96 und 2/96 gegen die Punkte b) und c) des Vergleiches und durch Zusendung eines Paketes "Apple-Light-Kur" an Maria D***** gegen Punkt

a) des Vergleiches verstoßen habe. Über Antrag der betreibenden Partei werde daher gegen sie eine Geldstrafe in der Höhe von S 80.000,-- verhängt. Den Strafantrag ON 33 wies das Rekursgericht ab. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs unzulässig sei.

In seiner Begründung bejahte das Rekursgericht das Vorliegen von Verstößen gegen den Exekutionstitel. Nach den Erhebungen des Rekursgerichtes liege jedoch das Erscheinungsdatum der Juni-Ausgabe der Zeitschrift "Autotouring" bereits Ende Mai/Anfang Juni 1996, jedenfalls noch vor dem 10.6.1996, dem Datum der Postaufgabe des ersten der beiden Strafanträge. Der betreibende Gläubiger müsse aber alle Zuwiderhandlungen seit dem letzten Strafantrag geltend machen, die objektiv geltend gemacht werden könnten. Ein weiteres Zuwiderhandeln im Sinn des § 55 Abs 1 EO liege nur in einem Zuwiderhandeln seit dem letzten Strafantrag. Dieser gelte als mit dem Tag der Postaufgabe eingebracht, mit diesem beginne eine neue Vollzugsstufe. Die Einschaltung von Inseraten in den Ausgaben des Visa-Magazins 1/96 und 2/96 sei überhaupt schon Gegenstand des ersten Strafantrages gewesen, sodaß der zweite Strafantrag abzuweisen sei.

Im vorliegenden Fall seien bereits dreimal Strafen über die verpflichtete Partei in der Höhe von S 30.000,-- S 50.000,-- und zuletzt S 80.000,-- verhängt worden. Es sei daher die vom Erstgericht verhängte Geldstrafe von S 80.000,-- gerechtfertigt. Der außerordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil der Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme und auch von der oberstgerichtlichen Judikatur nicht abgewichen worden sei.

Diesen Beschluß bekämpft die Verpflichtete mit ihrem auf unrichtige rechtliche Beurteilung gestützten außerordentlichen Revisionsrekurs, mit dem sie beantragt, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß der Strafantrag der Betreibenden vom 10.6.1996 abgewiesen werde.

Rechtliche Beurteilung​

Die Entscheidung des Rekursgerichtes leidet an einer von der Rekurswerberin nicht geltend gemachten Nichtigkeit, die vom Obersten Gerichtshof zur Wahrung der Rechtssicherheit (§ 528 Abs 1 ZPO iVm § 78 EO) wahrzunehmen ist. Nichtigkeitsgründe stellen stets erhebliche Rechtsfragen des Verfahrensrechts im Sinne der §§ 528 Abs 1, 502 Abs 1 ZPO dar (4 Ob 539/90, EvBl 1992/54; SZ 68/180; zuletzt 1 Ob 2115/96b). Ein Verstoß gegen die Teilrechtskraft im Sinn des § 466 ZPO begründet einen ungeschriebenen Nichtigkeitsgrund nach § 477 ZPO (SZ 22/98; 7 Ob 868/88; SZ 67/117; Fasching**2 Rz 1749; Rechberger/Simotta Erkenntnisverfahren4 Rz 824; Kodek in Rechberger Rz 1 zu § 462 ZPO).

Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht aufgrund zweier Strafanträge der betreibenden Partei eine gemeinsame Geldstrafe nach § 355 EO über die Verpflichtete verhängt, weil diese in den in diesen Strafanträgen genannten Fällen dem Exekutionstitel zuwidergehandelt habe. Es erachtete die Verhängung der (vermeintlichen) Höchststrafen von S 80.000,-- für gerechtfertigt. Anders als im Strafrecht (vgl §§ 28, 31 StGB) gilt bei der Verhängung von Geldstrafen nach den §§ 355, 359 EO idF des Art XI Z 5 WGN 1989 das Absorptionsprinzip nur jeweils für die einzelnen gestellten Strafanträge, innerhalb des Rahmens eines Strafantrages darf daher eine Kumulierung von Strafen nicht stattfinden (SZ 66/132; 3 Ob 146/93, 3 Ob 187-199/93), ein in einem Antrag zu Recht vorgeworfenes mehrfaches Zuwiderhandeln gegen ein Unterlassungsgebot ist nur bei der Bemessung der Geldstrafe zu berücksichtigen (SZ 66/132).

Das Erstgericht übersah offenbar die durch Art XI Z 5 WGN 1989 erfolgte Änderung des Wortlautes des § 359 Abs 1 EO idF von Art II Z 5 UWG Nov. 1980; während vor Inkrafttreten der WGN 1989 die einzelnen Geldstrafen S 80.000,-- nicht übersteigen durften, darf nunmehr die einzelne Geldstrafe je Antrag S 80.000,-- nicht übersteigen. Bei Ausschöpfung des vollen Strafrahmens hätte das Erstgericht demnach eine Geldstrafe von je S 80.000,-- das sind insgesamt S 160.000,-- verhängen können. Die Höhe der verhängten Geldstrafe wurde von der betreibenden Partei nicht bekämpft; von der verpflichteten Partei wurde im Rekurs sowohl vorgebracht, sie habe in keinem Fall dem Titel zuwidergehandelt als auch, die verhängte Geldstrafe wäre unangemessen hoch.

Damit stellt sich aber sofort die Frage, im welchem Umfang der die Strafbemessung betreffende Teil des erstgerichtlichen Beschlusses in Rechtskraft erwuchs. Die Rechtskraft ist ungeachtet des Fehlens eines Verweises in § 78 EO auch im Exekutionsverfahren als verfahrensrechtliches Grundprinzip (Fasching Komm IV 112; Rechberger, Fehlerhafte Exekution 194) jedenfalls dann zu beachten, wenn über Rechtschutzbegehren abgesprochen wurde (Rechberger aaO 195). Gilt das Absorptionsprinzip bei Verstößen gegen Unterlassungstitel pro Antrag, für mehrere Strafanträge nach § 359 Abs 1 EO aber das Kumulierungsprinzip, hat das Rekursgericht, wird sowohl das in mehreren Strafanträgen behauptete Zuwiderhandeln als auch insgesamt die Strafhöhe bekämpft, in erster Linie zu prüfen, in welchem Umfang die durch Kumulierung gefundene Strafhöhe in Rechtskraft erwuchs (vgl § 462 Abs 1 ZPO). Geschah dies nicht und war das Rekursgericht der Rechtsansicht, einer der beiden Strafanträge sei zu Unrecht gestellt worden, kann vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft werden, welche Strafe für den vom Rekursgericht als berechtigt angesehenen Strafantrag vom Erstgericht ausgemessen wurde. Dann ist aber der Beschluß des Rekursgerichtes soweit eine Geldstrafe von S 80.000,-- verhängt wurde aufzuheben. Die Grenzen der Teilrechtskraft zu überprüfen wird wohl erst möglich sein, wenn das Erstgericht seinen Strafbeschluß in der Richtung ergänzt, welche Strafe es für jeden der von ihm als berechtigt angesehenen Strafanträge verhängen wollte.

Schon jetzt steht denknotwendigerweise damit fest, daß die verhängte Geldstrafe weniger als S 80.000 beträgt, daß also der erstgerichtliche Beschluß eine Abänderung erfahren muß, es ist daher auf die Argumentation im Rechtsmittel der verpflichteten Partei einzugehen, sie habe nicht wie im Strafantrag ON 31 ausgeführt, gegen den Exekutionstitel verstoßen. Die verpflichtete Partei bestreitet nicht, bei der "Apple-Light-Kur" handle es sich um ein Arzneimittel (siehe zum Arzneimittelbegriff SZ 67/11). Da die verpflichtete Partei nach den Behauptungen im Strafantrag dieses Arzneimittel versendete, liegt jedenfalls ein Verstoß gegen lit a des Exekutionstitels vor. Dem Rekursgericht ist beizupflichten (§ 510 Abs 3 ZPO), daß der Gesamteindruck der Werbung nur dahin verstanden werden kann, daß für das dort konkret bezeichnete Arzneimittel geworben wird, wobei jeder Hinweis im Sinne der §§ 8 bzw 54 AMG fehlt (Verstoß gegen lit c). Punkt b) des Vergleiches betrifft aber im Gegensatz zu lit a und lit c das Inverkehrbringen von Verzehrprodukten und Lebensmittel, also nicht von Arzneimittel. Der verpflichteten Partei wurde nicht verboten auf schlankmachende Wirkungen von Arzneimitteln hinzuweisen. Ein Verstoß gegen lit b des Vergleiches liegt daher nicht vor. Dies führt, da durch die Fassung des Strafbeschlusses auch der Gegenstand einer allfälligen Impugnationsklage bestimmt wird (vgl RdW 1996, 209; 3 Ob 2169/96h), zum Ausspruch, ein Verstoß gegen lit b der Exekutionstitel liege nicht vor.

Der Beschluß des Rekursgerichtes war daher in seinem Strafausspruch als nichtig aufzuheben, was zur Folge hat, daß auch die Kostenentscheidung, die Kosten nur auf Basis eines erfolgreichen Kostenrekurses zuerkannte, keinen Bestand haben konnte. In der Sache selbst (dem Grund des Strafantrages erweist sich das Rechtsmittel der verpflicheten Partei teilweise berechtigt; da ein einseitiges Rechtsmittel vorlag, konnte in diesem Umfang gemäß §§ 41, 50 ZPO, § 78 EO eine endgültige Kostenentscheidung erfolgen.