OGH 2Ob587/95

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung lautet:

Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, den klagenden Parteien S 890.451,14 samt 4 % Zinsen seit 15.12.1993 zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit S 116.510,46 (darin S 19.418,41 USt) bestimmten Kosten des gesamten Verfahrens binnen 14 Tagen je zur Hälfte zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Kläger sind deutsche Staatsangehörige, die Beklagte ist österreichische und deutsche Staatsangehörige. Die Kläger hatten die Absicht, eine im Eigentum der Beklagten stehende, in Tirol gelegene Liegenschaft mit dem darauf errichteten Wohnhaus zu kaufen und deren Eigentümer zu werden. Die Absicht der Beklagten war es, die Liegenschaft an die Kläger zu verkaufen. Beiden Seiten war bekannt, daß das damals geltende Tiroler Grundverkehrsgesetz (TirGVG) 1983 einen sofortigen Eigentumserwerb der Kläger nicht zuließ; andererseits war ihnen auch bekannt, daß im Grundverkehrsrecht insofern eine Lücke vorhanden war, als den Klägern die Möglichkeit offenstand, im Erbweg Eigentümer der Liegenschaft zu werden. Es war das Bestreben aller Streitteile nicht von vorneherein darauf gerichtet, erst nach dem Tod der Beklagten die Eigentumsverschiebung herbeizuführen, vielmehr wurde diese Möglichkeit nur gewählt, weil diese aufgrund der Gesetzeslage offenstand. Vereinbarungsgemäß hat daher die Beklagte am 28.3.1989 eine letztwillige Verfügung dahin getroffen, daß sie ihre Liegenschaft den Klägern je zur Hälfte vermachte. Am 1.4.1989 trafen die Streitteile zwei gleichlautende Vereinbarungen, mit welchen die Beklagte insgesamt den Erhalt von DM 100.000 als Kaufpreis für die Liegenschaft bestätigte. Diese Vereinbarungen enthalten weiters folgende Regelungen:

"Sollte im Wege eines normalen Kaufvertrages die oben genannte

Liegenschaft nicht in den Besitz des Herrn K.J. ... (es folgt der

Name des Erstklägers) übergehen, so habe ich letztwillig verfügt, daß

Herr ... und seine Frau ... im Zuge eines Vermächtnisses

Neueigentümer meiner Liegenschaft werden.

Sollte nach meinem Ableben wider Erwarten die Familie ... nicht ins

Grundbuch eingetragen werden, so verfüge ich, daß die in Erbfolge

eintretenden Erben verpflichtet sind, den oben genannten Kaufpreis

inklusive banküblicher Zinsen und Zinseszinsen sofort an Herrn ...

K.J. ... und seine Erben zurückzuerstatten. Dies hat auch Gültigkeit,

wenn von Seiten des Verkäufers die letztwillige Verfügung aufgehoben werden sollte. Alle bis zu diesem Zeitpunkt entstehenden oder entstandenen Kosten sind ebenfalls erstattungspflichtig.

Ab 1.7.1989 steht dem Käufer die zur Zeit vermietete Wohnung zur Selbstnutzung zur Verfügung. Weiterhin bleibt das lebenslange Nutz- und Wohnrecht für die im Dachgeschoß befindliche Wohnung der Frau ... (Verkäuferin) unwiderruflich erhalten; des weiteren die Gartennutzung sowie die Nutzung der kleinen Kellerräume. Eine Weitervermietung oder Überlassung der Wohnung usw ist nicht statthaft. Diese Vereinbarungen verlieren nach Eintragung in das Grundbuch ihre Gültigkeit. Hiemit verpflichtet sich Frau ... (die Verkäuferin), alle Voraussetzungen zur Eintragung in das Grundbuch zu schaffen."

Weder die Kläger noch die Beklagte haben in der Folge Schritte unternommen, die Eintragung des Eigentumsrechts der Kläger im Grundbuch zu ermöglichen. Es wurde zunächst auch die Grundverkehrsbehörde mit dem gegenständlichen Rechtsgeschäft nicht befaßt, zumal allen Beteiligten bekannt war, daß der Abschluß eines "normalen" Kaufvertrages den geltenden grundverkehrsbehördlichen Bestimmungen widersprach. Erst am 27.2.1995 haben die Kläger eine Mitteilung an die Bezirkshauptmannschaft Reutte gemacht, welche daraufhin mit Bescheid vom 21.3.1995 als Grundverkehrsbehörde erster Instanz die Zustimmung zu der zwischen den Streitteilen geschlossenen Vereinbarung gemäß § 4 Abs 2 lit a und b GVG 1983 versagte, weil es sich um ein Umgehungsgeschäft handle und in der Gemeinde, in der sich die Liegenschaft befindet, aufgrund des vorhandenen ausländischen Grundbesitzes Überfremdungsgefahr bestehe und das Wohnhaus in einem für die heimische Wohn- und Siedlungstätigkeit besonders geeigneten Gebiet liege, dem Erwerber jedoch nicht für die Befriedigung eines ganzjährigen Wohnbedarfes dienen solle. Zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung in erster Instanz war dieser Bescheid noch nicht rechtskräftig.

Die Kläger wurden dadurch, daß die Räume im Erdgeschoß des Hauses frei wurden, in die Lage versetzt, diese auch zu nützen. Mit Schreiben vom 29.11.1993 teilten sie durch ihre Rechtsfreunde der Beklagten mit, daß durch eine mittlerweile eingetretene Gesetzesänderung (des TirGVG) klargestellt sei, daß sie im Wege der Erbfolge im Grundbuch nicht eingetragen werden können, weshalb sie von der Vertragsbestimmung Gebrauch machten, daß der Kaufpreis samt Zinsen sofort zurückzuerstatten sei.

Die Kläger begehren mit der am 23.2.1994 erhobenen Klage die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von S 890.541,14 samt Zinsen, weil die seinerzeitige Kaufvereinbarung ein klares Umgehungsgeschäft und deshalb nichtig sei. Dies begründe ihren Rückabwicklungsanspruch gegenüber der Beklagten. Dieser Anspruch bestehe auch deshalb, weil entgegen der Rechtslage zum Zeitpunkt der Vereinbarung für sie nunmehr der Eigentumserwerb infolge letztwilliger Verfügung nicht mehr möglich sei. Dieser Umstand habe zur Folge, daß die im Vertrag vereinbarte Rückzahlungsverpflichtung eintrete.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wandte ein, nach den getroffenen Vereinbarungen sollte vor ihrem Tod keine Änderung der Vereinbarung möglich sein. Wie die Rechtslage zum Zeitpunkt des Todes der Beklagten sein werde, stehe nicht fest, unter Umständen sei schon seit dem EU-Beitritt Österreichs ein solcher Rechtserwerb möglich. Die Beklagte erhob außerdem Einwendungen gegen die Höhe der geltend gemachten Rückabwicklungsansprüche und wandte eine Gegenforderung zur Aufrechnung ein.

Das Erstgericht beschränkte das Verfahren auf den Grund des Anspruchs und sprach mit Zwischenurteil aus, der Klagsanspruch bestehe dem Grunde nach zu Recht. Die zwischen den Streitteilen getroffene Vereinbarung stelle eine eindeutige Umgehung des im Grundverkehrsrecht festgelegten Verbots des sofortigen Eigentumserwerbs durch die Kläger dar, weil die Vertragsparteien die Zustimmung der Grundverkehrsbehörde gar nicht beantragen hätten wollen, zumal sie gewußt hätten, daß die Behörde dem Rechtserwerb nicht zustimmen werde. Es liege daher die "Nichtigkeit des Umgehungsgeschäftes" vor. Daraus folge gemäß § 877 ABGB die Berechtigung des Rückabwicklungsanspruchs.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte infolge Berufung der Beklagten das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei.

Soweit die Kläger die Rückabwicklung aufgrund eines im Vertrag zwischen den Streitteilen vereinbarten Rücktritts- bzw Auflösungsrechtes begehrten, bestehe diese Rechtsgrundlage für den Rückabwicklungsanspruch nicht. Allein deshalb, weil mit der Novelle LGBl 1991/74 zum TirGVG 1983 im § 3 Abs 2 lit a die Möglichkeit für die Kläger, im Wege einer Rechtsnachfolge aufgrund des Kodizills Eigentümer der Liegenschaft zu werden, ausgeschlossen worden sei, seien diese, werde vom Bestand des Vertrages oder einem Schwebezustand bis zur Entscheidung der Grundverkehrsbehörde ausgegangen, nicht berechtigt, vertraglich begründete Rückabwicklungsansprüche geltend zu machen. Nach dem Sinn des Vertrages hätten die Kläger tatsächlich das Risiko übernommen, bis zum Tode der Beklagten zuzuwarten, ob auf dem vorgesehenen Weg Eigentum erworben werden könne oder nicht. Da unbestimmt sei, wann die Beklagte sterbe, sei zwangsläufig auch noch nicht sicher, daß zu diesem Zeitpunkt der vorgesehene Eigentumserwerb aufgrund des Kodizills rechtlich möglich oder unmöglich sein werde.

Mit Recht stützten die Kläger ihren Rückforderungsanspruch aber auf die Nichtigkeit der geschlossenen Vereinbarung wegen Verstoßes gegen die Grundverkehrsbestimmungen. Zunächst sei in kollisionsrechtlicher Hinsicht auszuführen, daß die Frage der Gültigkeit des Kodizills als Titel für einen Erwerb des Eigentums an der gegenständlichen Liegenschaft durch die Kläger nach österreichischem Recht zu beurteilen sei, weil diese Frage von den öffentlich-rechtlichen Eingriffsnormen des TirGVG abhängig sei und diese Normen unabhängig vom Vertragsstatut gälten (SZ 62/42; JBl 1992, 594; für die kollisionsrechtliche Beurteilung allfälliger Rückabwicklungsansprüche seien allerdings andere Anknüpfungskriterien entscheidend, siehe WBl 1993, 25 und JBl 1992, 594).

Ein Umgehungsgeschäft liege vor, wenn ein Rechtsgeschäft zwar nicht dem Buchstaben des Gesetzes nach gegen ein gesetzliches Verbot verstoße, im Ergebnis aber doch den Zweck des Gesetzesverbotes vereitle. Auf eine besondere Umgehungsabsicht der Parteien komme es nicht an (SZ 62/80; JBl 1992, 594; Krejci in Rummel2 Rz 37 f zu § 879 mwN). Es genüge, daß das Umgehungsgeschäft objektiv den Sinn und Zweck der umgangenen Norm vereitle. Entscheidend sei, daß die Parteien ihre Rechtsverhältnisse so gestalten, daß sie den vom Gesetz verpönten Erfolg (weitgehend) erreichten (SZ 63/50; SZ 64/66; 4 Ob 535/95). Nach den Feststellungen des Erstgerichtes könne es nicht zweifelhaft sein, daß in diesem Sinne die Vereinbarungen zwischen den Streitteilen, welche ja insgesamt zu sehen seien, objektiv eine Umgehung des grundverkehrsrechtlichen Hindernisses zum Eigentumserwerb, das sich aus § 4 Abs 2 lit a und b des TirGVG 1983 in der damals gültigen Fassung ergeben habe, darstelle. Der Fall sei in dieser Hinsicht nicht wesentlich verschieden von dem mit der Entscheidung JBl 1992, 594 entschiedenen. Nicht jedes Umgehungsgeschäft sei nichtig, es unterliege vielmehr der Rechtsnorm, die auf das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft anzuwenden sei (stRsp, jüngst 4 Ob 535/95). Sei das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft nur genehmigungsbedürftig, so sei es im allgemeinen in seiner rechtlichen Wirksamkeit solange in Schwebe, bis die Genehmigung erteilt oder versagt oder festgestellt werde, daß es keiner Genehmigung bedürfe (JBl 1992, 594 mwN). In SZ 62/42, JBl 1992, 594 und der dort zitierten Entscheidung 1 Ob 562/91 sei die Auffassung vertreten worden, daß ein solches Umgehungsgeschäft von Anfang an nichtig sei, wenn die Parteien die erforderliche grundverkehrsbehördliche Zustimmung absichtlich nicht beantragten, weil sie wüßten, daß dem Vertrag nicht zugestimmt werde. Wegen dieser auch hier vorliegenden Voraussetzung sei von der Nichtigkeit der Vereinbarung zwischen den Parteien insgesamt und nicht etwa nur von einem Schwebezustand auszugehen. Der Umstand, daß die Kläger mittlerweile die grundverkehrsbehördliche Genehmigung beantragt haben, könne hieran nichts ändern. Es wäre ein Wertungswiderspruch, ginge man nun nicht mehr von der Nichtigkeit der Vereinbarung der Streitteile, sondern noch immer von einem Schwebezustand bis zur Entscheidung der Grundverkehrsbehörde nur deshalb aus, weil die Kläger, denen es offensichtlich nicht darum gegangen sei, die grundverkehrsbehördliche Genehmigung wirklich zu erhalten, sondern vielmehr darum, eine die Genehmigung verweigernde Entscheidung zu erreichen, die Vereinbarung schließlich doch der Grundverkehrsbehörde vorgelegt hätten, obwohl sie deren Nichtigkeit schon vorher ausdrücklich im Prozeß behaupteten und weiterhin verfochten. Mit der Nichtigkeit des Vertrages falle aber der Rechtsgrund für das Behalten der aufgrund des Vertrages erbrachten Leistungen weg, weshalb die geltend gemachten Rückabwicklungsansprüche dem Grunde nach zu Recht bestünden.

Diese auf die Entscheidungen SZ 62/42, JBl 1992, 594 und 1 Ob 562/91 gestützte Auffassung sei allerdings nicht unbestritten. In der Entscheidung 8 Ob 636/90 habe der Oberste Gerichtshof den Rechtssatz der Entscheidung SZ 62/42, die damals lediglich in NRsp 1989, 114 teilweise veröffentlicht gewesen sei, dahin korrigierend interpretiert, daß ein Rechtsgeschäft bei Nichtansuchen der Parteien um grundverkehrsbehördliche Genehmigung nur dann als von Anfang an nichtig angesehen werden könne, wenn feststehe, daß die grundverkehrsbehördliche Genehmigung nicht erteilt werden könne. Folge man dieser Auffassung, so stelle sich die Frage, ob dies im vorliegenden Fall feststehe. Diese Frage sei im Verfahren erster Instanz nicht berührt worden. Eine rechtskräftige Entscheidung der Grundverkehrsbehörde sei zum Zeitpunkt des Schlusses des Verfahrens erster Instanz noch nicht vorgelegen. Abgesehen davon bestehe aber auch deshalb ein Grund für die Zulassung der Revision, weil keine Rechtsprechung zur Frage vorliege, ob wegen einer späteren vereinbarungswidrigen und offenkundig zum Zweck der Genehmigungsverweigerung erfolgten Vorlage der Vereinbarung an die Grundverkehrsbehörde doch nicht mehr von der Nichtigkeit, sondern von der Genehmigungsbedürftigkeit und damit verbunden von einem Schwebezustand hinsichtlich der Gültigkeit der Vereinbarung auszugehen sei.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen die zweitinstanzliche Entscheidung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache erhobene Revision der Beklagten ist berechtigt.

Die wegen Vorliegens eines Sachverhalts mit Auslandsberührung erforderliche kollisionsrechtliche Beurteilung des Klagsanspruches führt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit der Vorinstanz - zur Anwendung österreichischen Sachrechtes, weil es dabei vorrangig auf die Anwendung der öffentlich-rechtlichen Eingriffsnormen des TirGVG bezüglich der Regelung des Grundverkehrs mit Ausländern ankommt und überdies für Rückabwicklungsansprüche aus einem nichtigen Vertrag gemäß § 46 IPRG das Vertragsstatut, hier gemäß § 36 IPRG also ebenfalls österreichisches Recht, anzuwenden ist.

Zunächst kann auch noch bezüglich der Darlegungen über die Annahme und Auswirkungen eines Umgehungsgeschäftes auf die ausführlichen und mit zutreffenden Entscheidungszitaten belegten Gründe des zweitinstanzlichen Urteils verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO).

Darnach ist der von den Parteien in Wahrheit gewollte Kaufvertrag

(das umgangene Geschäft) und nicht etwa das zu dessen Umgehung

errichtete Vermächtnis samt den darin weiters übernommenen

Verpflichtungen der Beklagten (das Umgehungsgeschäft) an den

grundverkehrsrechtlichen Eingriffsnormen zur Zeit des

Vertragsabschlusses zu messen. Die in der Revision vertretene

Auffassung, das von der Beklagten mit den Klägern ausgehandelte

"Vertragswerk" sollte erst mit dem Tod der Beklagten seine

Wirksamkeit entfalten und erst zu diesem Zeitpunkt einer

Eingriffsnormenkontrolle nach dem TirGVG unterzogen werden, weshalb

der Rückabwicklungsanspruch vorher gar nicht fällig sei, läßt die -

bis zu dem genannten Zeitpunkt - vorgefallenen oder doch

vorgesehenen, rechtsgeschäftlich begleiteten Abläufe, wie die

Einräumung des eigentümerähnlichen Nutzungsrechtes mit all seinen

tatsächlichen Auswirkungen, die Renovierung des Hauses durch die

Kläger, den Vorbehalt eines lebenslänglichen Wohn- und

Benützungsrechtes der Beklagten usw, aber auch die vertraglichen

Auflagen bzw Berechtigungen an die jeweiligen Rechtsnachfolger geflissentlich außer Ansatz. Gerade durch diese - auf den seinerzeitigen Todeszeitpunkt der Beklagten abstellende - "Parteienabsicht" wird ja die im Zeitpunkt des rechtsgeschäftlichen Handelns der Beteiligten den Bestimmungen des damals geltenden Grundverkehrsgesetzes zu unterstellende und diesem widersprechende Vorgangsweise der Parteien als Gesetzesumgehung enthüllt.

Haben nun die Parteien im Wissen, daß eine grundverkehrsbehördliche Genehmigung des Kaufvertrages wegen der Ausländereigenschaft der Käufer nicht zu erwarten war, vorerst eine Befassung der Grundverkehrsbehörde - wenngleich vielleicht deshalb, weil seinerzeit der Eigentumserwerb durch letztwillige Verfügung auch durch Ausländer (infolge einer Gesetzeslücke im § 3 Abs 1 TirGVG 1983) als nicht genehmigungspflichtig erachtet wurde - einvernehmlich unterlassen, so waren doch ihre vertraglichen Abmachungen als Kaufvereinbarung so lange wirksam, bis die Grundverkehrsbehörde - einerlei, ob aufgrund eines Parteienantrages oder ohne einen solchen von Amts wegen - die Genehmigung versagt (und damit die Unwirksamkeit der Vereinbarung bewirkt) oder die Genehmigung erteilt bzw ausspricht, daß eine Genehmigung nicht erforderlich ist (womit die Vereinbarung vollauf wirksam geworden wäre).

Die - wenngleich auf die Nichtgenehmigung abzielende - Antragstellung der Kläger bei der Grundverkehrsbehörde hatte auf die schwebende Unwirksamkeit der maßgeblichen Kaufvereinbarung insoweit keinen gesonderten Einfluß. Nur dann, wenn feststeht, daß die grundverkehrsbehördliche Genehmigung gar nicht erteilt werden kann, ist die (umgangene Kauf-)Vereinbarung von Anfang an nichtig (8 Ob 636/90; 2 Ob 557/94). Gerade dies war aber im vorliegenden Fall mangels einer rechtskräftigen Entscheidung der Grundverkehrsbehörde bis zum Schluß der Verhandlung in erster Instanz nicht der Fall. Das von den Tatsacheninstanzen festgestellte "Wissen der Parteien, daß das Tiroler GVG einen sofortigen Eigentumserwerb der Kläger nicht zuließ", erklärt zwar die vorgenommene Umgehungskonstruktion, ist aber doch mit der Unmöglichkeit der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung des Kaufvertrages nicht gleichzusetzen. Die Frage der Genehmigungsfähigkeit und Genehmigungspflicht ist nicht von den Parteien oder vom Gericht, sondern ausschließlich von der Grundverkehrsbehörde zu beurteilen (so auch 2 Ob 557/94 mit Hinweisen auf 8 Ob 605/88 - zum Teil veröffentlicht in MietSlg 41.046). Insoweit ist dem Gericht zweiter Instanz zu entgegnen, daß gerade zufolge der genannten Entscheidung 8 Ob 636/90, welcher der erkennende Senat bereits in 2 Ob 557/94 beigepflichtet hat, die auf SZ 62/42, JBl 1992, 594 und SZ 64/56 (= 1 Ob 562/91) zurückgeführte, auch vom Berufungsgericht vertretene Auffassung nicht herrschende Rechtsprechung darstellt.

Daß die Kläger ihren Rückabwicklungsanspruch auch nicht auf die Umgehungsvereinbarung des Vermächtnisses samt Anhang stützen können, aufgrund dessen sie nach dem seinerzeitigen Ableben der Beklagten aufgrund der neuen Rechtslage zufolge Novellierung des TirGVG ebenfalls nicht mehr Eigentümer der Liegenschaft werden können, hat das Gericht zweiter Instanz zutreffend dargelegt (§ 510 Abs 3 ZPO).

Das von den Klägern auf die Nichtigkeit des grundverkehrsbehördlich nicht genehmigungsfähigen Kaufvertrages und dessen Rückabwicklung gestützte Klagebegehren ist daher im Sinne des in der Sache zutreffenden Einwands der beklagten Partei wegen des Fehlens der rechtskräftigen grundverkehrsbehördlichen Entscheidung (auf Versagung der Genehmigung) als verfrüht erhoben abzuweisen. Auf das in der Berufungsbeantwortung enthaltene Vorbringen, wonach der Bescheid über die Versagung der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung in der Zwischenzeit rechtskräftig wurde, hat das Berufungsgericht wegen des Neuerungsverbotes mit Recht nicht Bedacht genommen und darf auch der Oberste Gerichtshof nicht Bedacht nehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 46 Abs 1 und 50 ZPO. Der vom Beklagtenvertreter am 2.3.1995 beim Erstgericht verrichtete Termin betraf seine Vernehmung im Wiedereinsetzungsverfahren und keine Verrichtung einer Streitverhandlung.