OGH 2Ob581/94

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Dkfm.Raphael A***** war Hälfteeigentümer der Liegenschaft EZ ***** (nunmehr EZ *****) ***** sowie der Liegenschaften EZ ***** und ***** je Grundbuch ***** mit dem Gut "B*****". Seit 1961 verwaltete die Beklagte dieses Gut; seit 1978 ist sie zu einem Achtel Miteigentümerin. Mit notariellem Schenkungsvertrag vom 22.2.1974 schenkte Dkfm.Raphael A***** seine Anteile samt allen Rechten und Pflichten sowie allen Fahrnissen für den Fall seines Todes der Beklagten. Diese unter Widerrufsverzicht vereinbarte Schenkung war von der Bedingung abhängig, daß der Geschenkgeber zum Zeitpunkt seines Todes weder leibliche eheliche Nachkommen hat noch solche gezeugt hat. Der Geschenkgeber gab auch eine Aufsandungserklärung ab.

Mit einem am 13.6.1980 geschlossenen und am 18.8.1980 bewilligten Adoptionsvertrag nahm Dkfm.Raphael A***** den (damals 27-jährigen) Kläger an Kindesstatt an. Die Mutter des Klägers war damit einverstanden, sein leiblicher Vater war vorverstorben.

Mit Notariatsakt vom 12.8.1981 wurde als Nachtrag zum Schenkungsvertrag auf den Todesfall vom 22.2.1974 zur dort vereinbarten Bedingung festgehalten, daß diese auflösend sei und das Vorhandensein von Adoptivkindern des Geschenkgebers die Rechtsgültigkeit der Schenkung auf den Todesfall nicht berührt.

Am 18.10.1990 schloß Dkfm.Raphael A***** mit der Beklagten einen notariellen Übergabsvertrag. Darin kamen sie überein, die als Schenkung auf den Todesfall vereinbarte Übergabe in eine solche unter Lebenden "umzuwandeln". Als Gegenleistung erhielt der Übergeber ein lebenslanges unentgeltliches Wohnrecht im Oratoriumszimmer im ersten Stock des Schlosses B***** und eine ab Übergabe mit Wirkung vom 1.1.1990 zu leistende monatliche Leibrente von 8.000 S.

Mit Testament vom 5.4.1991 setzte Dkfm.Raphael A***** den Kläger zu seinem Erben ein, er hielt fest, daß sich diese Erbschaft auf seine (Eigentums-)Wohnung (391/32665tel Anteile an der Liegenschaft ***** Grundbuch M*****) und die Fahrnisse in S***** beziehe und der Kläger 55 % der Wertpapiere sowie das vorhandene Bargeld erhält. Mit einem am selben Tag verfaßten Nachtrag zu seinem Testament setzte er den Kläger auf den verminderten Pflichtteil gemäß § 773a ABGB, da er zu ihm trotz der erfolgten Adoption zu keiner Zeit in einem Naheverhältnis gestanden sei, wie es in der Familie zwischen Eltern und Kindern gewöhnlich bestehe. Im übrigen sei der Adoptivsohn durch die Erbeinsetzung in seinen Pflichtteilsansprüchen vollkommen abgefunden.

Der Nachlaß des am 5.11.1991 verstorbenen Dkfm.Raphael A***** wurde mit Einantwortungsurkunde vom 11.3.1993 dem Kläger, der sich aus dem Titel des Testamentes vom 5.4.1992 unbedingt zum Erben erklärt hatte, eingeantwortet.

Mit der am 12.10.1993 eingebrachten Klage begehrt der klägerische Erbe von der Beklagten, gestützt auf §§ 785 und 951 ABGB, eine Pflichtteilsergänzung im Ausmaß von 12,285.530 S. Der von ihm übernommene reine Nachlaß habe S 931.659,49 betragen, während der der Beklagten zugekommene Hälfteanteil samt Rechten und Fahrnissen einen Verkehrswert von S 25,686.359,50 habe. Nach Abzug der von der Beklagten bezahlten Leibrentenbeträge von S 184.000 sei ihr ein Vermögen im Wert (zum Todestag) von S 25,502.359,50 zugeflossen. Zwischen dem Kläger und dem Verstorbenen hätten familiäre Beziehungen bestanden, so daß die Herabsetzung auf den halben Pflichtteil nicht gerechtfertigt gewesen sei; die Zweijahresfrist sei gewahrt worden. Die Schenkung auf den Todesfall hätte sich erst mit dem Tod wirtschaftlich ausgewirkt. Beim Übergabsvertrag vom 18.10.1990 handle es sich um eine Novation, welche innerhalb der Zweijahresfrist erfolgt sei. Mit der Verwaltung der Liegenschaft durch die Beklagte bestehe kein rechtlicher Zusammenhang.

Die Beklagte bestritt die vom Kläger geltend gemachten Wertansätze; der von ihm übernommene Nachlaß habe zumindest 2,000.000 S betragen. Der Einheitswert des gesamten land- und forstwirtschaftlichen Betriebes betrage nur 808.000 S, Fahrnisse im behaupteten Wert von 15,000.000 S seien jedenfalls nicht übergeben worden. Der Kläger sei lediglich zwecks Erhaltung des Namens des Verstorbenen adoptiert und im Hinblick auf das Fehlen familiärer Bande auf den halben Pflichtteil gesetzt worden. Eine Pflichtteilsergänzung scheide aus, da der Erblasser der Beklagten seine Anteile schon vor der Adoption geschenkt habe; die Schenkung sei ungeachtet der Adoption des Klägers vom Erblasser ausdrücklich aufrechterhalten worden und außerhalb der Zweijahresfrist erfolgt. Mit dem Übergabsvertrag vom 18.10.1990 sei lediglich der Wirksamkeitszeitpunkt vorverlegt worden.

Das Erstgericht verneinte, ausgehend von dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, einen Anspruch des Klägers auf Pflichtteilsergänzung. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß es sich bei Schenkungen auf den Todesfall nicht um Schenkungen im Sinne des § 785 ABGB handle. Der Schenkungsgegenstand sei bei der Pflichtteilsberechnung zu berücksichtigen, wenn er bis zum Tod im Besitz des Erblassers verbleibe. Die auf den Todesfall geschenkte Sache, die sich bis zu diesem Zeitpunkt im Besitz des Erblassers befunden habe, sei in das Nachlaßinventar als Aktivum aufzunehmen und als Schuld an den Beschenkten im Inventar als gleichwertiges Passivum auszuweisen (SZ 59/9). Anders liege die Sache jedoch, wenn der Schenkungsgegenstand dem Beschenkten bereits übergeben worden oder der Beschenkte Mitinhaber sei; hier trete infolge des durch den Tod entstehenden Anspruch des Beschenkten auf Übertragung der Sache in sein Eigentum zur bereits erfolgten Übergabe der Titel zum Eigentumserwerb hinzu, so daß die Sache, ohne erst Nachlaßbestandteil zu werden, in das Eigentum des Beschenkten übergehe (EvBl 1962/285). Im vorliegenden Fall sei die Schenkung auf den Todesfall mit Übergabsvertrag vom 18.10.1990 in eine Übergabe unter Lebenden umgewandelt worden; die Beklagte habe die Liegenschaft überdies bereits seit dem Jahre 1961 verwaltet und sei seit dem Jahre 1978 auch zu 1/8 Miteigentümerin gewesen. Zum Todeszeitpunkt sei daher der Erblasser nicht mehr im Besitz der Liegenschaften gewesen. Eine Aufnahme der Liegenschaften in das Nachlaßinventar sei somit zu Recht nicht erfolgt, dem Kläger bleibe nur der Anspruch gemäß § 785 Abs 1 ABGB. Es komme jedoch der Ausschlußgrund des § 785 Abs 3 ABGB zum Tragen, weil die Schenkung bereits früher als zwei Jahre vor dem Tod des Erblassers "gemacht" worden sei. "Gemacht" sei die Schenkung nämlich schon dann, wenn ein formgerechter Schenkungsvertrag abgeschlossen worden sei.

Der Notariatsakt vom 18.10.1990 beziehe sich ausdrücklich auf den Vertrag vom 22.2.1974 und habe als Hauptinhalt die Übergabe der Liegenschaften zum Gegenstand und regle auch einige Nebenpunkte. Es handle sich dabei um keine Novation, sondern sei vielmehr das Fortbestehen des ursprünglichen Rechtsgrundes zu vermuten. Davon, daß nicht mehr auf den alten Rechtsgrund zurückgegriffen werden solle, sei keine Rede. Es werde lediglich die Übergabe der bereits geschenkten Sache im einzelnen geregelt, zu einer Änderung des Rechtsgrundes oder des Hauptgegenstandes sei es nicht gekommen.

Das vom Kläger angerufene Berufungsgericht hob das angefochtene Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf; der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde für zulässig erklärt.

Das Berufungsgericht wies darauf hin, daß durch die Adoption zwischen dem Annehmenden einerseits und dem Wahlkind anderseits ein der ehelichen Verwandtschaft entsprechendes Eltern-Kind-Verhältnis hergestellt werde, bei dem die daraus erfließenden Rechte und Pflichten nicht abbedungen werden könnten. Es könne dabei dahingestellt bleiben, ob die Adoption im vorliegenden Fall nur erfolgte, um den Namen des Adoptierenden weiterzugeben. Durch die Adoption erhalte das Adoptivkind die erbrechtliche Stellung eines eheliches Kindes, dem gemäß § 732 Satz 1 ABGB die gesamte Erbschaft zufalle; dem alleinigen Wahlkind gebühre als Pflichtteil gemäß § 765 ABGB die Hälfte davon. Soweit Zuwendungen aus dem Erbgang diesen Pflichtteil nicht deckten, habe der Noterbe das Recht auf Ergänzung des Pflichtteiles.

Gemäß § 785 Abs 1 ABGB seien auf Verlangen des pflichtteilsberechtigten Kindes Schenkungen des Erblassers bei der Berechnung des Nachlasses mit dem für die Anrechnung nach § 794 ABGB maßgebenden Wert in Anschlag zu bringen. Dem nicht ebenso pflichtteilsberechtigten Dritten gegenüber seien aber gemäß § 785 Abs 3 ABGB solche Schenkungen nicht anzurechnen, die früher als zwei Jahre vor dem Tod des Erblassers bzw aus einer sittlichen Pflicht oder aus Rücksicht des Anstandes heraus gemacht worden seien.

Der Pflichtteil dürfe weder durch Schenkungen noch durch letztwillige Verfügungen geschmälert werden und solle der Pflichtteilsberechtigte an einem bestimmten Teil jenes Vermögens des Erblassers teilhaben, das diesem zum Zeitpunkt seines Todes bzw bis zu den letzten zwei Jahren davor zur Verfügung stand.

Ob im vorliegenden Fall eine Vermögenszuwendung des Erblassers an die Beklagte aus Anlaß der 1974 vereinbarten Schenkung auf den Todesfall Gegenstand dieser Pflichtteilsergänzung sei, brauche hier nicht untersucht zu werden. Die Beklagte leite ihr Eigentumsrecht an den ehemals erblasserischen Anteilen am Gut und dem Zubehör aus dem Übergabsvertrag vom 18.10.1990 ab und räume selbst ein, daß es sich dabei um eine "gemischte Schenkung" handle. Diese Schenkung habe innerhalb von zwei Jahren vor dem Tod des Erblassers zum Rechtserwerb geführt. Der Ansicht des Erstgerichtes, daß ungeachtet des Vertrages vom 18.10.1990 der zum Rechtserwerb führende Titel aus dem Schenkungsvertrag auf den Todesfall vom 22.2.1974 abgeleitet sei, folgte das Berufungsgericht nicht. Durch den Übergabsvertrag vom 18.10.1990 werde der seinerzeitige Schenkungsvertrag mit Zustimmung der Vertragsparteien "umgewandelt", also mit Wirkung ex nunc unter gleichzeitiger vereinbarter Übergabe unter Lebenden aufgehoben, der Übergabsvertrag könne nicht unter § 1379 ABGB subsumiert werden. Zwischen der Schenkung auf den Todesfall und der (auch gemischten) Schenkung unter Lebenden bestehe insoferne ein wesentlicher Unterschied, als eben die gewöhnliche Schenkung sogleich dem Schenker den Genuß des Geschenkgegenstandes entziehe, während ihm dieser Genuß bei der Schenkung auf den Todesfall bis zu seinem Tod verbleibe. Noch viel wesentlicher sei der Unterschied zwischen der Schenkung auf den Todesfall und dem eine gemischte Schenkung darstellenden Übergabsvertrag, der dem (teilweise) Beschenkten auch unmittelbare Leistungspflichten gegenüber dem Übergeber auferlege. Von Nebenbestimmungen im Sinne des § 1379 ABGB könne schon im Hinblick auf die nunmehrige Entgeltlichkeit des Vertrages nicht gesprochen werden.

Liege aber beim Übergabsvertrag in Wahrheit eine gemischte Schenkung vor, könne der Kläger dem Grunde nach zu Recht gemäß § 951 ABGB verlangen, den als Schenkung zu betrachtenden Teil in Anschlag zu bringen.

Aufgrund der vom Berufungsgericht nicht geteilten Rechtsansicht habe sich das Erstgericht nicht mit den Behauptungen und den Beweisanträgen der Streitteile über den Wert der von den Parteien übernommenen Vermögensgegenstände befaßt; es fehlten Feststellungen darüber, inwieweit der Übergabsvertrag unentgeltlicher Natur war und in welchem Ausmaß sich der Anspruch des Klägers auf eine schenkungsweise Übereignung des Besitzes an die Beklagte zu gründen vermöge. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht den geschenkten Teil der gemischten Schenkung zu ermitteln und eine entsprechende Gegenüberstellung des jeweils Geleisteten bzw Empfangenen vorzunehmen haben.

Dabei werde auch der Einwand der Beklagten, daß der Erblasser den Pflichtteil des Klägers gemäß § 773a ABGB auf die Hälfte reduziert habe, zu prüfen sein. Diese Möglichkeit, den Pflichtteil zu beschränken, müsse sich auch auf Wahlkinder erstrecken. Wenngleich im vorliegenden Fall der seinerzeitige Abschluß des Adoptionsvertrages und dessen Bewilligungsvoraussetzung einer dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechenden Beziehung, einen Widerspruch zur ratio des § 773a ABGB in sich begriffen, setze doch § 773a ABGB voraus, daß zu keiner Zeit ein solches Naheverhältnis bestanden habe. Unerheblich sei es, warum kein solches Naheverhältnis bestanden habe und aus wessen Verschulden.

Im vorliegenden Fall sei der Beweis des vom Erblasser gesetzten Minderungsaktes erbracht worden, doch bedürfe es noch einer Beweisführung über den Mangel des Naheverhältnisses. Wenngleich § 773a Abs 2 ABGB durch die ausdrückliche Verweisung auf die §§ 771 und 772 ABGB anordne, daß diese tatsächlichen Voraussetzungen vom Erben zu beweisen seien, sei im vorliegenden Fall zu bedenken, daß kein Rechtsstreit zwischen dem Noterben und dem Erben vorliege, sondern der sich in seinen Pflichtteilsrechten verkürzt wähnende Erbe vom Beschenkten eine entsprechende Ergänzung fordere. In einem derartigen Fall habe schon Weiß (in Klang2, ABGB = Kommentar, 54 [richtig: III, 849]) aufgezeigt, daß diese Verteilung der Beweislast nur für den Rechtsstreit zwischen dem Erben und dem Pflichtteilsberechtigten gelte, nicht aber für andere Rechtsstreitigkeiten. Es komme daher zur Frage des Fehlens des Naheverhältnisses die allgemeine Beweislastregel zum Tragen, wonach jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigere Norm beweisen müsse.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde für zulässig erklärt, weil schon im Hinblick auf die neue Rechtslage durch § 773a ABGB den damit verbundenen Rechtsfragen für die Rechtsentwicklung Bedeutung zukomme.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und das Urteil des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die klagende Partei hat Rekursbeantwortung erstattet und beantragt, dem Rechtsmittel der Beklagten keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs der Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die Beklagte weist in ihrem Rechtsmittel darauf hin, daß die Tatbestandsvoraussetzungen des § 785 Abs 1 ABGB gegeben seien, weil am 22.2.1974 zwischen ihr und dem Erblasser ein Schenkungsvertrag auf den Todesfall abgeschlossen worden sei. Zumindest zu Lebzeiten des Erblassers seien derartige Vereinbarungen als voll wirksame Verträge anzusehen und nicht als Vermächtnisse. Nach der neueren Lehre handle es sich bei einer Schenkung auf den Todesfall um ein Mittelding zwischen Geschäft unter Lebenden und Geschäft von Todes wegen, so daß man der Berechnung des Pflichtteils auch zwar auf den Todesfall geschenkte, in Wahrheit aber faktisch dem Erblasser bis zu seinem Tod verbliebene Gegenstände wie Vermächtnisse zugrunde lege. Auf diese Frage komme es im vorliegenden Fall aber nicht an, da der Hälfteanteil am Gut B***** bereits vor dem Tod des Schenkers am 18.10.1990 an die Beklagte übergeben worden sei. Die Ansicht des Rekursgerichtes, es komme darauf an, ob das Geschenk dem Erblasser bis zu den letzten zwei Jahren vor seinem Tod zur Verfügung stand, sei eine Gleichsetzung der Schenkung auf den Todesfall mit einem Vermächtnis und komme nur dann in Betracht, wenn die Gegenstände dem Erblasser bis zu seinem Tod verblieben sind. Zusammenfassend folge daraus, daß der Pflichtteilsberechtigte in zweifacher Hinsicht geschützt werde: Zum einen seien Schenkungen des Erblassers gemäß § 785 Abs 1 bei der Nachlaßberechnung in Anschlag zu bringen und zum anderen seien - zeitlich unbefristet - Schenkungen auf den Todesfall analog § 786 ABGB als Vermächtnisse zu behandeln, soferne der Erblasser zu Lebzeiten sich seines Vermögens noch nicht entäußert habe. Für eine Anwendbarkeit des § 786 ABGB erfordere die Rechtsprechung, daß das Geschenk vom Geschenkgeber uneingeschränkt verwendet werden konnte, was dann nicht der Fall sei, wenn der Schenkungsgegenstand dem Beschenkten bereits vom Schenker - etwa zur Miete, Verwahrung, Verwaltung - übergeben worden oder der Beschenkte Mitinhaber sei. Dies gelte erst recht, wenn der Beschenkte - wie im vorliegenden Fall - eine praktisch unkündbare Stellung als Verwalter übertragen bekomme.Zu Recht habe daher das Erstgericht in bezug auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch des Klägers gemäß § 785 Abs 1 ABGB den notariellen Schenkungsvertrag vom 22.2.1974 als die maßgebliche "Schenkung" qualifiziert. Eine Behandlung als Vermächtnis komme nicht in Betracht, da das Geschenk bereits vor dem Tod des Erblassers mit Übergabsvertrag vom 18.10.1990 aus dessen Vermögen ausschied und überdies die Beklagte seit 1978 Mitbesitzerin sei und der Erblasser ihr bereits 1961 die Position einer Verwalterin einräumte.

Dem auf § 785 Abs 1 ABGB gestützten Anspruch des Klägers stehe der Ausschlußtatbestand des § 785 Abs 3 Satz 2 ABGB entgegen, weil die Schenkung früher als zwei Jahre vor dem am 5.11.1991 erfolgten Tod des Erblassers, nämlich am 22.2.1974, gemacht worden sei. Darüber hinaus sei auch der Ausschlußtatbestand des § 785 Abs 2 ABGB gegeben, da die Existenz eines Pflichtteilsberechtigten zum Zeitpunkt der Schenkung unverzichtbare Voraussetzung für die Anspruchsberechtigung gemäß § 785 Abs 1 ABGB sei. Schließlich sei auch noch der Ausschlußtatbestand des § 785 Abs 3 Satz 1 ABGB erfüllt, weil die Schenkung im Jahre 1974 aufgrund der jahrzehntelangen Fürsorge der Beklagten um den Gutsbesitz B***** erfolgt sei. Die Parteien hätten bei Abschluß des Schenkungsvertrages im Jahre 1974 auf die damalige Judikatur vertraut und hätten durch die Übergabe des Geschenkes noch zu Lebzeiten des Erblassers nichts anderes getan, als den status quo ante wiederherzustellen, nämlich durch Übergabe der geschenkten Sache noch zu Lebzeiten, die ursprüngliche Rechtslage zu § 785 ABGB zu rekonstruieren. Sie hätten dies im Vertrauen auf die neuere Judikatur des Obersten Gerichtshofes getan, wonach eine Schenkung auf den Todesfall nur dann als Vermächtnis zu behandeln sei, wenn das Geschenk dem Schenker noch im Zeitpunkt seines Todes zur Verfügung stand. Da der Gedanke des Vertrauensschutzes zu den Fundamentalprinzipien unserer Rechtsordnung gehöre, sei es dogmatisch nur folgerichtig, diesen Rechtsgrundsatz a priori ad minus auf die Sitten- und Anstandspflichten zu übertragen, zumal die vorliegende Schenkung ohnehin zu einem ganz überwiegenden Teil als Belohnung für die fast 30 Jahre langen Bemühungen um die Erhaltung des Familienbesitzes zu werten sei.

Daß durch die Vereinbarung vom 18.10.1990 eine Novation erfolgt sei, wird von der Beklagten in ihrem Rechtsmittel bestritten. Die Annahme einer Novation verstoße gegen §§ 785, 956 Satz 2ABGB, weil dadurch die Wirksamkeit des Schenkungsvertrages sowie der Fristablauf gemäß § 785 Abs 3 Satz 2 ABGB aufgehoben werde. Würde man eine Novation annehmen, bliebe für den Anwendungsbereich von §§ 956 Satz 2, 785 ABGB nichts mehr übrig: Werde das Geschenk nach dem Tod übergeben, liege ein Vermächtnis vor, werde es vor dem Tod übergeben, liege eine Novation vor. Nach den anerkannten Grundsätzen der Methoden- und Staatsrechtslehre stelle eine solche Total-Entwertung von Normen und Verträgen geradezu das Paradigma einer unzulässigen Gesetzesderogation dar. Die Ansicht des Berufungsgerichtes verstoße auch gegen § 1376 ABGB, weil es sich beim Übergabsvertrag vom 18.10.1990 nur um das korrespondierende Verfügungsgeschäft zum Schenkungsvertrag vom 22.2.1974 handle. Der Schenker sei im Rahmen des Übergabsvertrages vom 18.10.1990 seiner Verpflichtung aus dem schuldrechtlichen Vertrag auf Übergabe des Geschenkes nachgekommen. Mit dieser vorzeitigen Erfüllung des Vertrages sei weder eine Vertragsänderung, geschweige denn eine Novation, verbunden gewesen. Da gemäß § 1375 ABGB selbst bei einem Schuldnerwechsel keine Novation eintrete, würde es gegen die Wertungen dieser Norm verstoßen, wollte man bei einer vorzeitigen Erfüllung einer Schenkung auf den Todesfall eine solche bejahen.

Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes verstoße schließlich auch in mehrfacher Hinsicht gegen § 1379 ABGB. Der Übergabsvertrag vom 18.10.1990 lege lediglich den Erfüllungszeitpunkt des Schenkungsvertrages auf den Todesfall vom 22.2.1974 neu fest, er falle daher unter § 1379 ABGB. Die Antizipation einer Erfüllung impliziere gemäß § 1379 ABGB keine Novation. Des weiteren begründe auch die Vereinbarung einer Leibrentenzahlung gemäß Punkt 6 des Notariatsaktes vom 18.10.1990 keine Novation. Eine Änderung des Hauptgegenstandes trete nämlich nur dann ein, wenn ein wesentlich anderer an seine Stelle gesetzt werde. Im Zweifel werde die alte Verbindlichkeit nicht für aufgelöst gehalten, solange sie mit der neuen noch wohl bestehen könne (§ 1379 Satz 3 ABGB). Vor diesem dogmatischen Hintergrund erscheine es abwägig, die Ausgleichszahlung in Form der Leibrentenvereinbarung als eine Hauptbestimmung (anstatt als Zusatzvertrag) in Erwägung zu ziehen. Schon bei der Schenkung im Jahre 1974 habe es sich um eine gemischte Schenkung gehandelt, da es sich um eine partielle Belohnung für die völlig unterbezahlte Verwaltertätigkeit der Beklagten seit dem Jahre 1961 gehandelt habe. Es liege daher nur eine quantitative Veränderung der Entgeltleistung vor. Bei der Leibrente handle es sich lediglich um eine Ausgleichszahlung für die vorzeitige Übergabe, die den Status quo ante in wirtschaftlicher Hinsicht aufrechterhalten sollte. Es wäre geradezu absurd, wollte man zugunsten eines Noterben deshalb eine Novation annehmen, weil der Erblasser teilweise ein Entgelt für eine Schenkung erlangt hat. auch die weiteren Zusatzbestimmungen in den Notariatsakten vom 22.2.1974 und 18.10.1990 implizierten keine Novation.

Die Annahme einer Novation sei weiters auch aufgrund der Regelung des § 1378 ABGB ausgeschlossen. Da der Kläger nicht zum Personenkreis des § 1378 ABGB gehöre, gebiete die ratio legis dieser Bestimmung, daß ihm Novationswirkungen nicht zugute kommen dürften.

Schließlich fehle es auch an dem für eine Novation erforderlichen animus novandi, welcher nicht vermutet werde, sondern nachzuweisen sei. Im vorliegenden Fall hätten die Parteien aber durch den Übergabsvertrag vom 18.10.1990 das ursprüngliche Schuldverhältnis bestehen lassen wollen. Es heiße nämlich im Punkt 3 des Notariatsaktes vom 18.10.1990 ausdrücklich, daß die Parteien die Schenkung auf den Todesfall in eine Übergabe unter Lebenden umwandeln. Wenn der angefochtene Beschluß dem gegenüber darlege, daß der ursprüngliche Schenkungsvertrag mit Zustimmung der Vertragsparteien umgewandelt, also mit Wirkung ex nunc unter gleichzeitig vereinbarter Übergabe unter Lebenden aufgehoben wurde, sei dies nicht nachvollziehbar. Wenn das Berufungsgericht glaube, seinen fehlerhaften Rechtsstandpunkt auch noch als Explikation des Willens der Vertragsparteien darstellen zu müssen, sei dies als Mißachtung der Privatautonomie und als Verstoß gegen die Grundregeln eines offenen juristischen Diskurses entschieden zurückzuweisen.

Letztlich führe die Annahme einer Novation zu offenkundig widersinnigen Ergebnissen.

Ausnahmsweise nimmt die Beklagte letztlich auch zu den Ausführungen des Aufhebungsbeschlusses im Zusammenhang mit der Auslegung des § 773a ABGB Stellung. Diesbezüglich wird - so wie das Berufungsgericht - ausgeführt, daß sich § 773a ABGB auch auf Wahlkinder erstrecke. Insoferne der Aufhebungsbeschuß des Berufungsgerichtes eine Widerspruch zu § 180 Abs 1 ABGB problematisiere und ihn als unerheblich qualifiziere, sei ihm entgegenzuhalten, daß eine Antinomie zwischen diesen Bestimmungen gar nicht gegeben sei. Diese beiden Rechtsbegriffe seien unterschiedlich zu definieren und würden die beiden Vorschriften völlig andere Regelungsbereiche betreffen. Was die Auslegung der Bestimmung des § 773a ABGB in concreto betreffe, sei die Frage, wann ein Naheverhältnis vorliege, zwar von den Umständen des Einzelfalles abhängig, doch erlaube § 773a ABGB keine dogmatisch unangeleitete Billigkeitsjudikatur, sondern sei zumindest im Sinne eines beweglichen Systems soweit als möglich auch nach objektiven, rational überprüfbaren Kriterien zu bestimmen. Hiebei sei im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, daß der Kläger erst im Alter von 27 Jahren adoptiert wurde. Bei einer derartigen Erwachsenen-Adoption sei es fraglich, inwieweit diese ein Naheverhältnis im Sinne des § 773a ABGB überhaupt zu begründen vermögen. Da ein Eltern-Kind-Verhältnis gewöhnlich im Laufe des Reifeprozesses des Kindes, also von der Geburt bis zum Eintritt der Volljährigkeit, entscheidend konstruiert und geprägt werde, könne bei Erwachsenen-Adoptionen ein Naheverhältnis, wie es gewöhnlich in Familien bestehe, nicht angenommen werden können. Mangels einer elterlichen Anteilnahme am Wohlergehen und Werden des Kindes sei bei einer Adoption eines Volljährigen im Alter von 27 Jahren ein Naheverhältnis im Sinne von § 773a ABGB grundsätzlich auszuschließen. Es sei auch unter objektiv-teleologischen Aspekten sachgerecht und geboten, bei einer derartigen Adoption die Möglichkeit der Pflichtteilsminderung prinzipiell zu eröffnen, da die Beziehung zwischen den Beteiligten sich hier vom Normaltypus der Familie fundamental unterscheide. Im vorliegenden Fall sei auch zu berücksichtigen, daß der Erblasser und der Kläger zu keiner Zeit eine gemeinsame Wohnung hatten. Wenngleich eine solche nicht Voraussetzung für ein Naheverhältnis sei, handle es sich doch um ein überaus gewichtiges Indiz für das Fehlen einer solchen. Schließlich sei die Adoption primär zum Zweck der Fortführung des Familiennamens des Wahlvaters erfolgt und habe der Kläger seinen Adoptivvater zeitlebens nicht mit "Vater" angesprochen, sondern ihn als "Onkel" tituliert. Aus der Summe dieser Kriterien ergebe sich, daß eine erforderliche Nahebeziehung im Sinne des § 773a ABGB zu keiner Zeit bestand. Dabei handle es sich um objektivierbare Gesichtspunkte, die einer Überprüfung durch Obergerichte zugänglich seien und damit eine reine Einzelfalljudikatur verhinderten.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

Die Frage, ob im vorliegenden Fall die Schenkung auf den Todesfall vom 22.2.1974 keine Schenkung im Sinne des § 785 darstellt, sondern als Vermächtnis zu behandeln und daher bei der Ausmessung des Pflichtteiles zu berücksichtigen ist, auch wenn die Zweijahresfrist bereits abgelaufen ist, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, weil hinsichtlich dieses Vertrages am 18.10.1990 eine Novation erfolgte. Eine Novation im Sinne des 3 1376 ABGB ist die Umänderung des Schuldverhältnisses, die in der Änderung des Rechtsgrundes oder des Hauptgegenstandes einer Forderung besteht. Eine Änderung des Rechtsgrundes liegt vor, wenn der Entstehungsgrund des Anspruchs geändert wird (SZ 44/179; ecolex 1991,17 ua). Eine derartige Änderung des Rechtsgrundes erfolgte im vorliegenden Fall durch die Vereinbarung vom 18.10.1990, als der Schenkungsvertrag auf den Todesfall in einen Übergabsvertrag umgewandelt wurde. Während der Rechtsgrund der Vereinbarung aus dem Jahre 1974 der der Schenkung war, handelt es sich bei einem Übergabsvertrag um einen typengemischten Vertrag (siehe Rummel in Rummel2, Rz 12 zu § 881), der als Vertrag sui generis anzusehen ist (Krejci in Rummel2, Rz 43 zu §§ 1284 bis 1286 mwN). Wenngleich ein derartiger Übergabsvertrag auch Elemente des Schenkungsvertrages enthalten kann, ist der Rechtsgrund eines derartigen Vertrages doch ein anderer als der einen reinen Schenkung auf den Todesfall. Die Ansicht der Beklagten, es liege eine bloße Vorverlegung des Fälligkeitszeitpunktes vor, ist schon allein deshalb unzutreffend, weil dann, wenn das geschenkte Gut unter Lebenden übergeben wird, eben eine Schenkung auf den Todesfall nicht mehr vorliegen kann. Der Beklagten ist zwar zuzubilligen, daß eine Novation die Absicht der Parteien voraussetzt, durch die Konstituierung einer neuen Verbindlichkeit die alte zu tilgen (5 Ob 94, 95/92; SZ 60/115 ua). Diese Absicht wird nicht vermutet, sondern muß nachgewiesen werden; der Wille der Parteien muß erweislich dahin gegangen sein, daß auf das alte Schuldverhältnis nicht mehr zurückgegriffen werden soll. Unter dem animus novandi ist allerdings nichts anderes zu verstehen als der - in der Regel schon aus den beiderseitigen Erklärungen erkennbare - eindeutige Parteiwille, an die Stelle einer früheren Verbindlichkeit eine andere zu setzen (RZ 1978/88; SZ 55/132). Eine Änderung des Rechtsgrundes ist unter diesen Voraussetzungen dann anzunehmen, wenn jene rechtserzeugende Tatsache, der die Obligation entspricht, geändert wird (BankArch 1989, 537). Im vorliegenden Fall ergibt aus den beiderseitigen Erklärungen der eindeutige Parteiwille, die Schenkung auf den Todesfall in eine Übergabe umzuwandeln, und damit den bisherigen Rechtsgrund durch einen anderen zu ersetzen.

Im Hinblick auf das Fehlen von Feststellungen darüber, inwieweit der Übergabsvertrag unentgeltlicher Natur war, erweist sich der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes als berechtigt.

Weitgehend zutreffend sind auch dessen Ausführungen zur Bestimmung des § 773a ABGB. Kein Zweifel kann daran bestehen, daß sich die Pflichtteilsbeschränkungsmöglichkeit dieser Bestimmung auch auf Wahlkinder erstreckt. Wenngleich gemäß § 180a Abs 1 ABGB die Annahme an Kindes Statt nur zu bewilligen ist, wenn eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechende Beziehung besteht oder hergestellt werden soll, bedeutet dies nicht zwingend, daß zwischen dem Annehmenden und dem Adoptivkind zu irgendeiner Zeit ein Naheverhältnis bestand, wie es in der Familie zwischen Eltern und Kindern gewöhnlich besteht (§ 773a Satz 1 ABGB). Umgekehrt kann aber auch nicht gesagt werden, daß bei der Adoption eines Volljährigen mit 27 Jahren ein Naheverhältnis im Sinne des § 773a ABGB grundsätzlich auszuschließen sei. Wenngleich örtliche Nähe (gemeinsames Wohnen) eine Pflichtteilsminderung nicht in jedem Fall ausschließt, ist andererseits auch das gemeinsame Wohnen vom Gesetzgeber nicht zur positiven Voraussetzung eines volles Pflichtteils erhoben worden (Schwimann/Eccher, ABGB III Ergänzung, Rz 2 zu § 773; Welser in Rummel2 II Rz 3 zu § 773a). Entscheidend für die aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu treffende Entscheidung, ob ein in einer Familie übliches Naheverhältnis vorliegt, ist eine "geistig-emotionale" Beziehung, die auch eine gewisse Zeit gedauert haben muß. Der Elternteil muß zumindest zeitweise am Wohlergehen und Werden des Kindes Anteil genommen haben (Welser, aaO).

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes trifft aber gemäß § 771 ABGB die materielle Beweislast für das Fehlen eines Naheverhältnisses den Pflichtteilsschuldner, und zwar nicht nur den Erben, sondern auch den Beschenkten (Kralik, Erbrecht, 285 FN 31). Die vom Berufungsgericht zitierte Belegstelle (Weiß in Klang2 III, 849) deckt nicht die gegenteilige Ansicht. Wohl heißt es dort, daß die in § 771 ABGB vorgenommene Verteilung der Beweislast nur für den Rechtsstreit zwischen Erben und Pflichtteilsberechtigten gilt, nicht aber für andere Streitigkeiten, bei denen die Höhe des Pflichtteils in Frage kommt. Weiß zitiert allerdings als Belegstelle für seine Ansicht wiederum Stubenrauch VIII 940 FN 4. Dort heißt es allerdings, daß dem Noterben nur dann nicht bewiesen werden muß, daß er die Enterbung verdient habe, wenn die Enterbung nicht gegen den Noterben, sondern gegenüber dritten Personen geltend gemacht wird. Nur dann, wenn Abstämmlinge eines enterbten Kindes oder andere Noterben, denen die Enterbung nach § 767 zugute kommt, den Pflichtteil oder dessen Vergrößerung geltend machen, müssen sie beweisen, daß die Enterbung rechtmäßig ist (Kralik, aaO).

Zusammenfassend erweist sich sohin der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes als zutreffend, so daß dem Rekurs der Beklagten ein Erfolg zu versagen war.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.