OGH 2Ob259/00b

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende und gefährdete Partei ist schuldig, der beklagten und Gegnerin der gefährdeten Partei die mit S 4.871,04 (darin enthalten Umsatzsteuer von S 811,84, keine Barauslagen) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Mit Urteil vom 15. 9. 1999 wurde die zwischen den Parteien geschlossene Ehe aus dem überwiegenden Verschulden des Beklagten und Gegners der gefährdeten Partei (in der Folge als Beklagter bezeichnet) geschieden. Der Ehe entstammen zwei mittlerweile selbsterhaltungsfähige Kinder. Der Beklagte ist für eine einjährige Tochter sorgepflichtig. Die klagende und gefährdete Partei (in der Folge als Klägerin bezeichnet) begehrt mit ihrer Klage vom Beklagten die Zahlung eines monatlichen Unterhaltes von 6.500 S. Sie beantragte die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der Beklagte ab 1. 4. 2000 zur Leistung eines einstweiligen Unterhaltes von monatlich S 5.000 verpflichtet werden solle. Der Beklagte verdiene monatlich netto 18.666 S und leiste nur zögernd und auf Druck monatlich 3.500 S an Unterhalt. Sie sei auf diese Zahlungen angewiesen, weil sie hohe Arztrechnungen zu begleichen habe. Dem Beklagten stehe in der ehemaligen Ehewohnung eine Garconniere zur Verfügung, welche er jedoch nicht benütze. Das Haus werde auch von den beiden gemeinsamen Töchtern benützt. Lediglich ein Drittel der aufgewendeten Betriebskosten sei daher der Klägerin anzurechnen. Der Beklagte vermiete auch eine Garage, woraus er Mieteinnahmen von 600 bis 700 S monatlich lukriere.

Der Beklagte wendete ein, er habe monatlich 2.000 S für einen Gehaltsvorschuss zurückzuzahlen und belasteten ihn neben der Sorgepflicht für die einjährige Tochter auch Kreditverbindlichkeiten. Die Klägerin bewohne vier Fünftel des Hauses, welches in seinem Alleineigentum stehe. Er bezahle sämtliche Kosten dafür. Die hiefür aufgewendeten Beträge seien als Naturalunterhalt zu berücksichtigen. Zudem betrage der angemessene Mietzins für diese Wohnung monatlich

6.600 S, was ebenfalls geldunterhaltsmäßig zu berücksichtigen sei. Er sei seinen Unterhaltsverpflichtungen in den letzten Monaten immer regelmäßig nachgekommen.

Das Erstgericht wies den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung ab, wobei im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen wurden:

Zwischen den Streitteilen ist ein Verfahren über die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse anhängig, in dem unter anderem auch die Aufteilung des Hauses O***** 201a begehrt wird.

Die Klägerin bewohnt seit der Scheidung weiterhin einen Teil der Ehewohnung, welche während aufrechter Ehe aus dem gesamten Haus O***** 201a bestand. Das im grundbücherlichen Eigentum des Beklagten stehende Haus besteht aus zwei Geschoßen. Eine kleine abgetrennte Garconniere steht dem Beklagten zur Verfügung, welche er auch zeitweise benutzt, wenn er nicht gerade bei seiner Freundin nächtigt. Die Klägerin hat das gesamte Erdgeschoß zur Verfügung, welches sie auch nutzt. Das Schlafzimmer samt Bad im Obergeschoß steht den Töchtern zur Verfügung. Diese Art der Benützung des Hauses haben die Streitteile vereinbart.

Die Klägerin hat während aufrechter Ehe den Haushalt geführt und ist keiner geregelten Tätigkeit nachgegangen. Nach der Scheidung hat sie gelegentlich Aushilfstätigkeiten verrichtet.

Sie muss sich in nächster Zeit einer Operation unterziehen, muss jedoch vorher zehn bis fünfzehn Kilo abnehmen. Um dieses Ziel zu erreichen macht sie eine Kur, deren Kosten von der Krankenkasse nicht getragen werden. Dafür hat sie 5.000 S bezahlt. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Klägerin an Depressionen leide.

Der Beklagte hat der Klägerin bis September 1999 monatlich 4.500 S an Unterhalt bezahlt. Dies geschah immer persönlich und bar gegen Ausstellung einer Bestätigung. Des öfteren ist es vorgekommen, dass diese Beträge nicht gerade am Ersten eines jeden Monats bezahlt wurden, es kam jedoch nicht vor, dass die Zahlung später als bis zum

7. eines jeden Monats im Vorhinein erfolgt wäre. Die Klägerin hat zwar erklärt, es sei ihr angenehmer, wenn die Unterhaltszahlungen auf ihr Konto erfolgten, der Beklagte ist jedoch bei dieser Zahlungsmodalität geblieben. Ab Oktober 1999 hat der Beklagte nur mehr 3.500 S bezahlt. Er hat diese Kürzung damit begründet, dass im Herbst 1999 der Boiler defekt geworden sei und die Reparatur ca 27.000 S koste. Der Beklagte erklärte, es sei ihm nicht möglich ohne Kürzung der Unterhaltszahlungen den Reparaturaufwand zu tragen. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Klägerin um die monatlichen Unterhaltsbeträge "betteln" musste.

Der Beklagte hat als Arbeiter ein monatliches Nettoeinkommen von

21.274 S. Aus der Vermietung eines Teiles der Garage erzielt er ein Einkommen von 500 S.

Die jährlichen Betriebskosten für das Haus O***** Nr 201a betragen 40.919,86 S. Im Herbst 1999 wurde der Warmwasser-Boiler defekt und eine Reparatur (Austausch) dringend notwendig; die Kosten hiefür, welche vom Beklagten getragen wurden, betragen S 23.733,40. Zu deren Abdeckung hat der Beklagte einen Gehaltsvorschuss in Anspruch genommen, welchen er nunmehr mit einem Abzug von monatlich 2.000 S zurückzahlen muss. Des weiteren hat der Beklagte zur Abdeckung seines überzogenen Gehaltskontos einen Abstattungskreditbetrag über 50.000 S abgeschlossen, welchen er in 24 monatlichen Raten a 2.310 S abzahlen muss. Zu der Überziehung des Kontos kam es dadurch, dass er zur Lebensführung mit seinem Einkommen nicht das Auslangen gefunden hat. Der Beklagte bezahlt auch noch das aushaftende Darlehen des Landes-Wohnbaufonds in der Höhe von jährlich 3.500 S zurück, wie sich aus dem Gesamtinhalt der Entscheidung des Erstgerichtes unter Berücksichtigung der Beweiswürdigung und der rechtlichen Beurteilung ergibt, ist von Zahlungen für den Wohnbaufonds in der Höhe von jährlich 7.000 S auszugehen.) Es haftet auch noch ein Kredit bei der Bausparkasse in unbekannter Höhe aus, es konnte auch nicht festgestellt werden, wofür dieser Kredit verwendet wurde.

Die Klägerin führt keine Lebensgemeinschaft. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Beklagte einen luxuriösen Lebenswandel führe und dass er kostenintensive Hobbys betreibe und für sich persönlich Luxusartikel ankaufe.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, es sei dem Beklagten eine Verletzung seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Klägerin nicht anzulasten. Die Klägerin habe Anspruch auf 29 % der Bemessungsgrundlage des Beklagten, sohin auf S 6.170. Von der Bemessungsgrundlage in Abzug zu bringen seien jedoch die Zahlungen für den Wohnbaufonds in der Höhe von jährlich 7.000 S, sohin monatlich S 583, sowie der Gehaltsvorschuss in der Höhe von 2.000 S monatlich, weil dieser zum Zwecke einer Reparatur des Boilers aufgenommen worden sei, sohin für eine Investition, die auch der Klägerin zugute komme. Die monatliche Bemessungsgrundlage verringere sich daher von S 21.274 auf S 18.691. Dazu kämen allerdings noch die Mieteinnahmen in der Höhe von S 500 S, woraus sich ein Geldunterhaltsanspruch der Klägerin in der Höhe von 5.560 S errechne. Hievon seien die vom Beklagten erbrachten Naturalleistungen - die Hälfte der Bettriebskosten - in Abzug zu bringen. Letztlich ergebe sich ein Unterhaltsanspruch der Klägerin in der Höhe von 355 S monatlich. Es sei aber auch dieser zur Gänze vom Beklagten abgedeckt, da die Klägerin entgeltlos die Ehewohnung weiter bewohne. Dazu komme noch, dass sie selbst etwa monatlich durchschnittlich 1.100 S verdiene und es ihr auch weiterhin zumutbar sei, derartige Nebeneinkünfte zu erzielen. Durch die allfällige Minderleistung des Beklagten in der Höhe von 355 S könne nicht von einer Unterhaltsverletzung ausgegangen werden, weil der Beklagte zu Recht davon ausgegangen sei, dass die Klägerin einen Teil ihres Unterhaltsbedarfs selbst decken könne.

Das von der Klägerin angerufene Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, der Revisionsrekurs sei zulässig.

Das Rekursgericht führte in rechtlicher Hinsicht aus, dass dann, wenn der Unterhaltspflichtige weiter mit seiner Familie in der Ehewohung wohne, die von ihm zur Verfügung gestellten Geld- und Naturalleistungen, die sowohl seiner eigenen Versorgung als auch der Befriedigung von Bedürfnissen der Unterhaltsberechtigten dienten, zwischen ihm und allen auf den Unterhalt Angewiesenen im Zweifel nach Kopfteilen anzurechnen seien. Im Zusammenhang mit Aufwendungen für die Ehewohnung komme es jedoch auf den vom Erstgericht eindeutig festgestellten Benützungsumfang an. Danach habe die Klägerin das gesamte Erdgeschoß zur Verfügung und benutze flächenmäßig etwa die Hälfte des ganzen Hauses. Das Erstgericht sei daher zur richtigen Ansicht gelangt, dass in Ansehung des Benützungsumfanges die vom Beklagten geleisteten Betriebskosten mit 50 % als Naturalleistungen für die Klägerin zu berücksichtigen seien.

Aus § 97 ABGB ergebe sich, dass ein Ehegatte durch die Eheschließung ein Wohnungsrecht an der ihm nicht oder nicht allein gehörigen Wohnung, die der Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses diene, erwerbe. Dieses Recht bestehe nach Ehescheidung bei rechtzeitiger Antragstellung im Aufteilungsanspruch gemäß § 81 ff EheG fort. Aufwendungen, die der Unterhaltspflichtige lediglich deshalb erbringe, um die vom Unterhaltsberechtigten benutzte Wohnung im gebrauchsfähigen Zustand zu erhalten, seien als Naturalleistungen anzusehen. Zu diesen Wohnungsbenutzungskosten zählten grundsätzlich Betriebskosten, Aufwendungen für Versicherungen, Kosten für elektrische Energie, Gas und Heizung. Trage der Unterhaltspflichtige auch die sonstigen Wohnungskosten, vermindere sich dadurch der Geldunterhaltsanspruch des Unterhaltsberechtigten wegen der Deckung seiner Lebensbedürfnisse, was auch dann gelte, wenn die Ehe rechtskräftig geschieden, aber das auch die Ehewohnung betreffende Aufteilungsverfahren noch nicht abgeschlossen sei (SZ 68/157). Zu den Aufwendungen, die der Erhaltung der von der Klägerin benutzten Ehewohnung in gebrauchsfähigem Zustand dienten, zählten auch die Aufwendungen für den defekt gewordenen Heizkessel/Boiler. Zweifellos stellten Aufwendungen, die der Sicherstellung der Wasseraufbereitung dienten, Aufwendungen dar, die dem Unterhaltsberechtigten im Rahmen der Wohnungsbenützung zugute kämen. Der vom Beklagten hiefür getätigte Aufwand komme der Klägerin anteilsmäßig zugute, weshalb der insoweit auf sie entfallende Anteil als Naturalunterhaltsleistung zu berücksichtigen sei. Die vom Beklagten gewählte Finanzierungsform (Gehaltsvorschuss mit Rückzahlungsraten von monatlich 2.000 S) entspreche einer vernünftigen Vorgangsweise. Die Aufteilung derartiger Aufwendungen auf ein Jahr sei nicht zu beanstanden.

Zutreffend sei die Ansicht der Klägerin, dass ihr eine weitere Berufstätigkeit nicht mehr zumutbar sei und dass auch ein fiktiver Mietwert der ihr vom Beklagten zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten bei der Unterhaltsbemessung nicht anzurechnen sei. Da der Unterhaltsanspruch auch Krankheitskosten erfasse, sei aber ihr Einwand, es seien ihre Aufwendungen im Zusammenhang mit der Konsultation des Arztes zu berücksichtigen gewesen, unberechtigt.

Da grundsätzlich nach Aufhebung der Ehegemeinschaft der Unterhalt in Geld zu leisten sei, sich die Klägerin jedoch zumindest konkludent damit einverstanden erklärt habe, dass der unterhaltspflichtige Beklagte Naturalleistungen in Form der Begleichung von Betriebskosten und sonstigen Aufwendungen für die Wohnung erbringe, sei das Unterhaltsbegehren als Anspruch auf den zusätzlichen Geldunterhalt zu verstehen. Durch die Tragung der Kosten der Wohnung durch den Beklagten vermindere sich wegen der Deckung eines Teiles der Lebensbedürfnisse ihr Anspruch auf Geldunterhalt (SZ 68/157).

Unter Berücksichtigung einer weiteren Sorgepflicht des Beklagten betrage der Unterhaltsanspruch der Klägerin 29 % des dem Unterhaltspflichtigen monatlich zur Verfügung stehenden Nettoeinkommens von S 21.774 (einschließlich der Garagenmiete). Daraus ergebe sich ein Geldunterhaltsanspruch von 6.314,46. Davon seien jedoch die vom Beklagten erbrachten Naturalleistungen in Abzug zu bringen. Da der Beklagte jährlich für das Haus die Betriebskosten von S 40.919,86 zu tragen habe, wovon 50 % auf die Klägerin entfielen, seien 1.705 S als Aufwendungen für die von der Klägerin benutzte Wohnung als Naturalunterhalt abzuziehen. Weiters sei auch der Abzug von 2.000 S für den vom Beklagten in Anspruch genommenen Gehaltsvorschuss anteilig zu berücksichtigen. Als Naturalunterhalt sei insoweit ein Betrag von 1.000 S abzuziehen. Weiters seien auch fällige Kreditrückzahlungsraten anteilig als Naturalunterhalt bis zur Erledigung des Aufteilungsverfahrens auf den Geldunterhaltsanspruch des in der Wohnung verbliebenen geschiedenen Ehegatten anzurechnen. Dementsprechend sei die vom Erstgericht ermittelte Rückzahlung für den Wohnbaufonds von monatlich 583 S mit dem Hälftebetrag von S 291,50 als Naturunterhalt zu berücksichtigen. Es verbleibe somit ein Geldunterhaltsanspruch von 3.317,96 S. Da der Beklagte monatlich 3.500 S an Geldunterhalt an die Klägerin leiste, verletze er seine Unterhaltspflicht nicht.

Den ordentlichen Revisionsrekurs erachtete das Rekursgericht für zulässig, weil zur Frage, ob Aufwendungen des Wohnungseigentümers wie die Anschaffung des Boilers, als zur Erhaltung der von der Unterhaltsberechtigten benützten Wohnung in gebrauchsfähigem Zustand erforderliche Naturalunterhaltsleistungen zu betrachten seien, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege und es sich dabei um eine Frage handle, deren Bedeutung über den Einzelfall hinausgehe.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass die beantragte einstweilige Verfügung erlassen werde.

Der Beklagte hat Revisionsrekursbeantwortung erstattet und beantragt, dem Rechtsmittel der Klägerin nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig aber nicht berechtigt.

Der Rechtsmittelgrund der Aktenwidrigkeit wurde geprüft, er ist nicht gegeben (§§ 78, 402 Abs 4 EO, § 510 Abs 3 ZPO).

Unter dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung macht die Klägerin geltend, es sei dem Beklagten die Aufnahme eines Hypothekarkredites für allfällige Reparaturen am Haus möglich und zumutbar. Der angefochtene Beschluss, der den Abzug von fast genau der Hälfte an Naturalunterhalt für gerechtfertigt erachte, sei in der Praxis nicht umsetzbar, da mit 3.500 S unmöglich der Aufwand an Essen, Kleidung, Medikamenten, Telefon und persönlichen Bedürfnissen abgedeckt werden könne. Die Klägerin habe einen Anspruch auf eine "wirtschaftlich-menschenwürdige Existenzgrundlage". Die unrichtige und überdimensionale Anrechnung von Betriebskosten könne in dieser Form nicht wirksam werden. Die Betriebskosten hätten auf alle vier Köpfe der Familie aufgeteilt werden müssen. Überdies sei aktenkundig und unwiderlegt, dass der Beklagte bisher die Vornahme von Überweisungen abgelehnt und den Unterhalt nur unregelmäßig gezahlt habe. Es könne der Klägerin nicht zugemutet werden, jeden Monat zu betteln, ob der Bargeldbetrag auch tatsächlich übergeben werde. Aktenkundig sei auch, dass die Klägerin für Arztbesuche einen relativ großen Betrag aufwenden müsse. Es sei auch die Schaffung eines Exekutionstitels erforderlich, weil der Beklagte ja jeden Tag seine unregelmäßigen Barzahlungen einschränken oder aussetzen könne. Völlig rechtsirrig sei auch die Ansicht, dass der Ankauf eines neuen Boilers eine Naturalleistung zu Gunsten der Klägerin darstelle. Investitionen am Aufteilungsobjekt, also am Einfamilienhaus, welches zudem formell im Alleineigentum des Beklagten stehe, hätten mit Naturalleistungen nichts gemein. Der Beklagte könne für derartige Investitionen einen Hypothekarkredit aufnehmen.

Hiezu wurde erwogen:

Wie das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, besteht das der Klägerin gemäß § 97 ABGB zustehende Wohnrecht im Aufteilungsanspruch gemäß den §§ 81 ff EheG fort (1 Ob 68/00g; 5 Ob 10/99b; EvBl 1993/161; SZ 68/157 ua). Nach ständiger Rechtsprechung sind Aufwendungen, die der Unterhaltspflichtige lediglich deshalb erbringt, um die vom Unterhaltsberechtigten benützte Wohnung zu beschaffen und zu erhalten als Naturalunterhaltsleistung gegenüber dem unterhaltsberechtigten Ehegatten anzusehen (5 Ob 10/99b; EvBl 1993/161; SZ 68/157 ua). Kinder leiten hingegen ein Mitbenützungsrecht allenfalls von dem anderen Ehegatten ab, Naturalunterhalt an sie wird damit nicht geleistet. Das gilt aber nicht für die Kosten der laufenden Benützung, wie etwa Betriebskosten. Solche kommen auch den unterhaltsberechtigten Kindern anteilsmäßig zugute (5 Ob 10/99b; RIS-Justiz RS0009551). Zu diesen Wohnungsbenützungskosten, die erforderlich sind, um die Wohnung im benützungsfähigen Zustand zu erhalten, zählen die Betriebskosten, Kosten für elektrische Energie, Gas, Heizung und dergleichen (7 Ob 193/99d = ÖA 1999, 297). Um die Wohnung in benützungsfähigem Zustand zu erhalten ist es aber nicht nur erforderlich, Gas und Strom zur Verfügung zu stellen, vielmehr bedarf es auch der entsprechenden Geräte, um Gas und Strom in Wärme und Licht umzuwandeln. Zu den Wohnungbenützungskosten gehören daher auch die Kosten für die Reparatur bzw den Austausch eines Warmwasserboilers.

Zutreffend hat daher das Rekursgericht sowohl die Kosten für die Reparatur (den Austausch) des Boilers als auch die Betriebskosten und letztlich auch die Rückzahlung an den Wohnbaufonds als den Geldunterhalt mindernden Naturalunterhalt berücksichtigt. Zutreffend ist zwar, dass die Wohnungsbenützungskosten von sämtlichen Benützern im Zweifel anteilig zu berücksichtigen sind, weil mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen ist, dass diese Auslagen allen zu versorgenden Personen etwa gleichteilig zugute kommen (10 Ob 508/96). Im vorliegenden Fall kommen diese Auslagen nach den Feststellungen aber der Klägerin etwa zur Hälfte zugute, weshalb auch die entsprechende Anrechnung durch die Vorinstanzen zutreffend ist.

Die von den Vorinstanzen angewendeten Prozentquoten entsprechen der ständigen Rechtsprechung (vgl Schwimann, Unterhaltsrecht2 159 mwN), besondere atypische Verhältnisse, die ein Abgehen hievon rechtfertigten, liegen nicht vor.

Insoweit die Klägerin meint, der Beklagte könnte auch ein Hypothekardarlehen aufnehmen, so ist darauf hinzuweisen, dass auch ein solches zurückbezahlt werden muss.

Ausgehend von den allein maßgeblichen Feststellungen des Erstgerichtes - im Revisionsrekurs wird von diesen zum Teil abgegangen - ergibt sich, dass der Beklagte seine Unterhaltsverpflichtung erfüllt hat. Die Klägerin hat daher keinen Anspruch auf einstweiligen Unterhalt nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO (Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung, Rz 329 mwN; vgl König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren2, Rz 2/128).

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 78, 402 Abs 4 EO, 41, 50, 52 Abs 1 ZPO.