OGH 2Ob249/00g

Spruch:

1. Die Bezeichnung der erstbeklagten Partei wird richtiggestellt auf "Dr. Peter Sch*****, Rechtsanwalt, *****, als Masseverwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der G***** (3 S 42/00x des Handelsgerichtes Wien)".

2. Dem Rekurs der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben.

Soweit die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Erstgerichtes vom 13. 1. 2000, 54 C 259/99k-11, in Ansehung auch des Klagebegehrens Punkt 1. (Feststellungsbegehren) gegen die zweitbeklagte Partei zurückgewiesen wurde, wird die Entscheidung des Berufungsgerichtes bestätigt.

Im Übrigen, nämlich soweit die Berufung der klagenden Partei auch in Ansehung des Klagebegehrens Punkt 2. (Leistungsbegehren) gegen die zweitbeklagte Partei zurückgewiesen wurde, wird der angefochtene Beschluss aufgehoben und dem Berufungsgericht insoweit die Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Erstgerichtes unter Abstandnahme vom herangezogenen Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rekurses zur Hälfte selbst zu tragen; darüber hinaus, nämlich soweit dem Rekurs Folge gegeben wurde, sind die Kosten des Rekurses der klagenden Partei weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Text

Begründung

Die erstbeklagte Partei war und ist zu unterschiedlichen Anteilen Miteigentümerin der Liegenschaft EZ 940 GB 1006 *****, wobei an diesen Anteilen nur teilweise auch Wohnungseigentum verbunden ist. Über ihr Vermögen wurde mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 9. 1. 2000 zu 3 S 42/00x das nach wie vor aufrechte Konkursverfahren eröffnet. Zum Masseverwalter wurde Rechtsanwalt Dr. Peter Sch***** bestellt (auf den daher - Punkt 1. des Spruches - gemäß § 235 Abs 5 ZPO auch die Bezeichnung der erstbeklagten Partei amtswegig richtig zu stellen war).

Mit der am 12. 7. 1999 eingebrachten Klage stellte der Kläger die Begehren, dass beiden beklagten Parteien gegenüber festgestellt werde, dass er Mieter des mit Mietvertrag vom 14. 4. 1999 (mit der erstbeklagten Partei) angemieteten Mietobjektes in 1030 W***** samt Untergeschoß sei, sowie weiters die zweitbeklagte Partei schuldig zu erkennen, den Mietvertrag mit der klagenden Partei vom 14. 4. 1999 dadurch zuzuhalten und der klagenden Partei den bedungenen Gebrauch am bezeichneten Mietobjekt dadurch zu verschaffen, dass sie der klagenden Partei dieses Mietobjekt durch Ausfolgung einer "parie" Schlüssel zum Geschäftslokal übergibt. Zur Begründung brachte der Kläger - zusammengefasst - vor, dass aufgrund seines mit der erstbeklagten Partei geschlossenen Mietvertrages vom 14. 4. 1999 ein Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit per 1. 5. 1999 begründet worden sei, welches jedoch von der erstbeklagten Partei noch vor Beginn desselben mit Schreiben vom 30. 4. 1999 rechtsgrundlos mit sofortiger Wirkung (durch Rücktritt vom Vertrag) für aufgelöst erklärt worden sei. Am selben Tag (30. 4. 1999) habe die erstbeklagte Partei "das gegenständliche Haus" abverkauft und 140/3579 Anteile mit der Zusage der Einräumung des Wohnungseigentumsrechtes gemäß § 24a WEG am streitgegenständlichen Geschäftslokal top 3 an den Zweitbeklagten verkauft; im Kaufvertrag zwischen den beklagten Parteien sei freilich vermerkt, dass der Zweitbeklagte den Mietvertrag des Klägers zustimmend zur Kenntnis nehme und anstelle der erstbeklagten Partei in den Mietvertrag mit allen Rechten und Pflichten eintrete. Der Zweitbeklagte sei daher infolge dieser vertraglichen Vereinbarung einerseits sowie des § 2 MRG andererseits an den Mietvertrag gebunden. Trotzdem würde die Übergabe des Mietobjektes von beiden beklagten Parteien (ebenfalls rechtsgrundlos) verweigert.

Nach Schluss der Verhandlung erster Instanz am 8. 10. 1999 wies das Erstgericht mit Urteil vom 13. 1. 2000 beide Klagebegehren ab. Es stellte fest, dass der Kaufvertrag zwischen den beklagten Parteien inzwischen bereits verbüchert und auch die Zusage der Einräumung des Wohnungseigentumsrechtes gemäß § 24a WEG an top 3 für die zweitbeklagte Partei eingetragen, Wohnungseigentum jedoch noch nicht begründet worden sei. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass das Klagebegehren mangels Passivlegitimation der beklagten Parteien abzuweisen sei, weil nur sämtliche Miteigentümer Bestandgeber (als einheitliche Streitpartei) hätten sein können und daher in einem Prozess auf Zuhaltung eines Bestandvertrages auch alle Miteigentümer als Beklagte in Anspruch genommen hätten werden müssen; ein solches Begehren bloß gegen einzelne Miteigentümer sei verfehlt.

Gegen dieses Urteil erhob der Kläger am 6. 3. 2000 Berufung wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, in Abänderung der bekämpften Entscheidung dem Klagebegehren kostenpflichtig Folge zu geben; hilfsweise wurde auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Erst am 5. 4. 2000 (während laufender Berufungsbeantwortungsfrist) erhielt das Erstgericht Kenntnis von der inzwischen erfolgten Konkurseröffnung über das Vermögen der erstbeklagten Partei und stellte hierauf mit Beschluss fest, dass das Verfahren hinsichtlich der erstbeklagten Partei seit dem Tage der Konkurseröffnung gemäß § 7 Abs 1 KO unterbrochen ist, erklärte das nach der Unterbrechung durchgeführte Verfahren für nichtig (§ 7 ZPO) und sprach aus, dass das Verfahren nur über Parteienantrag fortgesetzt werde (§ 7 Abs 2 KO).

Noch vor Zustellung dieses Beschlusses erstatteten beide beklagten Parteien eine Berufungsbeantwortung, welche vom Berufungsgericht mit dem nunmehr bekämpften Beschluss vom 25. 4. 2000 ebenso wie die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde. Eine Aufnahme des ex lege durch die Konkurseröffnung über das Vermögen der erstbeklagten Partei unterbrochenen Verfahrens liege noch nicht vor; bildeten Streitgenossen mit dem Gemeinschuldner eine einheitliche Streitpartei im Sinne des § 14 ZPO, so werde der Rechtsstreit auch diesen gegenüber (gleichgültig, ob auf Aktiv- oder Passivseite) unterbrochen. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens, wonach beide beklagten Parteien (der Zweitbeklagte infolge Beitritts zum mit der erstbeklagten Partei geschlossenen Mietvertrag) dem Kläger gegenüber Vermieter seien, liege eine solche einheitliche Streitgenossenschaft beider beklagten Parteien vor. Für das gegen den Zweitbeklagten darüber hinaus gestellte Begehren auf Zuhaltung dieses Mietvertrages stelle dessen Vermieterstellung eine entscheidende Vorfrage dar, die mit dem Feststellungsbegehren in unlösbarem Zusammenhang stehe, sodass auch betreffend dieses Begehren die Unterbrechungswirkung greife. Schließlich erscheine eine unterschiedliche prozessuale Behandlung des Feststellungs- und des Zuhaltungsbegehrens nicht zweckmäßig.

Am 9. 6. 2000, beim Erstgericht eingelangt am 13. 6. 2000, stellte der Kläger (unter Vorlage des seinerzeitigen Berufungsschriftsatzes) den Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens (da der Masseverwalter seine Ansprüche bestritten habe), weiters auf Bewilligung der Verfahrenshilfe und erhob gegen den Zurückweisungsbeschluss seiner Berufung durch das Berufungsgericht "Revisionsrekurs" wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, in Stattgebung des Rechtsmittels die Entscheidung des Berufungsgerichtes aufzuheben und dahingehend abzuändern, dass dem Klagebegehren hinsichtlich der zweitbeklagten Partei vollinhaltlich Folge gegeben werde; in eventu werden auch Aufhebungsanträge (samt Zurückverweisung an das Berufungs- bzw Erstgericht) gestellt. Tatsächlich hatte der Kläger durch seine gleichen Vertreter wie in dieser Rechtssache am 23. 3. 2000 beim Konkursgericht eine Forderung über S 982.556,91 sA (Wareneinkäufe zur im Vertrauen auf die Einhaltung des Mietvertrages vorgesehenen Geschäftseröffnung samt kapitalisierten Zinsen und Kosten der gerichtlichen Betreibung) angemeldet, die vom Masseverwalter in der Prüfungstagsatzung vom 10. 4. 2000 zur Gänze bestritten wurde.

Mit Beschluss vom 19. 7. 2000 sprach das Erstgericht aus, dass das Verfahren auf Antrag der klagenden Partei gemäß § 7 Abs 2 KO wieder aufgenommen werde, bewilligte mit weiterem Beschluss vom selben Tag dem Kläger die Verfahrenshilfe in vollem Umfang und legte das Rechtsmittel dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs (die Bezeichnung als "Revisionsrekurs" schadet gemäß § 84 Abs 2 ZPO nicht) gegen einen Beschluss des Berufungsgerichtes, mit dem dieses eine Berufung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat, ist gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO jedenfalls zulässig.

Mit der Eröffnung des Konkurses werden gemäß § 7 Abs 1 KO alle anhängigen Rechtsstreitigkeiten - von den Ausnahmen des § 6 Abs 3 KO abgesehen - unterbrochen. Nach Eintritt der Unterbrechung sind Gerichtshandlungen, die nicht bloß dem durch die Unterbrechung geschaffenen Zustand Rechnung tragen, grundsätzlich unwirksam. Nach der Ausnahmebestimmung des § 163 Abs 3 ZPO ist jedoch die Verkündung einer Entscheidung, die aufgrund einer mündlichen Verhandlung gefällt wird, nach deren Schluss eine Unterbrechung eingetreten ist, zulässig und wirksam. Dies gilt gleichermaßen auch für die Fällung und Zustellung von der schriftlichen Ausfertigung vorbehaltenen Urteilen (Gitschthaler in Rechberger, ZPO2 Rz 8 zu § 163 mwN). Das Erstgericht hatte daher wegen der erst nach Schluss seiner Verhandlung durch die Konkurseröffnung eingetretenen Wirkung der Unterbrechung sein Urteil auch nach der Konkurseröffnung auszufertigen und zuzustellen (Fasching II Anm 6 zu § 163; Schubert in Konecny/Schubert, Komm zu den Insolvenzgesetzen, Rz 37 zu§ 7 KO).

Zufolge § 7 Abs 1 zweiter Satz KO wirkt die nach dieser Gesetzesstelle eingreifende Verfahrensunterbrechung auf Streitgenossen des Gemeinschuldners nur dann, wenn sie mit diesem eine einheitliche Streitpartei nach § 14 ZPO bilden. Eine solche einheitliche Streitpartei bilden Streitgenossen dann, wenn sich die Wirkung des zu fällenden Urteils kraft der Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses oder kraft gesetzlicher Vorschrift auf sämtliche Streitgenossen erstreckt. Das ist - wie der Oberste Gerichtshof erst jüngst zu 1 Ob 266/99w erneut bekräftigt hat - dann der Fall, wenn für sämtliche Streitgenossen aus der Einheitlichkeit des rechtserzeugenden Sachverhalts ein allen Streitgenossen gemeinsames Begehren abgeleitet wird, wie etwa bei vollständiger Identität des Streitgegenstandes oder wenn das allen Streitgenossen gemeinschaftliche Rechtsverhältnis seiner Natur nach nur gegen alle oder für alle einheitlich festgestellt oder gestaltet werden kann (Fasching II 914 und Lehrbuch2, Rz 374; Fucik in Rechberger, ZPO2 Rz 1 zu § 14; SZ 51/4; 8 Ob 103/98z), sich das Urteil also zwangsläufig auf alle Streitgenossen erstrecken muss und eine unterschiedliche Beurteilung in Ansehung bloß eines Streitgenossen ausgeschlossen ist (Schubert aaO Rz 5), oder wenn wegen der Nichterfassung aller Beteiligten durch divergierende Entscheidungen die Gefahr unlösbarer Verwicklungen heraufbeschworen würde (Fucik, aaO; SZ 53/2; RIS-Justiz RS0035479).

Von einer solchen Fallgestaltung ist auch hier hinsichtlich des Klagebegehrens zu Punkt 1. (Feststellungsbegehren) auszugehen:

Nach einhelliger Rechtsprechung kann nur ein Wohnungseigentümer eine Wohnung (oder ein Geschäftslokal) in Ausübung seiner alleinigen Nutzungsrechte vermieten. Nur er und nicht die Gemeinschaft der Mit- und Wohnungseigentümer (§ 13 lit c WEG) ist der Vermieter. Der Mieter eines solchen Wohnungseigentümers steht zu den übrigen Mit- und Wohnungseigentümern in keiner Rechtsbeziehung (5 Ob 68/88 = ImmZ 1989, 203; 6 Ob 231/97g = ImmZ 1997, 510 = immolex 1998/2 = WoBl 1998/103 = MietSlg 49.668/35). Ein bloßer schlichter Miteigentümer, der nicht auch Wohnungseigentümer ist, kann hingegen nur mit Zustimmung der anderen Miteigentümer vermieten (und kündigen); Bestandgeber ist die Miteigentümergemeinschaft. Eine Rechtsnachfolge im Miteigentum ändert an dieser Vermieterstellung der Gemeinschaft nichts, diese bleibt vielmehr weiter Vermieter, der erwerbende Miteigentümer tritt nur gemäß § 1120 ABGB anstelle des Veräußerers des Miteigentumsanteiles in die Gemeinschaft ein. Daran ändert sich auch nichts, wenn für den erwerbenden Miteigentümer gleichzeitig Wohnungseigentum begründet wird (6 Ob 231/97g). Lediglich dann, wenn einem solchen Miteigentümer der physische Besitz eines Teiles der Liegenschaft durch Benützungsbewilligung allein überlassen worden wäre, läge unter Umständen darin auch eine Verwaltungsvollmacht zur Vermietung dieses Teiles (RIS-Justiz RS0107643). Derartiges wurde jedoch weder vorgebracht noch festgestellt.

Nach den (insoweit unstrittigen) Feststellungen des Erstgerichtes iVm dem öffentlichen Grundbuch (aktenkundig gemacht überdies auch durch die Auszüge Beilage ./G und ON 3 iVm dem Kaufvertrag zwischen den beklagten Parteien Beilage ./F) ist vielmehr davon auszugehen, dass der erstbeklagten Partei hinsichtlich der zwischen den Streitteilen vertragsgegenständlichen top 3 in Ansehung ihrer Rechtstellung als Vermieter nur die angeführten beschränkten Rechte eines (schlichten) Miteigentümers zukamen. Mehr konnte der erwerbende (spätere) Miteigentümer (Zweitbeklagter) zunächst auch nicht erhalten. Demgemäß wurde ja auch im Grundbuch unter den B-LNr 116, 117 auch nur die Zusage der Einräumung des Wohnungseigentumsrechtes gemäß § 24a WEG zu seinen Gunsten angemerkt. Der Erwerber einer Liegenschaft (und gleichermaßen eines Miteigentumsanteiles) tritt gemäß § 1120 ABGB mit der sachenrechtlich wirksamen Übergabe, bei verbücherten Liegenschaften gemäß § 431 ABGB mit der Einverleibung seines Eigentumsrechtes im Grundbuch, in einen bestehenden Bestandvertrag ein (Würth in Rummel, ABGB2 Rz 5 und 7 zu § 1120; Binder in Schwimann, ABGB2 Rz 21 zu § 1120; 4 Ob 2146/96h = JBl 1997, 169 = MietSlg 48.443/28 = WoBl 1997/35 = immolex 1997/2).

Ohne - beim vorliegenden Verfahrensstand, in dem es für den Obersten Gerichtshof ausschließlich um die formelle Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung der Berufung geht - auf die die materiell-rechtliche Seite der Rechtsbeziehung zwischen den Streitteilen berührenden Auswirkungen des Abschlusses eines Mietvertrages bloß durch einen schlichten Miteigentümer eingehen zu müssen, folgt aus dem Vorgesagten jedenfalls, dass die Annahme der Vorinstanzen, beim vorliegenden Klagebegehren Punkt 1 auf Feststellung des Bestehens eines Mietvertrages gegen beide beklagten Parteien handle es sich insoweit nicht bloß um Streitgenossen, sondern um eine einheitliche Streitpartei (§ 14 ZPO), zutrifft. Für die Beurteilung des zwischen den Streitteilen behaupteten Rechtsverhältnisses einerseits und der zwischen den beiden beklagten Parteien festgestellten Rechtsbeziehungen andererseits ist nämlich wesentlich, dass der behauptete Mietvertrag jedenfalls vor der Begründung von Wohnungseigentum am Bestandobjekt abgeschlossen und Wohnungseigentum auch bis Schluss der Verhandlung erster Instanz nicht begründet wurde (wie der Klagevertreter selbst in der Streitverhandlung vom 8. 10. 1999 vorbrachte).

Die Unterbrechung des Verfahrens infolge Eröffnung des Konkurses über die erstbeklagte Partei musste damit - freilich nur hinsichtlich des zu Punkt 1. des Klagebegehrens gegen beide gerichteten Feststellungsbegehrens - gemäß § 7 Abs 1 zweiter Satz KO auch zur Unterbrechung des Verfahrens gegen die zweitbeklagte Partei führen. Insoweit erfolgte daher die Zurückweisung der klägerischen Berufung zu Recht, wobei die Zurückweisung dieses Rechtsmittels in Ansehung des Feststellungsbegehrens auch gegen die erstbeklagte Partei (Gemeinschuldnerin) vom Kläger ohnedies ausdrücklich unbekämpft blieb.

Hinsichtlich des gegen den Zweitbeklagten allein gerichteten Leistungsbegehrens liegen diese Voraussetzungen jedoch nicht vor. Zwar bildet auch für dieses Begehren die Bejahung eines von der erstbeklagten Partei rechtswirksam mit dem Kläger geschlossenen Mietvertrages eine Vorfrage, weil die zweitbeklagte Partei nur dann (als Einzelrechtsnachfolger) in einen solchen eingetreten sein konnte, wenn ein derartiger Mietvertrag auch von ihrer Rechtsvorgängerin rechtsgültig geschlossen worden war. Eine positive wie negative Erledigung des Klagebegehrens laut Punkt 2. desselben wäre aber auch gegen den Zweitbeklagten allein (als Einzelklage) denkbar und möglich, sodass auch nicht von der Gefahr unlösbarer Verwicklungen im Sinne der zitierten Judikatur ausgegangen werden kann. Daraus folgt aber, dass das Berufungsgericht die Berufung des Klägers in diesem Umfang jedenfalls (und ungeachtet der Konkurseröffnung) meritorisch erledigen hätte müssen. Die Begründung des Berufungsgerichtes, "eine unterschiedliche prozessuale Behandlung" dieser beiden Begehren wäre "nicht zweckmäßig", vermag die Zurückweisung dieses Teiles der Berufung somit nicht zu tragen.

Ein nach § 7 Abs 1 KO unterbrochenes Verfahren kann gemäß § 7 Abs 2 KO auch vom Kläger wieder aufgenommen werden (8 ObA 311/95 = MietSlg 48.732). Hinsichtlich Konkursforderungen kann dieser Antrag zwar grundsätzlich erst nach Abschluss des Prüfungsverfahrens und dort erfolgter Bestreitung der Forderung durch den Masseverwalter gestellt werden (JBl 1978, 433; MietSlg 48.732; RIS-Justiz RS0036735) - wie dies für die vom Kläger dort geltend gemachte Geldforderung von S 982.556,91 sA auch zutrifft, wobei freilich unerörtert bleiben kann, ob es im Hinblick auf die gerade keine Geldleistungsbegehren betreffenden Klagebegehren im vorliegenden Rechtsstreit bei der gegebenen Fallgestaltung überhaupt vor Stellung eines rechtswirksamen Fortsetzungsantrages nach § 7 Abs 2 KO einer solchen vorangegangenen Forderungsanmeldung tatsächlich bedurfte. Durch die Aufnahme eines durch die Konkurseröffnung unterbrochenen Prozesses wird dieser gemäß § 113 KO von Amts wegen zu einem Prüfungsprozess im Sinne des § 110 KO. Diese von Gesetzes wegen eingetretene Änderung des Rechtsschutzanspruches ist ebenso wie der konkursrechtlich bedingte Parteiwechsel, durch welchen nunmehr dem Masseverwalter Parteistellung zukommt, nach ständiger Rechtsprechung auch noch im Stadium eines Rechtsmittelverfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen (EvBl 1985/144; 7 Ob 627/93; MietSlg 48.732). Der Geltendmachung einer im Konkursverfahren nicht angemeldeten Forderung steht das Prozesshindernis der Unzulässigkeit des Rechtsweges entgegen (DRdA 1983/9; SZ 59/208; RZ 1992/21; 7 Ob 402/97m). Ein entsprechender Aufnahmebeschluss (§§ 167, 165 Abs 2 ZPO) wurde vom hiefür auch funktionell zuständigen Erstgericht (Gitschthaler in Rechberger, ZPO2 Rz 8 zu § 166), bei dem die Rechtssache im Zeitpunkt des Eintrittes des Unterbrechungsgrundes bei diesem anhängig war (1 Ob 170/00g; Fasching II Anm 1 zu § 165), vor Vorlage des nunmehr zur Entscheidung anstehenden Rekurses jedenfalls erlassen - freilich zeitlich erst nach dem hier (teilweise) bekämpften Beschluss des Berufungsgerichtes. Dieser Aufnahmebeschluss ist auch (unbekämpft; zur grundsätzlichen Bekämpfbarkeit siehe 7 Ob 26/00z) in Rechtskraft erwachsen und daher auch für den Obersten Gerichtshof bindend (Gitschthaler, aaO Rz 9). Dies hat vorliegendenfalls jedoch - weil zufolge des ausdrücklichen Rechtsmittelantrages im Rekurs der klagenden Partei nur die Zurückweisung ihrer Berufung gegen den Zweitbeklagten angefochten ist - bloß insoweit Bedeutung, als sie das erste der beiden Klagebegehren betrifft, weil ja nach dem Vorgesagten auch bloß dieses von der Unterbrechungswirkung des § 7 Abs 1 KO erfasst war. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichtes war aber diese Unterbrechungswirkung noch aufrecht, also durch den erst später gefassten Aufnahmebeschluss des Erstgerichtes noch nicht beseitigt. Damit entsprach aber die Entscheidung des Berufungsgerichtes insoweit der damaligen Sach- und Rechtslage. Lediglich hinsichtlich des allein gegen den Zweitbeklagten gerichteten zweiten Klagebegehrens lagen die Voraussetzungen für die Zurückweisung der Berufung von Anfang an nicht vor, weil dieses Begehren weder von den gesetzlichen Unterbrechungswirkungen noch vom (nachträglichen) Fortsetzungs-(Aufnahme-)beschluss erfasst war. Insoweit der Rekurswerber auch die Beseitigung des Zurückweisungsbeschlusses hinsichtlich seiner Berufung zum ersten Begehren gegen den Zweitbeklagten erreichen will, kann also seinem Rechtsmittel kein Erfolg beschieden sein.

Aus all dem folgt - zusammenfassend -, dass der Zurückweisungsbeschluss des Berufungsgerichtes hinsichtlich der zweitbeklagten Partei nur in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfange keinen Bestand haben kann. Er ist daher nur insoweit aufzuheben und dem Berufungsgericht in diesem Umfange die Entscheidung über das erhobene Rechtsmittel gegen das Urteil des Erstgerichtes unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund in der Sache aufzutragen.

Der Kostenvorbehalt ist, soweit der Rekurs erfolgreich war, in § 52 Abs 1 ZPO begründet. Darüber hinaus hat der Rekurswerber, soweit sein Rechtsmittel unberechtigt ist, dessen Kosten selbst zu tragen; in Anbetracht des Anfechtungsumfanges einerseits und des Rechtsmittelerfolges andererseits war diese Kostenselbsttragungspflicht im Ausmaß der halben Rekurskosten auszusprechen. Eine Kostenvorbehaltsentscheidung hinsichtlich der Berufungsbeantwortungskosten (zur fälschlicherweise erfolgten Teilzurückweisung der Berufung des Klägers) musste unterbleiben, weil die Entscheidung des Berufungsgerichtes, soweit die Berufungsbeantwortungen ebenfalls zurückgewiesen wurden, unbekämpft blieb und damit insoweit in Rechtskraft erwachsen ist.