OGH 2Ob221/97g

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, dem auf Seite der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenienten Dipl.Ing.Horst A***** die mit S 50.210,16 (darin enthalten S 8.368,36 Umsatzsteuer, keine Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und der beklagten Partei die mit S 104.618,80 (darin enthalten Umsatzsteuer von S 15.007,30 und Barauslagen von S 14.575) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrt vom Beklagten die Zahlung eines restlichen Werklohns von S 1,275.064 sA für Umbauarbeiten in dessen Gastgewerbebetrieb.

Der Beklagte wendete eine Schadenersatzforderung von S 4,054.149,72 bis zur Höhe der Klagsforderung ein und machte geltend, es seien erhebliche Schäden in der im Keller gelegenen Diskothek entstanden. Die klagende Partei habe trotz starken Regens die Arbeiten an der Dachkonstruktion durchgeführt, wodurch es zu einem Wassereinbruch im Bereich der Diskothek gekommen sei. Weiters habe die klagende Partei die Baustelle im Winter 1993/1994 ungenügend abgesichert, was neuerliche Wassereinbrüche in der Diskothek zur Folge gehabt habe. Die klagende Partei habe die Schäden des Beklagten zu vertreten, weil sie trotz ausdrücklichen Auftrages entsprechende Sicherungsmaßnahmen unterlassen, die einem fachkundigen Bauunternehmer zumutbare Sorgfalt und Kenntnis nicht angewendet und so den Wassereinbruch (mit-)verursacht habe. Den planenden Architekten treffe kein Verschulden.

Die klagende Partei replizierte darauf, daß sich der Beklagte das Verschulden des von ihm beauftragten planenden und bauausführenden Architekten zurechnen lassen müsse. Die Wassereintritte vom 14. und 15.12.1993 seien nur darauf zurückzuführen, daß dieser die Abtragung des Daches angeordnet, aber keine Vorsorge für entsprechende Schutzmaßnahmen getroffen habe. Für eine Abdeckung des abgetragenen Daches zu sorgen, sei nicht ihre Aufgabe gewesen. Auch am zweiten Wassereintritt treffe sie kein Verschulden, weil sie keinen Auftrag gehabt habe, für die Abdeckung zu sorgen. Trotzdem habe sie eine provisorische Abdeckung nach den fachlichen Anweisungen des Architekten vorgenommen, die dieser geprüft und genehmigt habe. Schließlich habe der Beklagte seine Schadensminderungspflicht auch dadurch verletzt, daß er nichts gegen die Ausweitung des Wasserschadens unternommen habe.

Das Erstgericht sprach aus, daß die Klagsforderung mit S 1,275.064 sA zu Recht bestehe, desgleichen aber auch die eingewendete Gegenforderung bis zur Höhe der festgestellten Klagsforderung, weshalb das Klagebegehren abgewiesen wurde.

Dabei wurden im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Der Beklagte hat den Gesamtauftrag betreffend den Umbau seines Cafes an den auf seiner Seite als Nebenintervenienten beigetretenen Architekten gegeben. Es wurden diesem sämtliche Bauherrenaufgaben übertragen, er hatte insbesonders die örtliche Bauaufsicht und die Koordination der einzelnen Professionisten zu besorgen. Der Beklagte hat den Architekten auf die im Keller befindliche Diskothek hingewiesen und insbesondere deponiert, daß diese unbedingt zu schützen sei. Die Klägerin erhielt den Auftrag für die Baumeisterarbeiten.

Am 9.12.1993 wurde das Dach teilweise im Bereich des Kamins abgetragen. Es wurde in diesem Bereich nicht wieder dicht hergestellt, sondern blieb eine Deckenfläche von ca 10 bis 15 cm offen. Am 15.12.1993 sollte ein Teil des Altbestandes des Daches von der klagenden Partei abgetragen werden. Im Anschluß daran sollte durch ein anderes Unternehmen eine Holzleimbinderkonstruktion aufgebracht und ein neues Dach von der auf Seite der klagenden Partei beigetretenen Nebenintervenientin hergestellt werden. Wegen des Schlechtwetters wurden die Arbeiten auf den 16.12.1993 verschoben. Alle beteiligten "Firmen" wußten von der im Keller des Gebäudes eingerichteten Diskothek. Obwohl auch am 16.12.1993 mit Regen zu rechnen war, erteilte der auf der Baustelle anwesende Arbeitnehmer des Architekten den "Firmen" den Auftrag, mit den Arbeiten zu beginnen. Am Vormittag riß die Klägerin das Dach ab. Zu diesem Zeitpunkt hat es noch nicht geregnet. Die Klägerin hatte keinen Auftrag, vor dem Abriß des Daches die darunterliegende Decke gegen Regen zu schützen. Um für den Fall des Regens geschützt zu sein, hätte man eine relativ aufwendige und kostenintensive Abdichtungmaßnahme vorsehen müssen. Gegen Mittag des 16.12.1993 begann man mit dem Aufbringen der Leimbinderkonstruktion und in weiterer Folge mit der Montage des neuen Daches. Gegen 14.00 Uhr begann es leicht, um ca 15.00 Uhr stark zu regnen. Es bestand Einigkeit zwischen dem Arbeitnehmer des Architekten und den Mitarbeitern des das Dach herstellenden Unternehmens, daß versucht werden solle, dieses so schnell wie möglich fertigzumachen. Zu diesem Zeitpunkt wäre eine Abdeckung der offenen Dachfläche nicht mehr sinnvoll gewesen, weil sie genauso lang wie das Fertigstellen des Daches gedauert hätte. Durch den starken Regen bildeten sich bald Wasserlachen auf der ungeschützten Rohdecke, man versuchte diese wegzukehren. Gegen 17.30 Uhr wurde bemerkt, daß Wasser in die Diskothek eindringt und wurden gemeinsam mit dem Beklagten, der auch auf die Baustelle gekommen war, Kübel aufgestellt und laufend entleert. An diesem Tag wurde bis gegen 19.00 Uhr gearbeitet, doch war auch zu diesem Zeitpunkt das Dach noch nicht fertig. Der Rest wurde provisorisch abgedeckt. Am 16.12.1993 drang das Wasser in die Diskothek ein und verteilte sich über die Decke und den Boden. Es breitete sich auch entlang der Kabeltrassen in den Decken aus. Durch den Vorfall drangen mehrere 100, wenn nicht sogar 1000 Liter Regenwasser ein. Zunächst wurde die Rohdecke durchnäßt und erst später, als sie keine Feuchtigkeit mehr aufnehmen konnte, tropfte das Wasser in die Diskothek. Durch das eindringende Wasser kam es zu direkten Schäden an technischen Anlagen und Mobiliar.

Auf der Baustelle wurde bis 22.12.1993 gearbeitet. In der Diskothek wurden keine anderen Maßnahmen gesetzt, als Kübel und Mörtelwannen aufzustellen und zu entleeren; Trocknungs- und Entfeuchtungsmaßnahmen wurden nicht durchgeführt. Da dies nicht geschah, entstand neben dem direkten Schaden durch den Wassereinfluß ein wesentlich höherer Schadensanteil - insbesondere Schäden an den elektrischen und elektronischen Einrichtungen - durch langanhaltende erhöhte Luftfeuchtigkeit und daraus resultierender Korrosion.

Am 20.12.1993 arbeitete die klagende Partei im Bereich der südseitigen Terrasse. Am 22.12.1993 war der letzte Arbeitstag vor der Winterpause. Über Auftrag des Mitarbeiters des Architekten wurde die Baustelle abgedeckt.

Während der Winterpause kam es aufgrund von Schneefall und anschließendem Tauwetter zu einem neuerlichen Wassereintritt im Bereich der westseitigen Terrasse und der südseitigen Terrasse. Durch die Wassereintritte entstand in der Diskothek des Beklagten an der Unterhaltungselektronik ein Schaden von S 2,406.957,60 brutto (netto S 2,005.798). Dazu kommen noch die Schäden an den durch die Wassereintritte und Feuchtigkeitseinwirkungen betroffenen Räumlichkeiten und Einrichtungsgegenständen in der Höhe von S 1,032.931. Eine eindeutige Zuordnung der Feuchtigkeitsschäden zu den einzelnen Wassereintritten war nicht möglich, weil der Wasserfließverlauf nicht mehr feststellbar war.

Die Schlußrechnungssumme der Rechnung der klagenden Partei steht mit S 2,075.064 außer Streit, S 800.000 wurden bezahlt.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht von einem gleichteiligen Verschulden der Klägerin, des Dachdeckungsunternehmens und des Architekten aus; das Mitverschulden von Letzterem habe sich der Beklagte anrechnen zu lassen. Die Klägerin habe ihre Warnpflicht verletzt, sie hätte sich nicht auf den Standpunkt zurückziehen dürfen, mit Absicherungsarbeiten nicht beauftragt zu sein. Sie habe aber auch zufolge ungenügender Absicherung während der Winterpause den weiteren Wassereintritt verschuldet. Die mangelnde örtliche Bauaufsicht, die auch hier dem Beklagten zuzuordnen sei, begründe dessen gleichteiliges Mitverschulden. Demgemäß übersteige die Gegenforderung des Beklagten die zu Recht bestehende Klagsforderung, weil eine Gewichtung oder ziffernmäßige Zuordnung der durch primäre oder sekundäre (hohe Luftfeuchtigkeit) Feuchtigkeitseintritte verursachten Schäden nicht möglich sei und Bauunternehmer, Dachdecker und auch der die Bauausführung überwachende Architekt dem Beklagten solidarisch hafteten.

Das von der klagenden Partei und deren Nebenintervenientin angerufene Berufungsgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, daß es die eingewendete Gegenforderung lediglich mit S 859.971,90 als zu Recht bestehend feststellte und den Beklagten unter Abweisung des Mehrbegehrens verurteilte, der Klägerin den Betrag von S 415.092,10 sA zu bezahlen.

Das Berufungsgericht warf dem Beklagten einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht vor, weil er es unterlassen habe, geeignete Trockungsmaßnahmen durchzuführen. Entfeuchtungsgeräte seien erst ab 28.2.1994 eingesetzt worden. Daß dem Beklagten bewußt seir, daß Feuchtigkeit für die Diskothek sehr nachteilige Folgen haben könne, ergebe sich aus seinem Prozeßvorbringen, seiner Parteiaussage und selbst aus seiner Auftragsvergabe mit dem ausdrücklichen Hinweis, daß kein Tropfen Wasser in die Diskothek gelangen dürfe. Der Feuchtigkeitsschaden sei zwar eine adäquate Ursache der ursprünglichen Wassereintritte für die an sich der Schädiger einzutreten habe. Sei aber dem Geschädigten vorzuwerfen, daß er einen adäquaten Folgeschaden verursacht habe, und habe diesbezüglich der Schädiger nicht auch schuldhaft gehandelt, so entspreche es nur der Billigkeit, diese Schäden den Geschädigten tragen zu lassen, der das "Weiterfressen" am geschädigten Gut nicht verhindert habe. Im vorliegenden Fall ließen sich aber weder die jeweiligen Anteile der verschiedenen Wassereintritte noch jener aus der langdauernden Feuchtigkeitseinwirkung konkret bestimmen, weshalb nach dem letzten Halbsatz des § 1304 ABGB der dem Beklagten erwachsene Schaden jedenfalls zur Hälfte wegen Verletzung der Schadensminderungspflicht von ihm selbst zu tragen sei.

Zur Warnpflicht des Werkunternehmers verwies das Berufungsgericht darauf, daß diese auch gegenüber dem sachverständig oder sachkundig beratenen Besteller bestehe.

Zum zweiten Wassereintritt vertrat es die Ansicht, daß diesen die Klägerin mitzuverantworten habe, weil sie eine ungenügende Abdeckung hergestellt habe. Ob auch die vom Dachdeckungsunternehmen erbrachten Leistungen für diesen Wassereintritt mitverantwortlich waren, brauche nicht geprüft zu werden, weil die Anteile nicht bestimmbar seien und somit jedenfalls von einer Solidarhaftung der Klägerin auszugehen sei.

Zutreffend habe das Erstgericht dem Beklagten mangelnde Vorsorge für den ersten Wassereintritt vorgeworfen und mangels entsprechender Beaufsichtigung der angeordneten späteren Abdeckung durch den bauüberwachenden Architekten des Beklagten diesem ein mangels Bestimmbarkeit der Anteile gleichteiliges Verschulden zugeordnet. Dieses Verschulden sei aber von der Rechtspflicht, den eingetretenen Schaden so gering wie möglich zu halten, zu unterscheiden und müsse gemäß § 1304 letzter Halbsatz ABGB zu einer neuerlichen Halbierung der Verpflichtung zum Ersatz des eingetretenen Schadens führen. Daraus folge, daß die eingewendete Gegenforderung nur zu einem Viertel (mit S 859.971,90) zu Recht bestehe.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht (ohne Begründung) für nicht zulässig.

Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß die eingewendete Gegenforderung als bis zur Höhe der Klagsforderung zu Recht bestehend festgestellt und das Klagebegehren daher abgewiesen werde.

Die klagende Partei hat in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt, das Rechtsmittel der beklagten Partei zurückzuweisen, in eventu, ihm keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht - wie im folgenden noch darzulegen sein wird - von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist, sie ist auch berechtigt.

Die beklagte Partei macht in ihrem Rechtsmittel geltend, daß gemäß § 1304 ABGB die Aufteilung nach dem jeden Teil zur Last fallenden Verschulden zu erfolgen habe. Es sei daher bei der Beurteilung eines Mitverschuldens des Beklagten nicht von Relevanz, ob sich sein Anteil an der Beschädigung bestimmen lasse.

Falls den Beklagten an der Unterlassung der Austrocknungsmaßnahmen nach dem ersten Wassereintritt überhaupt ein Verschulden treffe, so sei dieses so gering, daß es als Mitverschuldenskomponente unbeachtet bleiben könne. Es erscheine lebensfremd anzunehmen, daß es für den Beklagten als verständigen Durchschnittsmenschen aus der Natur der Sache einleuchtete, daß sofort und unverzüglich nach dem ersten Wassereintritt Austrocknungsmaßnahmen gesetzt hätten werden müssen. Daß auch die Fachleute nicht auf diese Idee gekommen seien, habe seinen Grund einfach darin, daß der Wassereintritt vom 16.12.1993 gering war. Es gehe daher nicht an, dem Beklagten dafür schon die Hälfte des Schadens zur Last zu legen. Im Rahmen des § 1304 ABGB habe er nicht für die besonderen Fachkenntnisse des von ihm beigezogenen Architekten einzustehen; vielmehr müsse es bei dem für den Beklagten geltenden Sorgfaltsmaßstab bleiben, weil die gegenteilige Auffassung dazu führen würde, daß jemand, der in eigenen Angelegenheiten vorsichtiger ist, für diese Sorgfalt gleichsam bestraft werde. Es sei daher dem Beklagten insoweit eine Verletzung der Schadensminderungspflicht nicht anzulasten.

Daraus folge, daß die vom Beklagten eingewendete Gegenforderung die Klagsforderung jedenfalls übersteige und daher das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen sei.

Diese Ausführungen sind zum Teil zutreffend:

Rechtliche Beurteilung​

Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß nach Lehre (Harrer in Schwimann, ABGB**2 Rz 32 zu § 1304; Koziol, Haftpflichtrecht I3, 401) und Rechtsprechung (SZ 65/108; 7 Ob 1617/94) das Gehilfenverhalten bei Bestehen eines Schuldverhältnisses - wie es hier zwischen den Streitteilen vorliegt - auch dem Geschädigten stets zuzurechnen ist. Hat daher ein Bauherr einen Architekten beauftragt, die Planung, Ausschreibung, Koordination und örtliche Bauaufsicht eines Projektes durchzuführen, so obliegt es ihm auch im Interesse der bauausführenden Unternehmer, brauchbare und zuverlässige Pläne zur Verfügung zu stellen, alle Anordnung zur reibungslosen Abwicklung des Vertrages zu treffen und die Arbeiten entsprechend zu koordinieren. Fehler in diesen Bereichen hat der Bauherr zu vertreten. Die Bauaufsicht hingegen soll den Bauherrn vor Fehlern schützen, die in den Verantwortungsbereich der einzelnen bauausführenden Unternehmer fallen, nicht aber diese von ihrer Verantwortung entlasten oder diese Verantwortung mindern. Die Bauüberwachung erfolgt nur im Interesse des Auftraggebers, nicht in jenem der Werkunternehmer, weshalb bei Verletzung dieser Verpflichtung der bauausführende Werkunternehmer kein seine Haftung minderndes Mitverschulden geltend machen kann (RdW 1997, 394; Ulrike Schwarz, Haftungsfragen aus dem Bauvertragsrecht, 44; Iro, Die Warnpflicht des Werkunternehmers, ÖJZ 1983, 505 [514];

Staudinger/Peters, KommzBGB13, Rz 43 in Anh II zu § 635;

Soergel/Mühl, BGB11, Rz 55 vor § 631).

Hinsichtlich des Wassereintrittes vom 16.12.1993 sind die Vorinstanzen zu Recht davon ausgegangen, daß dieser von beiden Teilen verschuldet wurde. Daß der Mitarbeiter des vom Beklagten beauftragte Architekt nicht den Auftrag erteilen hätte dürfen, das Dach zu entfernen, obwohl mit Regen zu rechnen war, ist offenkundig. Es handelt sich hier auch nicht um einen Fehler in der Bauaufsicht, sondern um einen solchen in der Koordinierung, den der Beklagte zu vertreten hat. Demgegenüber wäre es aber auch Aufgabe der klagenden Partei gewesen, den Beklagten bzw den Mitarbeiter seines Architekten auf die damit verbundenen Gefahren hinzuweisen und ihn zu warnen.

Eine weitere Ursache für die dem Beklagten entstandenen Schäden liegt darin, daß am 22.12.1993 die Baustelle nicht ausreichend abgedeckt wurde, weshalb es zu einem weiteren Wassereintritt in der Diskothek kam. Hinsichtlich dieser Schadensursache ist dem Beklagten aber - entgegen der von den Vorinstanzen vertretenen Ansicht - kein Mitverschulden anzulasten, weil die mangelhafte Abdeckung nur dem Architekten erkennbar gewesen wäre und der Beklagte dessen Fehler in der Bauaufsicht - wie schon oben ausgeführt - nicht zu vertreten hat.

Schließlich liegt eine Schadensursache darin, daß der Beklagte nicht sofort ausreichende Trocknungsmaßnahmen setzte. Den Geschädigten trifft nämlich ein Mitverschulden, wenn er Handlungen unterlassen hat, die geeignet wären, den Schaden abzuwehren oder zu verringern, die - objektiv beurteilt - von einem verständigen Durchschnittsmenschen gesetzt worden wären, um eine nachteilige Veränderung des eigenen Vermögens hintanzuhalten und dies der konkret Geschädigte bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen und dieser Einsicht nach hätte handeln können (Koziol aaO 418 f mwN). Daß Wassereintritt in einem Raum, in dem sich Elektrogeräte befinden, dazu führen kann, daß es aufgrund der Luftfeuchtigkeit zu weiteren Schäden kommt, entspricht dem Wissensstand eines verständigen Durchschnittsmenschen und hätte der Beklagte bei gehöriger Aufmerksamkeit die Gefahr solcher Schäden erkennen müssen und dieser Einsicht nach handeln können.

Der dem Beklagten durch die Wassereintritte in seiner Diskothek entstandene Schaden ist daher (auch) von der klagenden Partei kausal verursacht worden, indem am 16.12.1993 keine ausreichende Warnung erfolgte und am 22.12.1993 die Baustelle nicht ausreichend abgesichert wurde. Daß sie ohne ihr Verschulden zu diesen Maßnahmen nicht in der Lage gewesen wäre, hat sie weder behauptet noch bewiesen (§ 1298 ABGB). Umgekehrt ist dem Beklagten ein Mitverschulden an diesen Schäden insoferne anzulasten, als am 16.12.1993 der Auftrag erteilt wurde, trotz drohenden Regens mit der Dachabdeckung zu beginnen, und nach dem Wassereintritt nicht für eine Trocknung der Räume gesorgt wurde. Die Berücksichtigung des Mitverschuldens des Geschädigten führt nun zu einer Aufteilung des Gesamtschadens nach Quoten entsprechend den Verschuldensanteilen von Schädiger und Geschädigtem; wenn sich dieses Verhältnis nicht bestimmen läßt, hat der Schädiger die Hälfte des Schadens zu ersetzen (Harrer, aaO Rz 39 und 44 zu § 1304). Berücksichtigt man nun im vorliegenden Fall die Größe und Wahrscheinlichkeit der schuldhaft herbeigeführten Gefahr, die Bedeutung der verletzten Vorschriften und den Grad der Fahrlässigkeit (Harrer, aaO Rz 40 zu § 1304), so ist nach Ansicht des erkennenden Senates das Verschulden des Schädigers und des Geschädigten als gleich groß anzusehen. Dies allein führt dazu, daß die Gegenforderung des Beklagten die Klagsforderung übersteigt. Unrichtig ist die Ansicht des Berufungsgerichtes, der Schaden des Beklagten wäre wegen seines Mitverschuldens zwei Mal zu halbieren, weil das gesamte Verhalten des Beklagten als Einheit zu beurteilen ist.

Auf die Frage, ob nicht auch noch andere Schädiger den Schaden des Beklagten schuldhaft herbeigeführt haben, braucht nicht eingegangen zu werden, weil dies an der Haftung der klagenden Partei für die Hälfte des Schadens des Beklagten nichts ändern würde. Haben nämlich sowohl der Geschädigte als auch mehrere Schädiger unabhängig voneinander zurechenbarerweise eine Bedingung für den Schaden gesetzt, dann haftet der einzelne Schädiger dem Geschädigten in jenem Ausmaß, in dem er haften würde, wenn er allein gehaftet hätte. Das Hinzutreten eines weiteren Schädigers darf die Haftung des Einzelschädigers nicht erhöhen, andererseits aber auch nicht vermindern (RdW 1997, 394 mwN).

Es war daher in Stattgebung der Revision des Beklagten das Urteil des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.