OGH 2Ob196/98g

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 8.112,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.352,-- USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch vom 29. 7. 1996 wurde über das Vermögen der I***** GmbH das Ausgleichsverfahren eröffnet und der Kläger zum Ausgleichsverwalter bestellt. Im Ausgleichsverfahren wurden Forderungen von insgesamt S 18,671.615,81 angemeldet. Abzüglich der besicherten und der bestrittenen Forderungen wurden Forderungen in der Höhe von S 14,456.847,-- festgestellt. Am 21. 10. 1996 nahmen die Gläubiger einen Ausgleichsvorschlag an, wonach die nicht bevorrechtigten Gläubiger auf ihre Forderung eine Quote von 40 %, zahlbar binnen zwei Jahren ab Annahme des Ausgleichsvorschlags mit der Fälligkeit von 10 % binnen 6 Monaten, 10 % binnen 12 Monaten, 10 % binnen 18 Monaten und 10 % binnen 24 Monaten bei einer Nachfrist von 14 Tagen, erhalten sollten. Der Ausgleich sollte durch Weiterführung des Betriebs (einer Diskothek) bei gleichzeitiger Kostenreduktion bei den Leasing-Entgelten, durch Rationalisierungsmaßnahmen beim Personal sowie durch Unterbringung eines weiteren Gastgewerbebetriebes in bisher nicht genutzten Betriebsräumlichkeiten der Ausgleichsschuldnerin von 400 m2 finanziert werden. Das Erfordernis zur Erfüllung des Ausgleichs unter Ausschluß der gedeckten Ab- und Aussonderungsansprüche betrug ca S 5,8 Mio. Die erste Rate war am 21. 4. 1997 fällig. Der Ausgleichsvorschlag wurde am 3. 2. 1997 vom Ausgleichsgericht bestätigt. Da sich in der Folge herausstellte, daß der Ausgleich nicht erfüllt werden kann, wurde das Ausgleichsverfahren am 13. 5. 1997 gemäß § 65 Abs 3 Z 3 AO eingestellt. Am 2. 6. 1997 wurde über die Gemeinschuldnerin von Amts wegen das Konkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt.

Der Beklagte war vom 15. 4. 1992 bis 21. 10. 1996 Angestellter und gewerberrechtlicher Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin. Er bezog ein monatliches Nettoeinkommen von S 40.000,--. Die Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses wurde von der Gemeinschuldnerin angestrebt, um durch die Einsparung des Gehalts des Beklagten die Unternehmenssanierung voranzutreiben. Der Beklagte war mit dieser Auflösung einverstanden, weil er nach der Scheidung von seiner bisherigen Ehefrau Carla, die ebenfalls bei der Gemeinschuldnerin beschäftigt war, nicht mehr für die Gemeinschuldnerin arbeiten wollte. Aus der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zum 21. 10. 1996 hatte der Beklagte neben seinem offenen Lohnanspruch für Oktober 1996 von S 27.549,55 netto noch Anspruch auf anteilige Weihnachtsremuneration von netto S 32.528,54 und einen Abfertigungsanspruch von netto S 133.793,02, insgesamt daher Ansprüche in der Höhe von S 193.871,11.

Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin teilte dem Beklagten mit, daß seine gesamten Ansprüche nicht bereits im Oktober 1996 ausgezahlt werden könnten, weil sich die Gemeinschuldnerin in einem Liquiditätsengpaß befinde. Der Beklagte hatte schon während der Zeit seiner Beschäftigung auf die finanzielle Lage des Unternehmens Rücksicht genommen und der Begleichung seiner Lohnforderungen über Gehaltsschecks, die er je nach Liquiditätslage einlöste, zugestimmt. Nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses war er aufgrund seiner noch offenen Prämienforderungen in Höhe von S 1 Mio an einer Durchführung des Ausgleichs interessiert. Er vereinbarte daher mit der Gemeinschuldnerin, für einen Teil seiner Ansprüche aus der noch durchzuführenden Endabrechnung den LKW Mazda 323 in Zahlung zu nehmen. Seine weiteren Ansprüche sollten vereinbarungsgemäß in der folgenden Zeit in Teilzahlungen abgedeckt werden. Der Mazda 323, Baujahr 1992, mit einem Wert von ca S 75.000,-- stand im Eigentum der Gemeinschuldnerin. Er wurde vom Beklagten während der Zeit seiner Beschäftigung benützt. Nach dem Ausscheiden des Beklagten war das Fahrzeug für den Betrieb entbehrlich. Am 29. 10. 1996 schloß der Beklagte mit der Gemeinschuldnerin einen Kaufvertrag über dieses Fahrzeug zum Kaufpreis von S 75.000,-- ab. Darin wurde vereinbart, daß der Kaufpreis von S 75.000,-- mit den Ansprüchen des Beklagten aus der Endabrechnung abgedeckt werde. Ob vereinbart wurde, daß zunächst die offenen Lohnforderungen und Forderungen auf anteilige Sonderzahlungen und erst dann die Abfertigungsforderung beglichen werde oder der Kaufpreis lediglich auf die Abfertigungsansprüche angerechnet werde, konnte nicht festgestellt werden. Im schriftlichen Kaufvertrag ist allerdings festgehalten, daß der Kaufpreis mit den Abfertigungsansprüchen gegenverrechnet wird.

Nach dem 29. 10. 1996 rechnete die Gemeinschuldnerin die Ansprüche des Beklagten endgültig ab. Der gekaufte LKW wurde in dieser Endabrechnung als Vorschuß von S 75.000,-- angerechnet und ein restlich zustehender Auszahlungsbetrag von S 118.871,-- ausgewiesen.

Im Jänner 1997 vereinbarte die Gemeinschuldnerin mit dem Beklagten, daß die dem Beklagten zustehende restliche Forderung im Wege von Teilzahlungen an seine frühere Ehefrau gezahlt werde, welcher er S 120.000,-- schuldete. Diese hatte nach dem Ausscheiden des Beklagten die Führung der Geschäfte der Diskothek übernommen. Sie führte auch die Abrechnung der Tageseinnahmen durch. Nach den mit dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin getroffenen Vereinbarungen durfte sie entsprechend den getätigten Geschäften bis zum Betrag von S 120.000,-- Teilbeträge in Gegenverrechnung mit ihren dem Beklagten gegenüber bestehenden Ansprüchen aus den Tageseinnahmen der Diskothek entnehmen. So entnahm sie am 13. 2. 1997 S 20.000,--, am 14. 2. 1997 S 10.000,--, am 15. 2. 1997 S 20.000,-- und am 22. 2. 1997 S 10.000,--. Danach erfolgten keine derartigen Entnahmen mehr, weil die erzielten Tageseinnahmen ihrer Ansicht nach zur Abdeckung der Löhne und Gehälter und der Lieferanten benötigt wurden und für die Abdeckung der Forderungen des Beklagten auch in Teilbeträgen kein Geld mehr vorhanden war.

Die wirtschaftliche Entwicklung der Gemeinschuldnerin nach Annahme des Ausgleichs verlief ungünstig. Über die Weihnachtszeit brachen die Umsätze drastisch ein und stiegen in der Folge auch nicht mehr an, was Carla I***** bekannt war. Weder sie noch der Beklagte wußten jedoch, welcher Aufwand für die Erfüllung des gesamten Ausgleichs oder auch nur der ersten Rate erforderlich war, wie diese Finanzierung erfolgen würde und ob während des Ausgleichsverfahrens alle sich aus der Geschäftstätigkeit ergebenden neuen Verbindlichkeiten abgedeckt werden können. Nicht feststellbar ist, welche Informationen ihnen diesbezüglich zugegangen sind. Lediglich hinsichtlich des Beklagten steht fest, daß er als Ausgleichsgläubiger bei der Ausgleichstagsatzung vom 21. 10. 1996 den Inhalt des Ausgleichsvorschlags und die geplanten Umstrukturierungsmaßnahmen erfuhr.

Nicht feststellbar ist, daß der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin bei Abschluß des Kaufvertrags und Vereinbarung der Aufrechnung mit den Ansprüchen des Beklagten aus dem Beschäftigungsverhältnis oder Entnahme von Teilbeträgen durch Carla I***** im Bewußtsein gehandelt hat, dadurch die Befriedigung der übrigen Gläubiger zu verzögern oder zu erschweren. Auch daß der Beklagte oder Carla I***** von einem derartigen Bewußtsein des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin ausgegangen wären, steht nicht fest.

Am 21. 4. 1997 wurde der Geschäftsbetrieb der Diskothek eingestellt, weil der Beklagte bei Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses am 21. 10. 1996 seine Konzession zurückgezogen hatte und die Gemeinschuldnerin innerhalb der hiefür zur Verfügung stehenden sechsmonatigen Frist keinen anderen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellen konnte.

Die Gemeinschuldnerin hat im Zeitraum November 1996 bis April 1997 auf fällige Kommunalabgaben in der Höhe von S 246.795,-- bis Mai 1997 trotz Exekutionsführung lediglich Teilzahlungen in der Höhe von S 22.869,-- geleistet. Auch Forderungen der Vorarlberger Gebietskrankenkasse wurden in dieser Zeit nicht zur Gänze abgedeckt. Im Zeitraum vom 1. 10. 1996 bis zur Konkurseröffnung entnahm der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin Beträge in der Gesamthöhe von S 986.930,-- für unklare Aufwände. Wären diese Entnahmen nicht in diesem Umfang erfolgt, hätte trotz der schlechteren Umsatzzahlen zumindest die erste Ausgleichsrate aus dem Betrieb selbst finanziert werden können. Daß der Beklagte oder seine geschiedene Ehefrau von diesen Barentnahmen Kenntnis hatten oder ihnen irgendwelche Informationen hiezu zugegangen wären, ist nicht feststellbar.

Der Kläger begehrt 1.) den zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Beklagten am 29. 10. 1996 abgeschlossenen Kaufvertrag und die darin abgegebene Aufrechnungserklärung und 2.) die von der Gemeinschuldnerin an den Beklagten geleisteten Zahlungen im Gesamtbetrag von S 155.000,-- den Konkursgläubigern gegenüber für unwirksam zu erklären und den Beklagten schuldig zu erkennen, an ihn S 155.000,-- sA zu zahlen. Der Beklagte habe von der Gemeinschuldnerin nach der Ausgleichstagsatzung am 21. 10. 1996, sohin innerhalb einer anfechtungsrechtlich relevanten Frist, auf seinen Abfertigungsanspruch Zahlungen von insgesamt S 155.000,-- erhalten. Ein Teilbetrag von S 75.000,-- sei vom Beklagten und der Gemeinschuldnerin mit dem in dieser Höhe vereinbarten Kaufpreis für einen PKW "gegenverrechnet" worden. Mit der Abgabe der Aufrechnungserklärung im Kaufvertrag vom 29. 10. 1996 sei die Zahlung dieses Abfertigungsteilbetrages erfolgt. Darüber hinaus seien an den Beklagten weitere Zahlungen von insgesamt S 80.000,-- geleistet worden, nämlich S 20.000,-- am 13. 2. 1996, S 10.000,-- am 14. 2. 1997, 2 x S 20.000,-- am 15. 2. 1997 und S 10.000,-- am 22. 2. 1997. Der Kaufvertrag, die darin abgegebene Aufrechnungserklärung und die erfolgten Zahlungen würden nach den Bestimmungen der §§ 27 ff KO angefochten. Die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin ergebe sich im Hinblick auf § 31 Abs 2 KO aus der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens. Die arbeitsrechtlichen Beendigungsansprüche seien weder bevorrechtete Forderungen, noch handle es sich um Zug-um-Zug-Leistungen. Auch seien die von der Gemeinschuldnerin an den Beklagten geleisteten Zahlungen deshalb anfechtbar, weil der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin in der den Beklagten bekannten Absicht gehandelt habe, seine Gläubiger zu benachteiligen. Da die Zahlungen zu einer Schmälerung der Konkursmasse geführt hätten, seien die Gläubiger der Gemeinschuldnerin benachteiligt bzw der Beklagte begünstigt worden. Der Beklagte habe zwar einen Anspruch auf Zahlung der gesetzlichen Abfertigung gehabt, jedoch keinen Anspruch auf Herbeiführung einer Aufrechnungslage. Die Begünstigungsabsicht des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin sei dem Beklagten bekannt gewesen oder hätte ihm zumindest bekannt sein müssen. Es sei seine Sache gewesen zu beweisen, daß ihm diese Absicht des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin nicht bekannt gewesen sei bzw nicht bekannt hätte sein müssen. Die Zahlungen seien daher auch gemäß § 28 und § 30 Abs 1 Z 3 KO anfechtbar. Die Gemeinschuldnerin habe übrigens bereits vor dem 29. 10. 1996 und auch danach bevorrechtete Forderungen nicht gezahlt. Es seien daher sowohl andere Gläubiger benachteiligt, als auch der Beklagte begünstigt worden.

Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klagebegehren. Seine geschiedene Ehefrau habe in Gegenverrechnung mit den Forderungen, die sie gegen ihn gehabt habe, von der Gemeinschuldnerin insgesamt S 60.000,-- erhalten. Zum Zeitpunkt der Auszahlung der Beträge bzw der Verrechnung des Kaufpreises für den LKW Mazda 323 habe er davon ausgehen können, daß die Ausgleichsschuldnerin entsprechend dem angenommenen Ausgleichsvorschlag die erste Quote von 10 % auch rechtzeitig zahlen werde. Es sei für ihn nicht absehbar und zu keiner Zeit erkennbar gewesen, daß die Ausgleichsschuldnerin dieser Zahlungspflicht nicht nachkommen werde. Zum Zeitpunkt der Zahlungen und der vorgenommenen Aufrechnung sei die Gemeinschuldnerin nicht zahlungsunfähig gewesen. Er hätte eine allfällige Zahlungsunfähigkeit auch nicht erkennen können. Schon wegen des Zug-um-Zug-Charakters der Ansprüche scheide eine Anfechtung aus. Nach der Annahme des Ausgleichs sei eine Zahlungsunfähigkeit nicht mehr gegeben gewesen, weshalb er auch nicht vor anderen Gläubigern begünstigt worden sein könne. Durch die einvernehmliche Aufrechnung mit der Kaufpreisforderung der Gemeinschuldnerin sei ein Teil seiner fälligen und klagbaren Forderung bezahlt worden. Entgegen der Ansicht des Klägers sei § 31 Abs 2 KO nicht anwendbar. Eine Nachteiligkeit sei für ihn nicht vorherzusehen gewesen, weil die Zahlungsunfähigkeit erst festgestanden sei, nachdem es der späteren Gemeinschuldnerin nach Bestätigung des Ausgleichs nicht möglich gewesen sei, einen Konzessionsträger bis spätestens 21.4.1996 zu finden. Der Kaufpreis für den LKW sei gegen sämtliche Entgeltansprüche anläßlich der einvernehmlichen Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses am 21. 10. 1996 aufgerechnet worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Da kein Anschlußkonkurs im Sinne des § 2 Abs 2 KO vorliege, seien die maßgeblichen Fristen nach dem Tag der Konkurseröffnung zu bestimmen. Die Anfechtung des Kaufvertrages vom 29. 10. 1996 nach § 31 Abs 1 Z 2 KO scheide daher jedenfalls aus. Eine Anfechtung wegen Benachteiligungsabsicht nach § 28 Z 1 und 2 KO komme sowohl hinsichtlich des Kaufvertrages als auch hinsichtlich der Bargeldentnahmen nicht in Betracht, weil eine Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin und eine allfällige Kenntnis des Beklagten nicht habe festgestellt werden können; eine solche Unkenntnis sei auch nicht vorwerfbar. Für die Anfechtungstatbestände der §§ 30 und 31 KO sei ausschließlich die Zahlungsunfähigkeit maßgebend, die zur konkreten Verfahrenseröffnung geführt habe. Eine zwischenzeitliche wirtschaftliche Erholung, wozu auch die Bestätigung des Ausgleichs zähle, mache erst den neuerlich eintretenden, dann zur Verfahrenseröffnung führenden Konkursgrund anfechtungsrechtlich bedeutsam. Sämtliche angefochtenen Rechtshandlungen seien im vorliegenden Fall vor dem Eintritt der Rechtskraft der gerichtlichen Ausgleichsbestätigung vorgenommen worden, weshalb damit die zum Ausgleichsverfahren führende Insolvenz der Gemeinschuldnerin beseitigt worden sei und sie daher einer Anfechtung im Sinne der §§ 30 und 31 KO nicht mehr zugänglich seien.

Das Berufungsgericht bestätigte infolge Berufung des Klägers das Urteil des Erstgerichts und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Die nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens vorgenommenen Rechtshandlungen seien durch die nachfolgende rechtskräftige Bestätigung des Ausgleichs gegen eine Anfechtung nach den §§ 30 und 31 KO immunisiert. Somit schieden diese von vornherein aus, weil die vom Kläger angefochtenen Rechtshandlungen vor Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses gesetzt worden seien. Der Kläger habe "Zahlungen im Februar 1997 an den Beklagten" angefochten. Dagegen stehe fest, daß der Beklagte die vorgenommenen Zahlungen nicht persönlich erhalten habe. Die den Zahlungen an seine geschiedene Ehefrau zugrundeliegende Rechtshandlung, nämlich die Annahme der Anweisung des Beklagten durch die Gemeinschuldnerin, habe der Kläger nicht angefochten. Deshalb erübrigten sich auch nähere Ausführungen zu dem Teil des Klagebegehrens, mit dem die Unwirksamkeit dieser Zahlungen an den Beklagten geltend gemacht und die Zahlung von S 60.000,-- begehrt werde. Daher sei nur zu prüfen, ob der Kaufvertrag und die darin vereinbarte Aufrechnung der Anfechtung nach § 28 KO unterliege. Wäre man mit dem Kläger der Auffassung, daß die Abfertigung keine bevorrechtete Forderung, sondern eine Ausgleichsforderung wäre, dann könnte insoweit, weil die Aufrechnung vor rechtskräftiger Bestätigung des Ausgleichs erfolgt sei - die Bestimmung des § 47 AO über die Ungültigkeit von Sonderbegünstigungen von Bedeutung sein. Der Zweck der Bestimmung sei allerdings nicht, an die Stelle der im Konkursverfahren geltenden Anfechtungstatbestände der §§ 27 ff KO bzw an die Stelle der außerhalb eines Konkurses geltenden Anfechtungstatbestände einen unabhängig von Fristen und sonstigen einzelnen Tatbestandsmerkmalen sozusagen aufgrund einer Generalklausel wirksamen allgemeinen und umfassenden Anfechtungstatbestand zu normieren. Im Ausgleichsverfahren gebe es nämlich kein der Konkursanfechtung entsprechendes Institut. Dabei sei zu berücksichtigen, daß die im Kaufvertrag erklärte Aufrechnung nicht dem Aufrechnungsverbot nach § 20 AO unterlegen sei, weil die Forderungen erst nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens entstanden seien. Die Abfertigungsansprüche, die erst mit der einvernehmlichen, nicht auf § 20c AO zurückzuführenden Auflösung des Dienstverhältnisses entstanden seien, seien aber bevorrechtete Forderungen im Sinne des § 23 Abs 1 Z 3a AO. Bevorrechtete Forderungen, die aus einer Geschäftsführungshandlung des Ausgleichsschuldners resultierten, würden durch den Ausgleich nicht berührt; sie seien vom Ausgleichsschuldner - analog wie vom Masseverwalter gemäß § 124 Abs 1 KO iVm § 47 f KO - unverzüglich zu erfüllen. Solange nicht feststehe, daß die bevorrechteten Forderungen nicht erfüllt werden könnten, bestehe auch für den Ausgleichsschuldner keine Veranlassung, diese nicht zu befriedigen. Da die Befriedigung von Forderungen aus Geschäftsführungshandlungen, die vor rechtskräftiger Bestätigung des Ausgleichs vorgenommen wurden, gegen eine Anfechtung nach den §§ 30 und 31 KO immunisiert seien und der Tatbestand des Verbotes der Sonderbegünstigung gemäß § 47 AO mangels Fehlens einer Begünstigung eines Ausgleichsgläubigers nicht anwendbar sei, käme nur eine Anfechtung nach § 28 KO zum Tragen, die aber wegen der nicht festgestellten Benachteiligungsabsicht ausscheide. Worin die Nachteiligkeit des Kaufvertrages über den LKW gelegen sein solle, sei nicht ersichtlich, weil das Fahrzeug unbestritten um den Verkehrswert verkauft worden sei. Der Berufungswerber habe auch nicht behauptet, daß der vereinbarte Kaufpreis nicht dem Wert des Fahrzeugs entsprochen habe. Des weiteren fehle es an der Behauptung der für diesen Tatbestand notwendigen Nachteiligkeit der angefochtenen Rechtshandlung. Durch den Kaufvertrag sei zwar erst die Möglichkeit einer Aufrechnungslage geschaffen worden, der Kläger habe aber nicht dargetan, worin die Nachteiligkeit dieses Rechtsgeschäfts für die Konkursgläubiger gelegen sei. Dazu komme auch noch, daß die bevorrechteten Forderungen des Beklagten nicht zur Gänze befriedigt worden seien. Die Anfechtung der Aufrechnung allein scheide gemäß § 28 Z 2 KO aus, weil sie eine einseitige Erklärung des Beklagten gewesen sei, deren Rechtswirkungen unabhängig vom Willen des Gemeinschuldners eingetreten seien. Insoweit liege daher keine für diesen Tatbestand notwendige Rechtshandlung des Gemeinschuldners vor.

Eine Anfechtung der Aufrechnungserklärung gemäß § 31 Abs 1 Z 1 und 2 jeweils erster Fall KO sei aber auch schon deshalb ausgeschlossen, weil die Aufrechnungslage schon außerhalb der Frist des § 31 Abs 4 KO bestanden habe. Auch eine Anfechtung der einseitigen Aufrechnung nach § 30 Abs 1 Z 1 KO scheide aus, weil die Aufrechnung keine inkongruente Deckung gewährt habe.

Mit der Herbeiführung der Aufrechnungslage könne allerdings eine gemäß § 30 KO wegen Gläubigerbegünstigung anfechtbare Rechtshandlung verwirklicht werden. Dies habe aber zur Folge, daß der Anfechtungsanspruch auf Unwirksamerklärung der die aufrechenbare Forderung herbeiführenden Rechtshandlung (hier also des Kaufvertrags) und der Aufrechnung (Schaffung der Aufrechnungslage) sowie auf Leistung (des Kaufgegenstandes) laute. Daß der LKW beim Beklagten nicht mehr vorhanden sei oder aus sonstigen Gründen die Rückstellung der Leistung nicht möglich sei, sei nicht behauptet worden, weshalb diesfalls ein Zahlungsbegehren im Sinne einer Ersatzleistung nach § 39 Abs 1 letzter Satzteil KO nicht zum Tragen käme. Nur im Falle der auch möglichen Anfechtung bloß der Aufrechnung allein wäre die Unwirksamerklärung der Aufrechnung rechtsgestaltend festzustellen, was zur Folge hätte, daß dem Masseverwalter der Anspruch aus dem Kaufvertrag verbliebe, während der Anfechtungsgegner mit seiner Forderung auf die Konkursquote verwiesen wäre. Allerdings habe der Kläger auch geltend gemacht, daß der Beklagte eine inkongruente Befriedigung für seinen offenen Abfertigungsanspruch erhalten habe. Nach § 30 Abs 1 Z 1 KO sei eine nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach dem Antrag auf Konkurseröffnung oder in den letzten 60 Tagen vorher vorgenommene Sicherstellung oder Befriedigung eines Gläubigers anfechtbar, wenn der Gläubiger eine inkongruente Sicherstellung oder Befriedigung erlangt habe, es sei denn, daß er durch diese Rechtshandlung nicht vor den anderen Gläubigern begünstigt worden sei. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages und der vorgenommenen Aufrechnung sei die Gemeinschuldnerin jedenfalls überschuldet gewesen, weil sie nicht in der Lage gewesen sei, die bevorrechteten Forderungen zu befriedigen. Es sei einhellige Ansicht, daß auch die Herbeiführung einer an sich nach den §§ 19, 20 KO zulässigen Aufrechnung wegen Begünstigung oder wegen anderer Anfechtungstatbestände angefochten werden könne. Wenn ein Gläubiger des späteren Gemeinschuldners sich dadurch innerhalb der kritischen Zeit Befriedigung einer Forderung verschaffe, daß er von diesem Ware kaufe und mit seiner Forderung gegen die Kaufpreisforderung des späteren Gemeinschuldners aufrechne, so liege darin - wie in dem Kaufvertrag und der durch ihn geschaffenen Aufrechnungsmöglichkeit - eine Gläubigerbenachteiligung. Der Verkauf von Waren an einen Gläubiger unter Aufrechnung des Kaufpreises sei als Leistung an Zahlungsstatt anzusehen, die der Gläubiger nicht beanspruchen hätte können. Sei die Zahlung des Kaufpreises für den LKW von vornherein im Wege der Aufrechnung mit Abfertigungs- oder sonstigen entgeltlichen Ansprüchen aus der Beendigung des Dienstnehmerverhältnisses des Beklagten vereinbart worden, so sei insoweit eine Leistung an Zahlungsstatt anzunehmen, die sich als typischer Fall einer inkongruenten Deckung erweise. Bei der Anfechtung nach § 30 Abs 1 Z 1 KO komme es nur auf die objektive Tatsache der Begünstigung an. Der Gläubiger müsse hier nicht wissen, daß er etwas erhält, was ihm nicht oder nicht so, wie er es erhält, gebührt. Es komme weder auf die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit noch auf eine dem Anfechtungsgegner bekannte allfällige Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners an. Daß der Beklagte durch die erlangte (teilweise) Befriedigung in Wahrheit nicht vor den anderen Gläubiger begünstigt worden sei, sei von ihm nicht bewiesen worden. Somit seien im vorliegenden Fall alle Voraussetzungen des Anfechtungstatbestandes des § 30 Abs 1 Z 1 KO gegeben, doch fehle es am Tatbestandserfordernis der Vornahme der begünstigten Rechtshandlung bzw der teilweisen Befriedigung zu einem Zeitpunkt 60 Tage vor oder im Zeitpunkt jener Zahlungsunfähigkeit, die Anlaß für die nunmehrige Konkurseröffnung gewesen sei. Es liege nämlich kein Anschlußkonkurs vor, weil der Ausgleich rechtskräftig bestätigt worden sei. Nur im Fall eines Anschlußkonkurses wäre die inkongruente Befriedigung gemäß § 30 Abs 1 Z 1 KO und bei Vorliegen der subjektiven Tatseite auch nach § 30 Abs 1 Z 3 KO anfechtbar gewesen. Da im vorliegenden Fall nach rechtskräftiger Bestätigung des Ausgleichs das fortgesetzte Ausgleichsverfahren eingestellt und im Anschluß daran von Amts wegen der Konkurs eröffnet worden sei, die teilweise Befriedigung durch Eigentumsübertragung bzw durch Aufrechnung aber außerhalb der 60-Tages-Frist vor der maßgeblichen Zahlungsunfähigkeit, die erst nach rechtskräftiger Bestätigung im Stadium des fortgesetzten Verfahrens eingetreten sei, erfolgt sei, scheide eine Anfechtung nach § 30 KO aus.

Der Anfechtungstatbestand des § 28 KO sei in bezug auf die Herstellung einer Aufrechnungslage aufgrund der getroffenen und unbedenklichen Feststellungen ebenfalls nicht greifbar, weil es an der erforderlichen Benachteiligungsabsicht fehle und im übrigen aus den getroffenen Feststellungen auch nicht der rechtliche Schluß gezogen werden könne, daß den Beklagten eine mögliche Handlung der Gemeinschuldnerin in Benachteiligungsabsicht auffallen hätte müssen. Es seien keine Indizien festgestellt worden, bei deren Kenntnis der Beklagte von einer Unerfüllbarkeit des Ausgleichs und davon ausgehen hätte müssen, daß trotz inkongruenter Deckung die Befriedigung der übrigen Gläubiger verzögert oder erschwert würde, zumal zu diesem Zeitpunkt bereits der Ausgleich angenommen worden und nur noch die Bestätigung ausständig gewesen sei, der Beklagte sohin von einer Erfüllbarkeit des Ausgleichs und damit der Beendigung der Zahlungsunfähigkeit ausgehen habe können. Eine der Gemeinschuldnerin zu unterstellende Begünstigungsabsicht enthalte noch nicht den erforderlichen Nachweis einer Benachteiligungsabsicht. Anhaltspunkte dafür, daß der Ausgleichsschuldner das Unternehmen nicht mehr sanieren könne und eine volle Befriedigung der Gläubiger auch in Zukunft nicht möglich sei, seien nicht vorgelegen. Die Ausgleichsbestätigung schaffe vielmehr die Vermutung, daß der Schuldner zur Ausgleichserfüllung fähig sei; das Gegenteil wäre vom Kläger nicht bewiesen worden. Damit erwiesen sich sowohl die Rechtsgestaltungsbegehren als auch das Leistungsbegehren als nicht berechtigt.

Die Zahlungen an die Ehefrau des Beklagten seien der Anfechtung gemäß der § 30 Abs 1 Z 3 und § 31 Abs 3 KO entzogen, weil die Anweisung einerseits vor Rechtskraft des Ausgleichsbestätigungsbeschlusses erfolgt sei und andererseits auch dem Anfechtungsgegner die Unkenntnis einer möglichen Begünstigungsabsicht nicht vorgeworfen werden könne, seien doch seine fälligen restlichen Entgeltforderungen aus Anlaß der Beendigung seines Dienstverhältnisses nach Maßgabe der vorhandenen Gelder vereinbarungsgemäß befriedigt worden.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen vom Kläger erhobene Revision ist nicht berechtigt.

Die Revision wendet sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die bei Ausgleichseröffnung bestehende Zahlungsunfähigkeit durch die gerichtliche Bestätigung des Ausgleichs beseitigt worden sei, weshalb die Anfechtungstatbestände der §§ 30 und 31 KO nicht anwendbar seien, und daß nicht die Anfechtung in Wahrheit nicht geleisteter Zahlungen an den Beklagten, sondern nur die Anfechtung der tatsächlich vorgenommenen Anweisung auf Schuld, an die Ehefrau des Beklagten zu zahlen, zu einem Erfolg hätte führen können. Demnach macht die Revision nur noch die Anfechtungstatbestände gemäß §§ 30 und 31 KO geltend. Diese Anfechtungstatbestände erfassen bloß nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach dem Antrag auf Konkurseröffnung vorgenommene Rechtshandlungen (§ 30 Abs 1 KO auch noch in den letzten 60 Tagen vorher vorgenommenen Sicherstellungen oder Befriedigungen eines Gläubigers). Im vorliegenden Fall kommt für die Anfechtung des Kaufvertrages und der Zahlungen nach den §§ 30, 31 KO nur das Tatbestandsmerkmal "nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit" in Frage, weil der Konkurs von Amts wegen eröffnet wurde und die letzte anfechtbare Rechtshandlung, nämlich die Duldung der Entnahme am 22. 2. 1997, außerhalb der 60-Tage-Frist des § 30 Abs 1 KO vorgenommen wurde. Entscheidend ist demnach, ob die Zahlungsunfähigkeit (Überschuldung), die am 29. 7. 1996 zur Eröffnung des Ausgleichsverfahrens geführt hat, bis zur Vornahme der angefochtenen Rechtshandlungen am 29. 10. 1996 (Kaufvertrag) und in der Zeit zwischen 13. und 22. 2. 1997 (Zahlungen aufgrund der Anweisung des Beklagten) angedauert hat. Eine zwischenzeitliche, wenn auch nur vorübergehende wirtschaftliche Erholung des späteren Gemeinschuldners beseitigt nämlich die Anfechtbarkeit der während des vorhergehenden Insolvenzstadiums vorgenommenen Rechtshandlung (König, Die Anfechtung nach der KO2 Rz 269, 289). Das wird auch für ein zwischenzeitliches, bis zur rechtskräftigen Bestätigung gediehenes Ausgleichsverfahren, eventuell auch für einen außergerichtlichen Ausgleich (König aaO; Buchegger, Beiträge zum Zivilprozeßrecht II 15) angenommen. Nach der auf Bartsch/Pollak3 II 60 zurückgehenden Auffassung verhindert die Stundung den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (EvBl 1958/85; EvBl 1969/369). Der bestätigte Ausgleich hat die Wirkung, daß der Schuldner von der Verbindlichkeit befreit wird, seinen Gläubigern den Ausfall, den sie erleiden, nachträglich zu ersetzen, sofern nicht Wiederaufleben der Klagbarkeit eintritt (§ 53 AO). Die Tilgung der Ausgleichsforderungen hat nur nach dem Zeitplan des Ausgleichs zu erfolgen. Mit dem Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses, mit dem der Ausgleich bestätigt wird, gelten Konkursanträge, über die die Entscheidung nach § 7 Abs 2 AO ausgesetzt war, als nicht gestellt (§ 55 AO). Derartige Konkursanträge hätten daher auf Grund der zum Zeitpunkt der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens bestehenden Überschuldung nach der Bestätigung des Ausgleichs nicht zur Eröffnung eines Konkursverfahrens führen können. Annahme und gerichtliche Bestätigung des Ausgleichsvorschlags stellen also darauf ab, daß der Ausgleichsschuldner fähig ist, innerhalb einer bestimmten Zeitspanne alle bevorzugten Forderungen voll und die Ausgleichsforderungen quotenmäßig zu erfüllen; die Insolvenz, wie sie bei Eröffnung des Ausgleichsverfahrens bestanden hat, ist durch diese Neuregelung der Schuldnerverpflichtung behoben; die rechtskräftige Ausgleichsbestätigung schafft aber auch die Vermutung, daß der Schuldner zur Ausgleichserfüllung fähig ist (Buchegger aaO).

§ 31 Abs 3 KO immunisiert alle nach der Ausgleichsordnung gestatteten Geschäftsbetriebshandlungen (vgl zu dieser Einschränkung des § 31 Abs 3 KO König aaO Rz 312 und die in FN 182 angeführte Literatur) während eines Ausgleichsverfahrens gegen eine Anfechtbarkeit gemäß § 31 Abs 1 KO wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit, wenn er bestimmt, daß Rechtshandlungen des Gemeinschuldners oder des für ihn handelnden Ausgleichsverwalters während eines Ausgleichsverfahrens, die nach den Bestimmungen der Ausgleichsordnung zur Fortführung des Geschäfts gestattet sind, nicht nach Abs 1 angefochten werden können. Schließlich gilt die Vorschrift des § 31 Abs 2 KO, wonach sich der Anfechtungsgegner auf die Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit nicht berufen kann, wenn zur Zeit der Vornahme der gemäß § 31 Abs 1 KO anfechtbaren Rechtshandlung oder des Geschäfts ein öffentlich bekanntgemachtes Ausgleichsverfahren über das Vermögen des Ausgleichsschuldners anhängig war, nur für Anschlußkonkurse gemäß § 2 Abs 2 und 3 KO (König aaO Rz 310); ein solcher liegt hier jedenfalls nicht vor.

Im vorliegenden Fall sollte der Ausgleich durch die kostengünstigere Fortführung des Unternehmens der Gemeinschuldnerin sowie durch Erschließung weiterer Einnahmequellen finanziert werden. Die Gemeinschuldnerin hat zwar im Zeitraum November 1996 bis April 1997 fällige Kommunalabgaben und Beiträge zur Gebietskrankenkasse nicht oder jedenfalls nicht zur Gänze abgedeckt. Vom 1. 10. 1996 bis zur Konkurseröffnung am 2. 6. 1997 entnahm der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin aber S 986.930,-- für unklare Aufwände. Wären diese Entnahmen nicht in diesem Ausmaß erfolgt, hätte nach den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes die erste Ausgleichsrate trotz der schlechten Umsatzzahlen aus den Betrieb finanziert werden können. Das schließt auch die Befriedigung bevorrechteter Forderungen ein. Daraus ergibt sich aber, daß zum Zeitpunkt der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlungen durchaus zu erwarten war, daß die Gemeinschuldnerin künftig in der Lage sein werde, ihre laufenden Verpflichtungen zu erfüllen und die Ausgleichsforderungen zu befriedigen. Die - widerlegliche - Vermutung, daß die Ausgleichsschuldnerin zur Ausgleichserfüllung fähig ist, ist durch die vorliegenden Feststellungen nicht entkräftet. Dem Kläger ist daher nicht der ihm obliegende Nachweis gelungen, daß die Ausgleichsschuldnerin nicht zur Erfüllung des Ausgleichs in der Lage war. Deshalb ist hier anzunehmen, daß die Gemeinschuldnerin in der Zeit der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlungen vom 29. 10. 1996 bis zum 22. 2. 1997 nicht überschuldet war. Damit fehlt es aber - wie die Vorinstanzen zutreffend angenommen haben - an der tatbestandsmäßigen Voraussetzung der Anfechtungs- tatbestände der §§ 30 und 31 KO, daß die angefochtene Rechtshandlung nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit vorgenommen wurde. Ob die Anfechtung gemäß § 31 Abs 1 KO zufolge der in § 31 Abs 3 KO getroffenen Anordnung ausgeschlossen ist, oder ob der Kläger nicht bloß (nicht erfolgte) Zahlungen an den Beklagten, sondern die (tatsächlich erfolgte) Anweisung des Beklagten, an seine geschiedene Ehefrau zu zahlen, anfechten hätte müssen, kann daher auf sich beruhen.

Der Revision war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.