OGH 2Ob187/15m

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.268 EUR (darin enthalten 378 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Partei hat aufgrund eines Werkvertrags mit der K***** GmbH (folgend: K*****), mittlerweile in Liquidation, im Zeitraum zwischen 1999 bis 2000 beim Bauvorhaben am Wohnungseigentumsobjekt P*****straße ***** als Bauspengler eine Aluminiumdacheindeckung (Prefalz) hergestellt.

Mit Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 26. 11. 2004 wurde über die K***** das Ausgleichsverfahren eröffnet und am 4. 1. 2005 der Anschlusskonkurs. Dieser wurde mit Beschluss vom 15. 7. 2010 gemäß § 139 KO aufgehoben. Im Hinblick darauf befindet sich die K***** in Liquidation. Sie wird vertreten durch ihre ehemaligen Geschäftsführer und Liquidatoren Mag. S***** M***** und D***** K*****.

Aufgrund mehrfacher Wassereintritte im Wohnungseigentumsobjekt holte die Hausverwaltung der klagenden Partei am 20. 6. 2012 ein Gutachten ein. Der Sachverständige gelangte zur Ansicht, dass die Dacheindeckung ohne die notwendige Unterdachkonstruktion erfolgt sei und ein weiterer Mangel im Sinne einer nicht normgerechten Dachneigung bestehe. Weiters beanstandete er, dass die Lüftungsklappen teilweise ohne Gefälleausbildung eingebaut und die Falze nicht fachgerecht erstellt worden seien. Eine Mängelbehebung sei nicht möglich. Nach einem von der klagenden Partei eingeholten Anbot betragen die Kosten für die Abtragung und Neueindeckung des Daches 301.857,84 EUR. Bisher wurde lediglich eine Notsanierung/Sturmsicherung für 1.284 EUR vorgenommen.

Mit Schreiben vom 1. 7. 2014 richtete der Klagevertreter ein an Mag. S***** M***** persönlich gerichtetes Schreiben unter Bezugnahme auf die Eigentümergemeinschaft P*****straße ***** sowie die K***** und mit dem Hinweis: „Mitteilung gemäß § 16 BTVG“, in dem er zunächst bekanntgab, „die Interessen der EG P*****straße ***** bzw der einzelnen Miteigentümer oder Erwerber gegenüber dem Bauträger K***** rechtsfreundlich zu vertreten“, und dem Adressaten in seiner Eigenschaft als Liquidator der oben genannten GmbH mitteile, dass „unsere Mandanten die Abtretung der dem Bauträger gegenüber der A***** GmbH [beklagte Partei] zustehenden Gewährleistungs‑ und Schadenersatzansprüche aufgrund mangelhafter Leistungen im Bezug auf die Erstellung des Daches der oben genannten Eigentümergemeinschaft“ im Sinne des § 16 BTVG verlangten.

Unter den Wohnungseigentümern der genannten Liegenschaft befinden sich solche, die ihre Anteile direkt vom Bauträger erworben haben, aber auch solche, die sie in der Folge von Ersterwerbern bzw im Anschlusskonkurs vom Masseverwalter erworben haben.

Am 2. 3. 2015 richtete der Klagevertreter neuerlich ein Schreiben an Mag. S***** M*****, diesfalls zu Handen der K***** wiederum unter Bezugnahme auf die Eigentümergemeinschaft P*****straße sowie das Aktenzeichen des Erstgerichts, und mit dem Hinweis: „Mitteilung gemäß § 16 BTVG“. Er bezog sich diesmal darauf, „ die Interessen der Erwerber der Wohnungen in der EG P*****straße ***** “ gegenüber dem Bauträger K***** rechtsfreundlich zu vertreten und den Adressaten als Liquidator der genannten GmbH mitzuteilen, dass „ unsere Mandanten die Abtretung der dem Bauträger gegenüber der A***** [beklagte Partei] sowie anderen Professionisten zustehenden Gewährleistungs‑ und Schadenersatzansprüche aufgrund mangelhafter Leistung in Bezug auf die Erstellung des Daches der oben genannten Eigentümergemeinschaft “ im Sinne des § 16 BTVG verlangten. Nicht festgestellt werden konnte, ob dieses Schreiben im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz (4. 3. 2015) bereits zugestellt war.

Die klagende Eigentümergemeinschaft begehrt die Zahlung von 57.765,60 EUR sA sowie die Feststellung der Haftung der beklagten Partei für sämtliche in Zukunft eintretenden Schäden aufgrund der mangelhaft erbrachten Werkleistung und der Undichtheit des Daches an den Häusern P*****straße***** in I*****. Die Werkleistung der Beklagten sei schuldhaft nicht sach‑ und fachgerecht und nicht dem Stand der Technik, speziell der ÖNORM B2221 „Bauspenglerarbeiten“, entsprechend erbracht worden. Die zahlreichen sichtbaren wie auch versteckten Mängel, die im Einzelnen angeführt wurden, würden die Abtragung und Neueindeckung des Daches erfordern. Unter Zugrundelegung einer geschätzten Lebensdauer des Daches von 70 Jahren errechne sich ein der klagenden Partei entstandener Schaden von 277.486,27 EUR. Aus prozessualer Vorsicht werde lediglich eine Teileinklagung in Höhe von 55.500 EUR vorgenommen zuzüglich der Kosten der Notsanierung von 1.284 EUR (die rechnerische Differenz dieser beiden Beträge zum Klagebegehren findet keine Aufklärung). Künftige bzw weitere, bislang nicht erkennbare oder prognostizierbare Schäden könnten nicht ausgeschlossen werden, weshalb auch das Feststellungsbegehren berechtigt sei. Die Bauträgerin sei zwischenzeitig insolvent geworden, weshalb im Sinne des § 16 BTVG der Rechtsübergang gefordert worden sei. Auch den Zweiterwerbern würden Rechte nach dieser Bestimmung zustehen. Die den einzelnen Miteigentümern zustehenden Gewährleistungs‑ und Schadenersatzansprüche seien an die klagende Eigentümergemeinschaft zediert worden.

Die beklagte Partei bestritt insbesondere die Aktivlegitimation der klagenden Partei sowie die Schlüssigkeit der Klage. Gemäß § 16 BTVG könne der Erwerber Ansprüche geltend machen, nicht aber die Wohnungseigentümergemeinschaft. Auch sei das Anspruchschreiben an Mag. S***** M***** persönlich gerichtet und in Vertretung der klagenden Partei bzw einzelner Miteigentümer oder Erwerber die Abtretung der Ansprüche an „unseren Mandanten“ verlangt worden. Dies sei zu unbestimmt. Weiters bestehe zwischen der K***** als Bauträger und der beklagten Partei kein Vertragsverhältnis. Auch sei im Falle eines Weiterverkaufs einer Wohnung der nachmalige Eigentümer nicht Erwerber im Sinne des § 16 BTVG, wobei diese Bestimmung im Hinblick auf die Durchbrechung des insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes überdies streng auszulegen sei. Letztlich seien die Gewährleistungsansprüche präkludiert und die Schadenersatzansprüche verjährt. Auch das zweite Abtretungsschreiben sei lediglich im Namen der damaligen Wohnungseigentümer verfasst worden, weshalb eine geschlossene Zessionskette fehle.

In der Streitverhandlung vom 4. 3. 2015 stellte die beklagte Partei außer Streit, dass sämtliche Wohnungseigentümer ihnen allenfalls zustehende Gewährleistungs‑ und Schadenersatzansprüche an die klagende Partei abgetreten haben (ON 13).

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Aus den festgestellten Schreiben gehe weder klar hervor, wer die Abtretung fordere, noch auf welche konkreten Mängel und Ansprüche sich das Verlangen beziehe. Auch habe nahezu die Hälfte der ursprünglichen Käufer ihre Miteigentumsanteile weitergegeben. Dem Gesetzestext des § 16 BTVG sei nicht zu entnehmen, dass auch Rechtsnachfolgern der Erwerber das dortige Recht zukomme, weshalb sie es auch nicht der klagenden Partei übertragen konnten, die insofern nicht klagslegitimiert sei.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es verwarf die Beweis‑ und die Mängelrüge. In rechtlicher Hinsicht meinte es, dass zwar entgegen der Ansicht des Erstgerichts dem festgestellten Schreiben an den ehemaligen Geschäftsführer und Liquidator der K***** hinreichend deutlich zu entnehmen sei, dass eine Abtretung der dem Bauträger zustehenden Ansprüche verlangt werde. Allerdings entspreche das Schreiben dennoch nicht den Anforderungen des § 16 BTVG, weil es nicht erkennen lasse, welche Personen die Abtretung begehrten. Begriffe wie „Miteigentümer“, „Erwerber“, „Eigentümergemeinschaft“ und „unsere Mandanten“ umfassten jeweils einen nicht greifbaren Personenkreis, der sich nicht überschneiden müsse, umso mehr als hier die Leistungserbringung beinahe 15 Jahre zurückliege. Es sei weder für den ehemaligen Bauträger noch für dessen Vertreter erkennbar, welche Personen konkret die Abtretung von Ansprüchen gegen die beklagte Partei verlangten. Zweifelsfrei habe der nunmehrige Klagevertreter nicht die Interessen jener Erwerber vertreten, die ihr vormaliges Eigentum mittlerweile weitergegeben hätten, sodass die Festlegung der verbleibenden und nunmehr die Abtretung begehrenden Erwerber nicht ohne weitere Nachforschungen möglich gewesen wäre. Das erste Schreiben könne daher die in § 16 BTVG genannten Rechtsfolgen nicht auslösen, ebenso wenig das zweite Schreiben, unabhängig vom nicht festgestellten Zugang. § 16 BTVG legitimiere lediglich den Erwerber und nicht auch dessen Rechtsnachfolger. Die Regelung durchbreche die Grundregel des § 3 IO, sodass sich eine weitere Aushöhlung in Richtung der Rechtsnachfolger der Erwerber nicht rechtfertigen lasse. Außerdem sei der sich aus der Bestimmung ergebende Vorteil so eng mit dem Schutzzweck des BTVG verbunden, dass sich die daraus ergebende Position des Erwerbers nicht übertragen lasse. Das Berufungsgericht habe sich bei seinen rechtlichen Erwägungen an einer klaren Rechtslage orientieren können, weshalb eine erhebliche Rechtsfrage nicht vorliege.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der klagenden Partei mit einem ausschließlichen Aufhebungsantrag. Sowohl zur Frage des Inhaltserfordernisses eines Aufforderungsschreiben nach § 16 BTVG als auch zu jener, ob die Ansprüche auf Zweiterwerber übergehen könnten, gebe es keine höchstgerichtliche Rechtsprechung. Mit der Bekanntgabe, dass die einzelnen Miteigentümer (zum Zeitpunkt des Schreibens) vertreten würden, seien alle grundbücherlichen Eigentümer zum Zeitpunkt des Anschreibens benannt. Es sei nicht erkennbar, warum diese Bezeichnung nicht ausreichen solle. § 16 BTVG nehme auf den Erwerber Bezug, der seinerseits in § 2 Abs 3 BTVG definiert werde. Darunter seien nur jene Ersterwerber zu verstehen, die unmittelbar vom Bauträger erworben hätten. Der Kreis der Erwerber im Sinne des § 16 BTVG lasse sich daher objektiv feststellen. Die Ansicht des Berufungsgerichts, dass einzelne Erwerber im Aufforderungsschreiben nach § 16 BTVG bezeichnet werden müssten und für den ehemaligen Bauträger bzw die beklagte Partei erkennbar sein müssten, widerspreche dem Gesetzeswortlaut und sei daher unvertretbar.

Zur Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Rechte nach § 16 BTVG höchstpersönlich seien, finde sich im Gesetz keinerlei Hinweis. Durch die Übertragung dieser Rechte würde der Kreis der Anspruchsberechtigten auch nicht vergrößert, sondern lediglich die Zuständigkeit zur Geltendmachung übertragen. Ansonsten wäre es nötig, im konkreten Anlassfall den „Vormann“ aufzufordern, den höchstpersönlichen Anspruch geltend zu machen, was zB im Fall einer liquidierten Gesellschaft oder überschuldeten Verlassenschaft nicht handhabbar sei.

Da von der beklagten Partei außer Streit gestellt worden sei, dass etwaige den einzelnen Miteigentümern zustehende Ansprüche an die klagende Partei zediert worden seien, sei im konkreten Fall deren Aktivlegitimation vollständig gegeben.

Die beklagten Parteien beantragen in der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung , die Revision als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihr keine Folge zu geben.

Die Nebenintervenienten auf Beklagtenseite erstatteten keine Revisionsbeantwortungen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig , weil zu den von der Revision relevierten Fragen zu § 16 BTVG höchstgerichtliche Judikatur nicht vorliegt; sie ist aber nicht berechtigt .

Zu den Inhaltserfordernissen des Anspruchsschreibens nach § 16 BTVG:

1. Gemäß § 16 BTVG kann der Erwerber, wenn die Durchsetzung von Gewährleistungs‑ und Schadenersatzansprüchen aufgrund mangelhafter Leistung gegen den Bauträger durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen oder aus anderen Gründen unmöglich oder erheblich erschwert ist, die Abtretung der dem Bauträger gegen Dritte zustehenden Gewährleistungs‑ und Schadenersatzansprüche aufgrund mangelhafter Leistung verlangen. Der Rechtsübergang tritt mit dem Einlangen des auf die Abtretung gerichteten schriftlichen Verlangens des Erwerbers beim Bauträger ein; für den Dritten gelten die §§ 1395 und 1396 ABGB.

2. Nach der Regierungsvorlage zu § 16 BTVG (312 BlgNR 20. GP , 27 f) soll durch diese Bestimmung das Risiko des Verlusts der vom Erwerber vorgestreckten Zahlungen minimiert werden. Eine umfassende und obligatorische Absicherung der Fertigstellung von in Bauträgermodell errichteten Objekten werde aufgrund der damit verbundenen Verteuerung nicht angestrebt. Grundsätzlich beschränke sich der Entwurf daher auf die Sicherung der Vorauszahlungen, wohingegen Schadenersatz ‑ und Gewährleistungsansprüche grundsätzlich nicht erfasst werden sollten. Als Ausnahme sehe § 16 aber zur Verbesserung der rechtlichen und wirtschaftlichen Position des Erwerbers einen Übergang von Schadenersatz‑ und Gewährleistungsansprüchen des Bauträgers gegen Dritte aufgrund deren mangelhafter Leistung an den Erwerber vor. Dieser Forderungsübergang solle eintreten, wenn der Erwerber dies vom Bauträger, gegebenenfalls vom Masseverwalter, schriftlich verlange. Dabei solle der Erwerber auszuführen haben, auf welche Mängel und Ansprüche sich sein Verlangen beziehe. Maßgebend sei demnach das Einlangen eines solcherart präzisierten Verlangens beim Bauträger bzw Masserverwalter.

3. Auf diese Ausführungen bezieht sich 3 Ob 227/11w wobl 2013/45, wonach die in § 16 BTVG angeordnete notwendige Zession mit Zugang des auf die Abtretung gerichteten schriftlichen Verlangens des Erwerbers bewirkt wird und die Forderung des Bauträgers gegen den Dritten auf den Erwerber exakt so übergeht, wie sie beim Bauträger bestanden hat.

Weitergehendere Judikatur zu den Inhaltserfordernissen eines Verlangens nach § 16 BTVG besteht nicht.

4. Im Schrifttum wird auf die Inhaltserfordernisse des Schreibens ganz allgemein nur geringer Bezug genommen:

So führen Aufner/S. Bydlinski , Bauträgervertrags ‑ gesetz (BTVG) Kommentar, § 16 Rz 2 an, dass das schriftliche Verlangen auch den konkreten Mangel bzw Anspruch zu präzisieren habe.

Gartner , Bauträgervertragsgesetz² § 16 Rz 8 f legt dar, dass es sich dabei um eine notwendige Zession, die mit § 1422 ABGB vergleichbar sei, handle. Die Erklärung an den Bauträger oder an den Insolvenzverwalter des Bauträgers werde insoweit „explizit“ sein müssen, als sie nicht nur die Abtretung derartiger Ansprüche global fordern könne, sondern der Erwerber konkret anführen müsse, gegen welchen „Dritten“ er vorgehen wolle. Eine Quantifizierung der Ansprüche sei dagegen nicht erforderlich. Die Benennung des Dritten sei schon deshalb erforderlich, um nachvollziehbar zu machen, in welche Vertragsbeziehung der Erwerber eintreten wolle.

Nach Prader in Schwimman/Kodek ABGB Praxiskommentar 4 5a, § 16 BTVG Rz 3 hat der Erwerber anzuführen, auf welche Mängel und Ansprüche sich sein Verlangen bezieht. Die Geltendmachung muss schriftlich erfolgen und ist empfangsbedürftig, sodass auch der Nachweis des Zugangs den Erwerber obliegt.

5. Da Judikatur und Lehre zu § 16 BTVG also die Rechtsfrage nicht lösen helfen, ist ein breiterer Blickwinkel notwendig:

Nach der Legaldefinition des § 2 Abs 1 BTVG ist ein Bauträgervertrag ein Vertrag über den Erwerb des Eigentums, des Wohnungseigentums, des Baurechts, Bestandrechts oder eines sonstigen Nutzungsrechts einschließlich Leasing an zu errichtenden oder durchgreifend zu erneuernden Gebäuden, Wohnungen oder Geschäftsräumen (nicht daher an schon errichteten und nicht zu sanierenden!).

Nach Abs 3 leg cit ist Erwerber, wem Ansprüche auf den Erwerb der in Abs 1 genannten Rechte gegen den Bauträger zustehen sollen. Erwerber im Sinne des BTVG können daher einzelne (natürliche oder juristische) Personen sein. Erwerber ist somit der jeweilige Vertragspartner des Bauträgers (RV 312 BlgNR 20. GP , 15).

6. Wie der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen hat, wird der Abtretungsanspruch nach § 16 BTVG als eine Art „zessionsrechtlicher“ Aussonderungsanspruch zur Befriedigung des Erwerbers verstanden (8 Ob 70/08i; 3 Ob 227/11w SZ 2012/34) und durchbricht im Interesse eines verstärkten Schutzes des Erwerbers § 3 Abs 1 IO und damit den Grundsatz der Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger (3 Ob 227/11w mit Hinweis auf Aufner/S. Bydlinski , BTVG 2 § 16 Rz 2).

Schon aus diesen Überlegungen ergibt sich aber zwangsläufig, dass auch jeder konkrete Erwerber, der die Abtretung der Ansprüche nach § 16 BTVG verlangt, feststehen bzw zumindest feststellbar sein muss, damit der Bauträger bzw Masseverwalter im Konkurs klar ersehen kann, welche Ansprüche auf welchen Erwerber übergegangen sind und welche sich noch beim Bauträger bzw in der Konkursmasse befinden.

7. Das hier maßgebliche Schreiben vom 1. 7. 2014, in dem „unsere Mandanten“ die Abtretung der dem Bauträger gegenüber der beklagten Partei zustehenden Gewährleistungs‑ und Schadenersatzansprüche aufgrund mangelhafter Leistung in Bezug auf die Erstellung des Daches „der oben genannten Eigentümergemeinschaft“ verlangen und bekanntgeben, dass die Einschreiter die Interessen „der Eigentümergemeinschaft“ bzw „der einzelnen Miteigentümer oder Erwerber“ vertreten, ist aber im Bezug auf die Beschreibung der konkreten Anspruchsteller weder eindeutig noch macht es diese eindeutig eruierbar.

Auch das Schreiben vom 2. 3. 2015 entspricht weder bei der Benennung der Antragsteller noch bei jener der „Dritten“, denen gegenüber bestehende Schadenersatz‑ und Gewährleistungsansprüche des Bauträgers zediert verlangt werden, ausreichend dieser Konkretisierungspflicht.

8. Da somit ein Anspruchsübergang nach § 16 BTVG nicht vorliegt und bereits deshalb die Entscheidung der Vorinstanzen zu bestätigen ist, braucht auf die weitere Rechtsfrage, ob dieses Recht nur den Ersterwerbern des Bauträgers oder auch deren Rechtsnachfolgern zusteht, nicht mehr eingegangen werden.

9. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.