OGH 1Ob563/95

Spruch:

Der außerordentlichen Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 7.605 S (darin 1.267,50 S USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Geschäftsführer der klagenden Immobilienmakler Gesellschaft mbH erfuhr von Absichten der Liegenschaftseigentümerin Anna A***** (im folgenden Verkäuferin), ihr Grundstück in H***** zu verkaufen, nahm Kontakt mit ihr auf und erhielt einen mündlichen, auf drei Monate befristeten Vermittlungsauftrag. Die Verkäuferin strebte einen Verkauf des Grundstücks um 600 S/m² an. Dementsprechend sollte die Provision der klagenden Partei bei einem Kaufpreis von 600 S/m² 3 %, bei einem geringeren Kaufpreis nur 1,5 % der Kaufsumme betragen. Der Geschäftsführer der klagenden Partei nahm telefonisch Kontakt mit dem Geschäftsführer der beklagten Partei auf und bot dieser am 15.Juli 1991 das Grundstück schriftlich an:

„Wunschgemäß gebe ich Ihnen hiemit nähere Details, betreffend Kulturgrund K***** bekannt.

Fläche: 6.342 m²

Preisvorstellung: S 600,-- pro m²

Eigentümer: Anna A*****, S*****gasse 74

Nebenkosten: ... 3,0 % Vermittlungsprovision zuzüglich 20 % MwSt.

In der Beilage finden Sie diverse Planunterlagen sowie einen Grundbuchsauszug ...“

Am 23.Juli 1991 kam es im Büro des Geschäftsführers der beklagten Partei zu einer Besprechung, an der außer ihm die Verkäuferin, deren Gatte und der Geschäftsführer der klagenden Partei teilnahmen. Dabei äußerte der Geschäftsführer der beklagten Partei bereits Bedenken gegen die Höhe des Kaufpreises, erklärte jedoch, die Angelegenheit dem Aufsichtsrat vorzutragen, und ersuchte die Verkäuferin, ihm bis 30.Oktober 1991 im Wort zu bleiben. Versuche eines Prokuristen der beklagten Partei, den Kaufpreis auf 500 S/m² zu drücken, scheiterten am Widerstand der Verkäuferin. In der Folge lehnte der Aufsichtsrat der beklagten Partei den Ankauf des Grundstücks zu einem Kaufpreis von 600 S/m² ab. Der Geschäftsführer der beklagten Partei teilte dies der klagenden Partei mit Schreiben vom 17.Oktober 1991 mit. In der Folge gab es keine weiteren Kontakte mehr zwischen der Verkäuferin und der klagenden Partei. Als sich im Frühjahr 1992 der Gatte der Verkäuferin an den Geschäftsführer der beklagten Partei wandte und ihn fragte, warum das Kaufanbot abgelehnt worden sei, erfuhr er die im Preis liegende Ursache. Bei einer Besprechung zwischen dem Geschäftsführer der beklagten Partei und der Verkäuferin erklärte letztere, sie könne sich einen m² -Preis von 450 S vorstellen. Am 21.März 1992 bot die Verkäuferin der beklagten Partei ihr Grundstück zu einem Kaufpreis von 450 S/m² an. Auf telefonischen Vorhalt des Geschäftsführers der beklagten Partei erklärte der Gatte der Verkäuferin, der Auftrag an die Immobilienmaklerin sei nur befristet gewesen, nunmehr sei keine Provision zu bezahlen. Mit Kaufvertrag vom 1. und 5.Juni 1992 kaufte die beklagte Partei das Grundstück zu einem Kaufpreis von 450 S/m², insgesamt um 2,853.900 S.

Die klagende Partei begehrte von der beklagten Partei 102.740,40 S sA als Vermittlungsprovision (3 % des Kaufpreises zuzüglich 20 % USt) für die Vermittlung des Grundstückskaufs durch die beklagte Partei.

Die beklagte Partei wendete ein, daß zwischen den Streitteilen kein Vermittlungsvertrag zustande gekommen sei. Etwa ein Jahr nach der Tätigkeit der klagenden Partei, die zu keinem Kaufvertrag geführt habe, sei die Verkäuferin selbst an die beklagte Partei herangetreten und habe das Grundstück zu einem billigeren Preis angeboten, worauf ein Kaufvertrag zustandegekommen sei. Die Tätigkeit der klagenden Partei sei für den Kaufabschluß weder verdienstlich noch ursächlich gewesen. Eine Provision sei nicht vereinbart worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, weil der klagenden Partei der Beweis nicht gelungen sei, den angestrebten Kaufvertrag zwischen Verkäuferin und beklagter Partei auf der Grundlage eines Preises von 600 S/m² vermittelt zu haben. Die klagende Partei sei beim Abschluß eines Kaufvertrags zu einem Kaufpreis von 450 S/m² nicht verdienstlich tätig geworden.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung erster Instanz; die ordentliche Revision ließ es nicht zu. Es führte aus, der Provisionsanspruch sei nicht gerechtfertigt, weil es an einem auch nur konkludent erteilten Auftrag der beklagten Partei an die klagende Partei fehle und der Kausalzusammenhang unterbrochen sei. Die Verhandlungen seien endgültig gescheitert gewesen (ablehnender Aufsichtsratsbeschluß der beklagten Partei); die Kontakte zwischen den Vertragsparteien seien durch den Ehegatten der Verkäuferin hergestellt worden, wobei man zu einem wesentlich geringeren Entgelt gelangt sei.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der klagenden Partei ist im Ergebnis nicht berechtigt.

Der Immobilienmakler ist Zivilmakler, auf dessen Provisionsanspruch gemäß § 29 HVG die Bestimmung des § 6 HVG anzuwenden ist (RdW 1993, 306; JBl 1991, 727 = ecolex 1991, 381 mit Anm von Puck; SZ 58/157). Der Provisionsanspruch eines solchen „anderen Geschäftsvermittlers“ setzt ua gemäß den - § 29 Abs 2 HVertrG 1993 zufolge weiter aufrechten - §§ 6 und 29 HVG einen zumindest schlüssig erteilten (WBl 1994, 95 = ecolex 1994, 160 = ZfRV 1994, 74; ImmZ 1993, 38; JBl 1991, 727; Jabornegg, Handelsvertreterrecht und Maklerrecht 166, 170 je mwN) Vermittlungsauftrag voraus. Dazu reicht es aus, daß sich der Auftraggeber der Vermittlung nutzbringend bedient hat, wenn er nur die vom Immobilienmakler für ihn entfaltete Tätigkeit kennt und ihr nicht widerspricht (ImmZ 1993, 38; JBl 1991, 727; JBl 1988, 181 = MietSlg 39/47 uva). Zwar wird die Auffassung vertreten, in der Annahme der Maklerdienste durch den Interessenten (hier präsumptiver Käufer) allein sei noch kein stillschweigender Vertragsabschluß zu sehen, wenn der Immobilienmakler erkennbar bereits für einen anderen Auftraggeber (hier präsumptiver Verkäufer) handle (ImmZ 1993, 38; WBl 1993, 306; JBl 1991, 727 ua; Jabornegg, Handelsvertreterrecht und Maklerrecht 170), doch kann sich ein Immobilienmakler auch in einem solchen Fall seinen Provisionsanspruch gegen den Interessenten jedenfalls durch den Hinweis auf seine Provisionserwartung wahren (SZ 59/61). Dies hat hier die klagende Immobilienmaklerin in ihrem Anbot an die beklagte Partei vom 15.Juli 1991 ausdrücklich getan. Entgegen der Auffassung der zweiten Instanz und der beklagten Partei in ihrer Revisionsbeantwortung liegt damit ein schlüssiger (§ 863 ABGB) Vermittlungsauftrag der beklagten Partei an die klagende Partei, die einen (befristeten) Vermittlungsauftrag der Verkäuferin hatte, in Ansehung der ihr vorher nicht bekannten Kaufgelegenheit vor. Im vorliegenden Fall muß auch noch berücksichtigt werden, daß es danach am 23.Juli 1991 zu einer Besprechung zwischen den Geschäftsführern beider Parteien und der Verkäuferin kam. Auf die feststellungsfremden Revisionsausführungen über weitere Bemühungen des Geschäftsführers der klagenden Partei kommt es nicht mehr an.

Voraussetzung für einen Provisionsanspruch ist weiters eine verdienstliche, für den Geschäftsabschluß adäquat kausale (Jabornegg, Handelsvertreterrecht und Maklerrecht 205, 224 mwN aus der Rechtsprechung) Tätigkeit des Maklers. Eine verdienstliche Tätigkeit liegt dann vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw diese zum Vertragsabschluß zu bewegen, wenn - bei Immobilienmaklern - die Namhaftmachung des Dritten für das spätere Zustandekommen des Kaufvertrags nützlich war. Erst wenn dieses feststeht, ist in einem weiteren Schritt das Kausalitätserfordernis zu prüfen (Jabornegg, Zum Provisionsanspruch des Immobilienmaklers in ÖJZ 1992, 644 ff, 647). Im Geschäftszweig der Immobilienmakler begründet im Zweifel schon die bloße Nachweisung der Kaufgelegenheit als verdienstliche Tätigkeit den Provisionsanspruch des Vermittlers, ohne daß es noch einer weiteren Zuführungs- oder Vermittlungstätigkeit von seiner Seite bedürfte, soferne er für den späteren Abschluß des Rechtsgeschäfts ursächlich war (JBl 1988, 181 uva). Für den Kausalzusammenhang zwischen den Bemühungen des Vermittlers und dem Abschluß des Geschäftes genügt der Beweis des ersten Anscheins. Der Vermittler hat also nur seine auf den Abschluß des Geschäfts gerichtete Tätigkeit (die Nachweisung der Kaufgelegenheit) und das Zustandekommen des Geschäfts zu beweisen, während seinem Auftraggeber - bzw demjenigen, der den Provisionsanspruch bestreitet - der Beweis obliegt, daß die Bemühungen des Vermittlers das abgeschlossene Geschäft weder veranlaßt noch auch nur mitveranlaßt haben (JBl 1988, 181 ua). In der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wurde ein solcher Gegenbeweis etwa dann als erbracht angesehen, wenn die Verhandlungen wegen der Höhe des geforderten Preises gescheitert waren und dann das angestrebte Geschäft ausschließlich auf Grund anderer Umstände - etwa wegen eigener Aktivitäten des Verkäufers zu einem wesentlichen niedrigeren Kaufpreis - abgeschlossen wurde (JBl 1988, 180 = MietSlg 39.707, 34.629 ua).

Bisweilen wird der Adäquanzgesichtspunkt durch die Formel von der „Unterbrechung des Kausalzusammenhangs“ zum Ausdruck gebracht (Jabornegg, Handelsvertreterrecht und Maklerrecht 225 mwN aus der Rechtsprechung). Auch im deutschen Schrifttum wird bei vergleichbarer Rechtslage der Standpunkt vertreten, der Kausalzusammenhang zwischen Nachweis der Abschlußgelegenheit und Geschäftsabschluß sei unterbrochen, wenn der Auftraggeber die Mitteilung durch den Makler nicht bloß vorübergehend vergessen habe und auf die Vertragsgelegenheit später von anderer Seite ohne Zutun des ersten Maklers erneut hingewiesen werde (Schwerdtner in Münchener Kommentar², Rz 161 zu § 652 BGB ua). Einer Berufung auf die nicht nur im Bereich des Schadenersatzrechts als äußerst fragwürdige beurteilte Konstruktion der Unterbrechung des Kausalzusammenhangs (6 Ob 514/90; Reischauer in Rummel ², Rz 19 zu § 1295 ABGB mwN; Koziol, Haftpflichtrecht² I 61 f; Mayrhofer in Ehrenzweig ³, Schuldrecht Allgemeiner Teil 261; Jabornegg, Handelsvertreterrecht und Maklerrecht 209) bedarf es entgegen der Auffassung der zweiten Instanz und der beklagten Partei in ihrer Revisionsbeantwortung nicht, weil die an sich verdienstliche und (mit)kausale Tätigkeit des klagenden Immobilienmaklers für das letztlich zustande gekommene Geschäft bei wertender Betrachtung (vgl Reischauer aaO Rz 19 zu § 1295 ABGB) der Gesamtumstände im konkreten Einzelfall als inadäquat angesehen werden muß (vgl Jabornegg, Handelsvertreterrecht und Maklerrecht 209, 224 f). Die beklagte Partei hat der klagenden Partei nicht nur das Scheitern der von dieser namhaft gemachten Kaufgelegenheit, sondern auch den im zu hohen Kaufpreis liegenden Grund hiefür schriftlich mitgeteilt. Daß es sich hier nicht um ein Hintergehungsmanöver der beklagten Partei zum Nachteil der klagenden Partei handelt, geht schon daraus hervor, daß der Ehegatte der Verkäuferin nach dem endgültigen Scheitern der Kaufverhandlungen im Herbst 1991 im Frühjahr 1992 von sich aus an die beklagte Partei zu weiteren Verkaufsverhandlungen herantrat und die Verkäuferin von sich aus und erstmals eine beträchtliche Reduktion des von ihr im Herbst 1991 geforderten Kaufpreises von 600 S/m² auf 450 S/m², somit um 25 % anbot. Die Reduktion machte auch gegenüber dem von der beklagten Partei im Herbst 1991 angebotenen (500 S/m²) und von der Verkäuferin damals abgelehnten Preis 10 % aus. Bei dieser Sachlage war die Vermittlungstätigkeit der klagenden Partei objektiv nicht geeignet, einen Vertragsabschluß nach Art des letztlich zustandegekommenen Geschäfts herbeizuführen.

Dem Rechtsmittel kann daher kein Erfolg beschieden sein. Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 41 und 50 ZPO.