OGH 1Ob538/95

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das Urteil erster Instanz wie folgt zu lauten hat:

„Das Klagebegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei zu Handen des Klagevertreters binnen 14 Tagen den Betrag von 53.104 S samt 10 % Zinsen seit 22.Oktober 1992 zu bezahlen und die Verfahrenskosten zu ersetzen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.381,12 S bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin 563,52 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit 4.871,04 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 811,84 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Eckehard R***** (im folgenden handelnder Geschäftsführer), einer der (damals) beiden - nur kollektivvertretungsberechtigten und als solche im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsführer der beklagten Gesellschaft mbH, erklärte am 1.Oktober 1992 telefonisch gegenüber einem Angestellten des klagenden Autobusunternehmens, einen Bus anmieten zu wollen, und übermittelte der klagenden Partei neben einem Tourprogramm der beklagten Partei folgendes Fax: „Wie soeben telefonisch besprochen, bitte ich um ein Angebot für die beiliegende Tour. Nächtigung und Verpflegung wird von der Kundschaft getragen. Bitte einen Pauschalendpreis.“ Der Angestellte der klagenden Partei teilte diesem Geschäftsführer der beklagten Partei nach Berechnung des Preises noch am gleichen Tag telefonisch mit, daß der Pauschalpreis 50.000 S incl.USt bis 3.200 km betrage und daß bei höherer Fahrleistung ein Kilometerersatz, weiters die Autobahngebühr in Italien etc verlangt werde. Dieser nahm das Anbot an und vereinbarte mit dem Angestellten der klagenden Partei, daß noch eine schriftliche Auftragsbestätigung erfolge. Noch am 1.Oktober 1992 erhielt die klagende Partei ihre an das „Reisebüro K*****“ - somit ohne Gesellschaftszusatz - gerichtete Auftragsbestätigung mit dem Satz: „Ich bestätige hiermit mit meiner Unterschrift die Verbindlichkeit meines Auftrages“ von der beklagten Partei mittels Fax mit folgendem Firmenstempel retourniert: „K*****“ - somit gleichfalls ohne Hinweis auf die Gesellschaftsform der beklagten Partei -, Adresse, Telefonnummer und Faxnummer. Über diesem Firmenstempel ist von links oben nach rechts unten eine unleserliche Unterschrift gesetzt. Die beklagte Partei bezahlte die von der klagenden Partei gelegte Rechnung für die durchgeführte Fahrt nach Rom nicht.

Die beklagte Partei wendete gegen die Klagsforderung auf Bezahlung von zuletzt (Klagseinschränkung ON 8 S 33) 53.104 S sA für die Fahrt nach Rom die mangelnde passive Klagslegitimation ein. Es sei kein rechtsgültiger Auftrag zustande gekommen; allfällige Aufträge seien durch den (seinerzeitigen) handelnden Geschäftsführer allein gezeichnet worden, der nur gemeinsam mit dem zweiten Geschäftsführer zeichnungsberechtigt gewesen sei; nur gemeinsam rechtswirksame Vertretungshandlungen hätten in Ansehung der beklagten Partei gesetzt werden können. Allfällige Aufträge seien daher nicht von der beklagten Partei gezeichnet worden.

Die klagende Partei replizierte, der handelnde Geschäftsführer habe sich gegenüber der klagenden Partei als allein vertretungsbefugt ausgegeben, sodaß ein gültiges Auftragsverhältnis zustande gekommen sei. Die Auftragsbestätigung weise Firmenstempel und Unterschrift der beklagten Partei auf. Die Auftragsbestätigung sei an die beklagte Partei übersendet worden, der zweite Geschäftsführer hätte daher vom Auftrag Kenntnis haben müssen. Es liege zumindest ein Fall einer Anscheinsvollmacht vor. Sollte der handelnde Geschäftsführer nur allein (erkennbar gemeint: kollektiv) vertretungsbefugt sein und auch keine Anscheinsvollmacht vorliegen, werde das Klagebegehren hilfsweise auch auf den Titel des Schadenersatzes gestützt, weil das in Ausübung der Geschäftsführungstätigkeit gesetzte deliktische Verhalten der Geschäftsführer der Gesellschaft mbH zugerechnet werde. Subsidiär werde der Klagsanspruch auf den Titel der Bereicherung gestützt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren - mit Ausnahme eines Teils des Zinsenbegehrens - statt. Rechtlich vertrat es die Auffassung, der handelnde Geschäftsführer der beklagten Partei habe dem Offenlegungsgrundsatz entsprochen und der klagenden Partei gegenüber zum Ausdruck gebracht, daß deren Geschäftspartnerin die beklagte Partei sei. Daß dieser Geschäftsführer nur gemeinsam mit einem zweiten Geschäftsführer zeichnungsberechtigt sei, könne sich nicht zum Nachteil der klagenden Partei auswirken, weil die Vertretungsmacht eines Geschäftsführers nach außen unbeschränkt und auch unbeschränkbar sei.

Die zweite Instanz bestätigte die Entscheidung des Erstrichters und ließ sich neben Erwägungen zum Offenlegungsgrundsatz im wesentlichen von folgenden rechtlichen Erwägungen leiten: Die beklagte Partei habe nie vorgebracht, sie selbst habe dieses Reisearrangement, für das der Bus der klagenden Partei angemietet worden sei, gar nicht abgewickelt, dieses hätte vielmehr allenfalls der handelnde Geschäftsführer allein durchgeführt. Aus dem Tourprogramm könne entnommen werden, daß sehr wohl die beklagte Partei mit der Abwicklung dieses Reisearrangements befaßt gewesen sei und dieses auch durchgeführt habe. Damit seien aber die Vorteile aus dem Reisearrangement, die Zahlungen der Reisenden, der beklagten Partei zugekommen. Vorteilszuwendung bedinge aber Genehmigung des Geschäfts durch den Geschäftsherrn. Daß die beklagte Partei jedenfalls Kenntnis von der Tatsache des Geschäftsabschlusses gehabt habe, ergebe sich aus der Feststellung, daß die beklagte Partei die schriftliche Auftragsbestätigung durch Anbringung des Firmenstempels firmenmäßig unterfertigt habe und auch eine Unterschrift beigesetzt worden sei. Eine Vertretungshandlung sei selbst dann wirksam und verpflichte die Gesellschaft, wenn die Vertretungsorgane eine allfällige interne Beschränkung ihrer Vertretungsbefugnis nicht beachtet haben.

Die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision der beklagten Partei ist berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Entscheidend für die Berechtigung der Klagsforderung ist die Beantwortung der Frage, ob zwischen den Prozeßparteien ein wirksamer Vertrag zustande gekommen ist. Die beklagte Partei behauptete im Verfahren erster Instanz nicht, der Auftrag sei etwa nicht vom handelnden - somit von einem der beiden kollektivvertretungsbefugten - Geschäftsführer im Namen der beklagten Gesellschaft mbH erteilt worden, sondern, allfällige Aufträge seien durch den handelnden, somit bloß einen Geschäftsführer gezeichnet worden. Auf die Stellungnahme der Vorinstanzen und beider Parteien zu Fragen unternehmensbezogener Rechtsgeschäfte und der vertretungsrechtlichen Offenlegungspflicht ist daher nicht weiter einzugehen, maßgeblich ist vielmehr allein, ob der handelnde Gesamtvertreter die beklagte Gesellschaft mbH rechtswirksam verpflichten konnte.

Gemäß § 18 Abs 1 GmbHG wird die Gesellschaft durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Nach § 18 Abs 2 erster Satz GmbHG bedarf es zu Willenserklärungen, insbesondere der Zeichnung der Geschäftsführer für die Gesellschaft, der Mitwirkung sämtlicher Geschäftsführer, wenn im Gesellschaftsvertrag nicht etwas anderes bestimmt ist. Auf eine solche gesellschaftsvertragliche Regelung hat sich die klagende Partei nicht berufen; eine solche ergibt sich auch nicht aus dem Firmenbuch. Im Fall der Gesamtvertretung ist zur aktiver Vertretung der Gesellschaft - wie hier bei behauptetem Abschluß eines Rechtsgeschäfts mit einem Dritten nur ein mehrgliedriges Organ berufen. Die einzelnen Mitglieder dieses Gesellschaftsorgans können dabei am organschaftlichen Handeln nur mitwirken, nicht aber für sich allein eine Vertretungshandlung bewirken. Ihnen fehlt vor allem die Macht, durch ihr eigenes Verhalten die fehlende Mitwirkung anderer Mitglieder de Kollektivorgans zu ersetzen. Soweit es um die erforderliche Ergänzung des organschaftlichen Handelns durch eine weitere Person geht, kann das Verhalten des Handelnden allein der Gesellschaft nicht zugerechnet werden, weil der allgemein erkennbare Zweck einer Gesamtvertretung darin besteht, das alleinige Handeln eines Mitglieds als Vertretungsorgan der Gesellschaft nicht zuzurechnen. Der solcherart Beschränkte vermag seine eigene, zum Schutz der Gesellschaft wirksam normierte Beschränkung nicht zu Lasten der Gesellschaft aufzuheben (Arb 10.966; ÖBA 1990, 53; GesRZ 1981, 113 ua; vgl auch Wünsch, Zur Ausübung der Vertretungsmacht durch GmbH-Geschäftsführer in GesRZ 1992, 229 ff). Gesamtvertretung bedeutet, daß rechtsgeschäftliche Erklärungen der Gesellschaft grundsätzlich erst dann wirksam werden, wenn sich sämtliche oder die nach der Satzung erforderliche Zahl von Geschäftsführern an ihnen beteiligen (Koppensteiner, GmbHG-Gesetz Kommentar, Rz 14 zu § 18; Reich-Rohrwig, Das österr. GmbH-Recht 116). In der Bestellung einer Person zum Mitglied eines mehrgliedrigen Vertretungsorgans liegt zwar einerseits eine Vertrauensbekundung, andererseits aber eine gleichzeitige Beschränkung derart, daß jedes im Namen der Gesellschaft gesetzte Verhalten dieser Person niemals für sich allein, sondern immer nur als Mitwirkung an dem gemeinsam mit anderen auszuübenden Vertretungshandeln für die Gesellschaft verbindlich sein kann (GesRZ 1981, 113).

Entgegen der Auffassung der klagenden Partei in ihrer Revisionsbeantwortung betrifft nur die Nichteinhaltung der Vorschrift über die Angabe der Firma bei Fertigung des Geschäftsführers (§ 18 Abs 2 GmbHG) eine Ordnungsvorschrift (Kastner-Doralt-Nowotny Grundriß des österr. Geschäftsrechts⁵ 384), nicht jedoch die Vorschriften über die Gesamtvertretung. Der Hinweis des Erstgerichts auf § 20 GmbHG geht deshalb fehl, weil sich diese Bestimmung auf interne Beschränkungen der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer durch Gesellschaftsvertrag, Gesellschafterbeschluß oder Anordnung des Aufsichtsrats bezieht und nicht auf die gesetzlichen Beschränkungen der Gesamtvertretung nach § 18 Abs 2 GmbHG.

Soll die Gesamtvertretung in der Weise ausgeübt werden, daß die Gesamtgeschäftsführer dem Geschäftspartner gegenüber eine gemeinsame Erklärung abgeben, kommt es darauf an, daß sich ihre Erklärung als Gesamtakt aller Kollektivberechtigten darstellt (Wünsch aaO 229; vgl auch Mertens in Hachenburg, GmbHG⁷, Anm 256 zu § 35). Wirksame Gesamtvertretungsakte sind rechtstechnisch in verschiedener Weise denkbar (vgl dazu WBl 1987, 125 ua; Koppensteiner aaO Rz 15 zu § 18 und in Straube ², Rz 20 zu § 125 HGB; Reich-Rohrwig aaO 116 f; Wünsch aaO 229 ff): In Betracht kommt zunächst die gemeinschaftliche Abgabe einer Erklärung, etwa durch gemeinsame Zeichnung eines Schriftstücks oder durch gemeinsame Anwesenheit bei einem mündlichen Vertragsabschluß (Wünsch aaO 229). Möglich ist aber auch die Abgabe getrennter auch zeitlich nacheinander folgender (7 Ob 1665/94; WBl 1987, 125; EvBl 1976/272 = GesRZ 1977, 66; GesRZ 1973, 83 mit Anm von Jahn = HS 8471; Koppensteiner aaO; Reich - Rohrwig aaO 116; Kastner - Doralt - Nowotny aaO 383 mwN in FN 122; Wünsch aaO 229), aber übereinstimmender - ausdrücklicher oder auch iS des § 863 ABGB bloß konkludenter (GesRZ 1973, 83; HS 4449/55 ua; Reich-Rohrwig aaO 116 mwN in FN 33) - Willenserklärungen dem Mitgeschäftsführer oder dem Dritten gegenüber, wobei zumindest aus den Umständen erkennbar sein muß, daß die einzelnen Erklärungen als Teil der Gesamterklärung gelten sollen. Der das Vertrauen auf die Vertretungsmacht rechtfertigende äußere Tatbestand muß immer von demjenigen - absichtlich oder fahrlässig (EvBl 1976/272) - gesetzt worden sein, gegen den er sich auswirkt; im Falle der Kollektivvertretung muß dieser Tatbestand daher mit Zutun beider (oder aller) kollektiv Vertretungsbefugten zustande gekommen sein (ÖBA 1990, 53; SZ 62/121; HS 4048/50 ua; Reich - Rohrwig aaO 117). Stammt eine Erklärung - wie hier - nur von einem Vertretungsbefugten, genügt es, daß zugleich vom weiteren Gesamtvertreter ein äußerer Tatbestand geschaffen wird, der die Annahme der Einzelvertretungsmacht rechtfertigt (ÖBA 1990, 53; SZ 62/121; ÖBA 1988, 839 mit Anm von Koziol). Die Verwendung von Geschäftspapier, Firmenstempel und Fax-Gerät durch einen Kollektivvertreter allein rechtfertigt aber kein Vertrauen auf den äußeren Tatbestand für seine Einzelvertretungsbefugnis (HS 10.194 mwN; Reich-Rohrwig aaO 117 mwN aus der Rechtsprechung in FN 39) und vermag der echten Unterschrift des handelnden Geschäftsführers keine erhöhte Beurkundungskraft für eine vollständige firmenmäßige Fertigung verleihen.

In analoger Anwendung von § 125 Abs 2 zweiter Satz , § 150 Abs 2 erster Satz HGB, § 71 Abs 2 zweiter Satz und § 210 Abs 2 dritter Satz AktG kann ein Gesamtgeschäftsführer vorher oder nachträglich, ausdrückliche oder auch bloß konkludent durch den oder die übrigen Geschäftsführer ermächtigt werden, die Erklärung mit Wirkung für alle abzugeben, womit dem Handelnden organschaftliche Einzelvertretungsmacht eingeräumt wird (Koppensteiner aaO Rz 15 zu § 18 GmbHG mwN; Wünsch aaO 230; Gellis-Feil, Kommentar zum GmbH-Gesetz² Anm 5 zu § 18).

Anscheinsvollmacht ist anzunehmen, wenn ein kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer fortgesetzt, somit längere Zeit hindurch duldet, daß der andere allein handelt (GesRZ 1990, 44; WBl 1987, 125; Reich-Rohrwig aaO 117 mwN in FN 36 bis 38; Wünsch aaO 233), ohne jeweils zu erkennen zu geben, daß er das Geschäft nur wegen seiner Vorteilhaftigkeit genehmige. Ein diese Annahme rechtfertigender Sachverhalt steht hier nicht fest.

Auch wenn sich die Geschäftsführer die Aufgaben nach Ressorts teilen (§ 21 GmbHG), wird dies häufig auch als Ermächtigung oder als Erteilung einer Handlungsvollmacht (§ 28 Abs 1 GmbHG) aufzufassen sein (Koppensteiner aaO Rz 15 zu § 18, Rz 4 zu § 28). Abgesehen von diesen Fällen eines Handelns von Gesamtvertretern kann eben auch nach § 28 Abs 1 GmbHG einem einzelnen, nur kollektiv vertretungsbefugten Geschäftsführer Handlungsvollmacht erteilt werden.

Der Rechtsauffassung der zweiten Instanz, es bedeute eine Überspannung der kaufmännischen Sorgfaltspflicht, der klagenden Partei vor Vertragsabschluß eine Anfrage ans Firmenbuch zu richten, kann im Hinblick auf § 15 Abs 2 HGB nicht beigetreten werden. Die Frage, ob ein Rechtsschein unter besonderen Umständen auch stärker sein kann als § 15 Abs 2 HGB (so WBl 1993, 227 = ecolex 1993, 303 im Gegensatz zur herrschenden Auffasung), stellt sich beim hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht.

Da nach den Feststellungen nur von einem der beiden Geschäftsführer der beklagten Partei rechtsgeschäftlich gehandelt und ein unter die genannten Fälle organschaftlichen Handelns zu beurteilender Sachverhalt nicht festgestellt wurde, muß das Klagebegehren abgewiesen werden. Vorteilszuwendung wurde in erster Instanz nicht behauptet. Damit erledigt sich auch die Aktenwidrigkeitsrüge der beklagten Partei. Die Wendung der Vorinstanzen, die schriftliche Auftragsbestätigung sei von der „beklagten Partei durch Anbringung eines Firmenstempels unterfertigt“ worden, ist erkennbar eine rechtliche Wertung, weist doch dieses Schriftstück über dem Firmenstempel der beklagten Partei nur eine Unterschrift auf. Ein zur Alleinvertretung berechtigender Ausnahmefall iS des § 21 Abs 1 GmbHG (Gefahr im Verzug) liegt nicht vor und wurde auch nicht behauptet.

Die klagende Partei stützte ihren Anspruch hilfsweise aber nicht näher ausgeführt auch auf Bereicherung und Schadenersatz. Die Erklärung eines bloß alleinhandelnden Gesamtvertreters ist schwebend unwirksam (Koppensteiner aaO Rz 14 zu § 18; Reich-Rohrwig aaO 117; Wünsch in GesRZ 1992, 232) und führt dazu, daß der alleinhandelnde Gesamtvertreter entsprechend den Regeln über die Stellvertretung ohne Vollmacht haftet, wenn das Geschäft nicht nachträglich genehmigt wird (Koppensteiner aaO Rz 14 zu § 18; Wünsch aaO 232). Eine Schadenersatzhaftung der beklagten Partei muß daran scheitern, daß zwar in Ausübung ihrer Geschäftsführungstätigkeit gesetztes deliktisches Verhalten der Geschäftsführer der Gesellschaft mbH zugerechnet wird, das hier zu beurteilende Verhalten sich aber gerade nicht als Geschäftsführungstätigkeit darstellt.

Demgemäß ist der Revision Folge zu geben. Die Kostenentscheidung fußt auf §§ 40 , 41 und 50 ZPO. Für das Verfahren erster Instanz verzeichnete die beklagte Partei keine Kosten.