OGH 1Ob45/93

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die dem Kläger, einem türkischen Staatsangehörigen, erteilte Aufenthaltsberechtigung war am 31.3.1991 abgelaufen. Aufgrund der gegen einen am 1.1.1966 geborenen anderen türkischen Staatsangehörigen, der den gleichen Vor- und Zunamen wie der Kläger führt, wegen Verdachts der Schleppertätigkeit erstattete Anzeige wurden fremdenpolizeiliche Ermittlungen versehentlich gegen den Kläger eingeleitet, obwohl dieser am 16.1.1954 geboren ist. Mit Bescheid vom 29.4.1991 ordnete der Magistrat der Stadt K***** die vorläufige Verwahrung des Klägers (Schubhaft) zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbots und zur Sicherung der Abschiebung an und führte zu dessen Begründung aus, der Kläger sei Fremder im Sinne des § 1 FrPolG, habe der ermittelnden Behörde gegenüber falsche Angaben über seine persönlichen Verhältnisse gemacht, sei mittellos und stehe im Verdacht, als Schlepper tätig zu sein. Aufgrund dieses Bescheids wurde der Kläger noch am selben Tag in Schubhaft genommen. Mit Bescheid vom 13.5.1991 erließ der Magistrat gegen den Kläger ein bis 13.5.2001 befristetes Aufenthaltsverbot für das gesamte Bundesgebiet. In der Begründung dieses Bescheids heißt es, die Aufenthaltsberechtigung des Klägers sei am 31.3.1991 abgelaufen, er habe bis zu seiner Festnahme am 29.4.1991 keinen Arbeitgeber finden können, falsche Angaben über seine persönlichen Verhältnisse gemacht und sei überdies dringend verdächtig, als Schlepper tätig zu sein.

Am 15.5.1991 wurde der Kläger über Anordnung durch den Magistrat vom Polizeigefangenenhaus in St. P***** in das Polizeigefangenenhaus der Bundespolizeidirektion W***** überstellt und tags darauf in die Türkei abgeschoben. Gegen den Bescheid vom 13.5.1991, mit dem das befristete Aufenthaltsverbot erlassen worden war, erhob der Kläger Berufung, der die Sicherheitsdirektion für das Bundesland N***** mit Bescheid vom 18.10.1991 Folge gab und den bekämpften Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG behob. In der Begründung führte die Berufungsbehörde aus, der Kläger sei mit einer anderen Person gleichen Namens, jedoch verschiedenen Geburtsdatums verwechselt worden. Er habe zwar bei Erlassung des Aufenthaltsverbots über keine gültige Aufenthaltsberechtigung verfügt, habe aber weder dem Magistrat gegenüber falsche Angaben über seine persönlichen Verhältnisse gemacht, noch sei er der Schleppertätigkeit verdächtig gewesen.

Zur Bekämpfung seiner Festnahme und Anhaltung hat der Kläger den unabhängigen Verwaltungssenat nicht angerufen.

Mit Schreiben vom 15.5.1991 teilte eine in K***** ansässige Textilreinigungsgesellschaft mit beschränkter Haftung dem Kläger mit, sie habe für ihn eine mit 30.4.1992 befristete Beschäftigungsbewilligung erwirkt, sodaß er seine Arbeit am 21.5.1991 bei ihr aufnehmen könne.

Der Kläger begehrte aus dem Titel der Amtshaftung die Verurteilung des beklagten Rechtsträgers zum Ersatz seines mit insgesamt S 148.686,28 bezifferten Schadens. Er brachte vor, er sei infolge eines mangelhaft geführten Ermittlungsverfahrens und der dadurch bedingten Personenverwechslung in Schubhaft genommen, mit einem Aufenthaltsverbot belegt und in die Türkei abgeschoben worden. Erst im Berufungsverfahren sei das Aufenthaltsverbot widerrufen worden, nachdem sich diese Personenverwechslung herausgestellt habe. Der Kläger habe erst wieder am 17.1.1992 nach Österreich einreisen können; er hätte, wäre er in Österreich geblieben, zwischen 21.5.1991 und 17.1.1992 einen Betrag von S 80.058,28 netto verdient und in dieser Zeit für seine vier Kinder die Familienbeihilfe im Gesamtbetrag von S 28.628,-- bezogen. Außerdem begehre er für die 14tägige Schubhaft eine Entschädigung von S 40.000,- -.

Die beklagte Partei anerkannte die begehrte Haftentschädigung im Teilbetrag von S 11.200,-- und wendete im übrigen ein, der Kläger hätte gegen seine unberechtigte Festnahme den unabhängigen Verwaltungssenat anrufen können. Durch diese Unterlassung habe er gegen § 2 Abs. 2 AHG verstoßen, sodaß der Anspruch auf Ersatz des Verdienstentgangs und der entgangenen Familienbeihilfe verwirkt sei. Für die ungerechtfertigte Schubhaft gebühre eine Entschädigung von S 1.000,-- je Tag, doch treffe den Kläger ein Mitverschulden von 20 %, weil er bei seiner Festnahme über keinen gültigen Sichtvermerk verfügt habe und daher zum Aufenthalt im Bundesgebiet nicht berechtigt gewesen sei.

Dem Anerkenntnis entsprechend erließ das Erstgericht ein Teilanerkenntnisurteil; mit dem angefochtenen (End-)Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren mit dem Betrag von S 18.800,-- s.A. statt und wies das Mehrbegehren von S 118.686,28 s.A. ab.

Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht aus, der Kläger sei zwar zu Unrecht in Schubhaft genommen worden, wofür ihm eine Entschädigung von insgesamt S 30.000,-- gebühre und unter Berücksichtigung des Teilanerkenntnisurteils ein weiterer Betrag von S 18.800,-- zuzubilligen sei; die weiteren Forderungen (Verdienstentgang und entgangene Familienbeihilfe) bestünden dagegen mangels Anrufung des unabhängigen Verwaltungssenats nicht zu Recht, hätte er doch dadurch seine Abschiebung in die Türkei verhindert, sodaß er die von ihm genannte Arbeitsstelle am 21.5.1991 hätte antreten können.

Das Gericht zweiter Instanz änderte das erstinstanzliche Urteil im stattgebenden Teil dahin ab, daß es dem (restlichen) Begehren auf Haftentschädigung mit S 6.800,-- stattgab und das darauf gerichtete Mehrbegehren von S 22.000,-- abwies, hob das Ersturteil im übrigen zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung durch das Erstgericht auf und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Zur Begründung des Aufhebungsbeschlusses führte es aus, gemäß § 5a FrPolG idFd BG BGBl. 1991/21 könne der in Schubhaft Genommene oder Angehaltene den unabhängigen Verwaltungssenat (in der Folge kurz UVS) anrufen, der nach dessen Abs.6 gemäß den §§ 67c bis 67g AVG über die Rechtswidrigkeit der Festnahme oder Anhaltung entscheide. Werde diese bejaht, sei die Schubhaft formlos aufzuheben. Strittig sei die Frage, ob die Schubhaftbeschwerde bloß als Maßnahmebeschwerde im Sinne des § 67a Abs. 1 Z 2 AVG anzusehen sei oder ob und inwieweit über die Rechtmäßigkeit eines Bescheids, mit dem die Schubhaft verhängt wurde, durch den UVS überprüft werden könne. Der für den Kläger zunächst zuständig gewesene UVS NÖ sehe sie als Maßnahmenbeschwerde an, sodaß er lediglich überprüfe, ob eine konkrete Freiheitsbeschränkung im Schubhaftbescheid (noch) Deckung finde. Sei das zu bejahen, sei die Beschwerde zurückzuweisen. Eine gegen den Bescheid vom 29.4.1991, mit dem der Magistrat die Schubhaft verhängt habe, erhobene Beschwerde wäre demnach vom UVS NÖ zurückzuweisen gewesen und hätte somit keinesfalls zu einem Erfolg geführt. Nach seiner am 15.5.1991 erfolgten Überstellung in das Polizeigefangenenhaus W***** und vor seiner Abschiebung am 16.5.1991 wäre es dem Kläger zwar theoretisch möglich gewesen, gemäß § 5a Abs. 3 FrPolG auch den UVS Wien anzurufen, der Schubhaftbescheide insoweit einer „Grobprüfung“ unterziehe, also er eine Bindung an den Bescheid ablehne, wenn dieser denkunmöglich oder willkürlich ergangen sei oder an einem Mangel leide, der in die Verfassungssphäre reiche. Das sei anzunehmen, wenn der Bescheid unzureichend begründet ist oder gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt. Aber auch in diesem Fall wäre bloß möglicherweise die Rechtmäßigkeit der Schubhaft, nicht aber auch die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltsverbots geprüft worden, das allein rechtliche Ursache der Abschiebung und der vom Kläger deretwegen behaupteten Schäden gewesen sei. Jedenfalls könne der UVS nicht über die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltsverbots und damit der Abschiebung, sondern nur über die Rechtmäßigkeit der Schubhaft entscheiden. Wollte man dem Kläger im übrigen in diesem Zusammenhang vorwerfen, er habe gegen § 2 Abs. 2 AHG verstoßen, so wäre darauf hinzuweisen, daß er es unterlassen habe, gegen den Bescheid, mit dem die Schubhaft verhängt wurde, eine Berufung an die Sicherheitsdirektion zu erheben. Da es aber für die Frage der Rechtmäßigkeit des Aufenthaltsverbots und der allein darauf gestützten Abschiebung auf die Rechtmäßigkeit der Schubhaft nicht ankomme, sei in diesem Umfang ein Verstoß des Klägers gegen § 2 Abs. 2 AHG mangels Anfechtung des Schubhaftbescheids bzw. mangels Anrufung eines UVS, nachdem er in Schubhaft genommen worden war, ohne Bedeutung. Im ergänzenden Verfahren werde daher zu prüfen sein, ob der Kläger durch die Abschiebung einen Schaden im behaupteten Umfang erlitten habe.

Rechtliche Beurteilung​

Der von der beklagten Partei dagegen erhobene Rekurs ist nicht berechtigt.

Der Kläger begehrt für die infolge unrechtmäßiger Schubhaft erlittene Unbill ein Schmerzengeld und ferner den Ersatz des durch die Abschiebung als Maßnahme zur Durchführung des zu Unrecht gegen ihn erlassenen Aufenthaltsverbots bewirkten Verdienstentgangs bzw. Entgangs der sonst rechtmäßig bezogenen Familienbeihilfe. Da das Gericht zweiter Instanz über das Schmerzengeldbegehren bereits rechtskräftig abgesprochen hat, ist Gegenstand des Rekursverfahrens nur mehr das Begehren auf Ersatz des entgangenen Verdiensts bzw. der entgangenen Familienbeihilfen (im Gesamtbetrag von S 108.686,28).

Dazu brachte der Kläger vor, wäre er nicht - in Durchführung des gegen ihn erlassenen Aufenthaltsverbots - von für den beklagten Rechtsträger handelnden Organen abgeschoben worden, hätte er in Österreich ein Einkommen von S 80.058,28 erzielt und die Familienbeihilfen für vier Kinder im Gesamtbetrag von S 28.628,-- bezogen. Es kann nicht zweifelhaft sein, daß er diese auf die Amtshaftung der beklagten Partei gestützten Ersatzansprüche aus dem - seinen Behauptungen zufolge - schuldhaft gegen ihn erlassenen rechtswidrigen Aufenthaltsverbot ableitet.

Die beklagte Partei hat auch gar nicht bestritten (ON 3, S. 2), daß dem als ihr Organ handelnden Magistrat sowohl bei der Anordnung der Schubhaft wie auch bei der Erlassung des Aufenthaltsverbots Fehler unterlaufen seien, einerseits weil der Kläger nicht jene Person gewesen sei, gegen die der Verdacht der Schleppertätigkeit bestanden habe, und zum andern, weil entgegen der Annahme des Magistrats dem Kläger doch eine Arbeitsbewilligung erteilt worden sei. Der Antrag der beklagten Partei auf Abweisung des noch nicht erledigten Ersatzbegehrens ist ausschließlich darauf gestützt, daß es der in Schubhaft angehaltene Kläger unterlassen habe, den (zuständigen) UVS mittels der ihm durch § 5a FrPolG eröffneten Beschwerde mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit der Festnahme bzw. Anhaltung anzurufen, und der Ersatzanspruch in diesem Umfang daher gemäß § 2 Abs. 2 AHG nicht bestehe; auch die Rekursausführungen beschränken sich ausschließlich auf diese Frage.

Die beklagte Partei übersieht dabei jedoch, daß das Berufungsgericht seinen Aufhebungsbeschluß zu Recht darauf stützte, es komme ausschließlich auf die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltsverbots und nicht auch auf die Rechtmäßigkeit des Schubhaftbescheids an. Gemäß § 3 FrPolG konnte - das Fremdenpolizeigesetz ist mit Wirkung vom 31.12.1992 gemäß § 86 Abs. 3 des Fremdengesetzes (FrG - BGBl. 1992/838) außer Kraft getreten - unter den dort umschriebenen Voraussetzungen gegen Fremde ein - zeitlich und örtlich auch beschränkbares (§ 4 FrPolG) - Aufenthaltsverbot erlassen werden, zu dessen Vorbereitung bzw. zur Sicherung der mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Abschiebung der Fremde von der Behörde vorläufig in Verwahrung (Schubhaft) genommen werden konnte (§ 5 Abs. 1 FrPolG). Nach § 13 FrPolG konnten Fremde, gegen die ein Aufenthaltsverbot erlassen wurde, durch zwangsweise Beförderung abgeschoben werden, was beim Kläger deshalb unumgänglich war, weil er in Anbetracht der Schubhaft das Bundesgebiet gar nicht freiwillig verlassen konnte. Bei der Abschiebung handelte es sich um eine Maßnahme in Anwendung unmittelbaren Zwangs (VwGH vom 31.5.1961, Zl. 2488/3/60, abgedruckt bei Hermann - Hackauf - Sellner, Paß-, Fremdenpolizei- und Asylrecht, § 13 FrPolG Anm. 1), die - ebenso wie die Schubhaft - zur Durchsetzung des Aufenthaltsverbots vorgesehen wurde (Walter-Mayer, Besonderes Verwaltungsrecht², 39). Der dem Kläger dadurch zugefügte Schaden, daß er außerstande war, im Inland einem ihm bereits zugesicherten Erwerb nachzugehen, ist nicht etwa auf die Anordnung der Schubhaft, sondern - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte - ausschließlich auf das gegen ihn erlassene Aufenthaltsverbot zurückzuführen; die Abschiebung war in diesem Zusammenhang nur eine von dessen Wirksamkeit abhängige, für sich allein gar nicht zulässige Durchführungsmaßnahme. Demgemäß hätte der Kläger den Schaden auch nicht durch die Anrufung des UVS abwenden können, weil selbst bei Stattgebung einer gegen die Anhaltung gerichteten Beschwerde nur die Schubhaft aufzuheben gewesen wäre. Der Anspruch gegen den Rechtsträger entfällt jedoch bei Verletzung der im § 2 Abs. 2 AHG verankerten Rettungspflicht nur insoweit, als das Rechtsmittel dagegen hätte Abhilfe schaffen können (SZ 53/61 mwN; Schragel, AHG² § 2 Rz 175).

Eine solche Wirkung wäre nur dem Rechtsmittel gegen den Bescheid zuzubilligen, mit dem die Behörde das Aufenthaltsverbot erlassen hatte. Der Kläger hat auch in der Tat dieses mit Berufung bekämpft, in deren Stattgebung die Sicherheitsdirektion für das Bundesland N***** das Aufenthaltsverbot behob. Im übrigen konnte der Kläger selbst mit diesem Rechtsmittel den Schaden nicht abwenden, weil der Magistrat der Berufung gemäß § 64 AVG die aufschiebende Wirkung aberkannt hatte, und der Kläger bereits in die Türkei abgeschoben worden war, als die Berufungsbehörde das Aufenthaltsverbot aufhob (vgl. hiezu auch Schragel aaO Rz 180).

Die Einwendung der beklagten Partei könnte demgemäß - wenn überhaupt - nur als Mitverschuldenseinwand im Sinne des § 1304 ABGB (vgl. Schragel aaO Rz 155 mwN) Bedeutung haben; sie könnte nur dann von Erfolg begleitet sein, wenn der Kläger durch die Anrufung des UVS die Aufhebung der Schubhaft erreicht hätte, weil im Zuge des dabei abgeführten Ermittlungsverfahrens jene Umstände zutage gefördert worden wären, die die Berufungsbehörde zur Aufhebung des Aufenthaltsverbots bestimmten, und der Magistrat daher von der Erlassung einer solchen Verfügung oder doch wenigstens von der zwangsweisen Durchsetzung des Aufenthaltsverbots durch Abschiebung Abstand genommen hätte. Für diese - hypothetischen - Folgerungen war aber die beklagte Partei beweispflichtig (vgl. Reischauer in Rummel, ABGB² § 1304 Rz 10 mzN aus der Rechtsprechung); sie hätte vor allem dartun müssen, daß der UVS der Beschwerde Folge gegeben hätte, was aber mit Rücksicht auf die vom Gericht zweiter Instanz dargestellten Ausführungen von Thienel (Das Verfahren der Verwaltungssenate² 361 ff) nicht zu erwarten gewesen wäre, weil ein Erfolg der Beschwerde die materielle Überprüfung des Schubhaftbescheids erfordert hätte, die von den UVS aber nach deren dort referierten Spruchpraxis im Regelfall gerade nicht vorgenommen wird.

Mangels Verstoßes gegen § 2 Abs. 2 AHG und eines Mitverschuldens des Klägers bestehen daher dessen Ansprüche dem Grunde nach zur Gänze zu Recht, sodaß sich das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren auf die Prüfung der Fragen zu beschränken haben wird, ob die noch nicht erledigten Ersatzansprüche auf die Abschiebung zurückzuführen sind und, bejahendenfalls, in welcher Höhe sie gerechtfertigt erscheinen.

Der Ausspruch über die Kosten beruht auf § 52 ZPO.