OGH 1Ob298/98z

Spruch:

Der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Der Revision der klagenden Partei wird hingegen Folge gegeben und die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichts wie folgt zu lauten hat:

„Die Klagsforderung besteht mit S 65.337,- - zu Recht.

Die eingewendete Gegenforderung der beklagten Partei besteht nicht zu Recht.

Die beklagte Partei ist daher schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen S 65.337,-- samt 4 % Zinsen seit 1. 10. 1994 und die mit S 40.709,52 (darin S 5.749,92 Umsatzsteuer und S 6.210,-- Barauslagen) bestimmten Prozeßkosten aller drei Instanzen zu bezahlen.“

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrte vom Beklagten die Rückzahlung von zu Unrecht bezogenen Provisionen im Betrag von S 65.337,- -. Der Beklagte sei aufgrund eines Maklerübereinkommens vom 13. 5. 1991 für die klagende Partei tätig gewesen. Dieses Übereinkommen habe die klagende Partei zum 31. 7. 1993 aufgekündigt. Mit Schreiben vom 20. 3. 1995 sei auch der „Provisionsbrief“ (die Vereinbarung über Betreuungsprovisionen) aufgekündigt worden, weshalb dem Beklagten seit dieser Zeit keine Provisionen mehr zugestanden seien. Zum 11. 5. 1995 habe das Provisionskonto des Beklagten einen Minussaldo von S 65.337,- - ausgewiesen, der durch Vertragsstornierungen durch der klagenden Partei vom Beklagten zugeführte Kunden bedingt war. Zum 31. 8. 1996 seien noch 39 vom Beklagten vermittelte Kunden der klagenden Partei registriert gewesen; alle anderen vom Beklagten zugeführten Kunden hätten ihre Versicherungsverträge storniert. Die Kündigung des Maklerübereinkommens und des Provisionsbriefs sei aus begründetem Anlaß erfolgt, weil der Beklagte bestehende Versicherungsverträge ohne Notwendigkeit ausschließlich, um Provisionsansprüche zu erwerben, konvertiert habe. Damit habe der Beklagte vereinbarungswidrig Kunden anderer Versicherungsmakler abgeworben. Eine Entschädigung stehe ihm daher keinesfalls zu.

Der Beklagte wendete ein, ihm falle kein für die Kündigung des Maklerübereinkommens oder des Provisionsbriefs ursächliches Verhalten zur Last. Der klagenden Partei seien aus der Geschäftsverbindung mit dem Beklagten, der Kunden zugeführt und betreut habe, Vorteile erwachsen, die auch nach Kündigung des Vertrags fortwirkten. Demnach stehe dem Beklagten ein angemessener Ausgleichsanspruch von S 100.000,-- zu, der aufrechnungsweise bis zur Höhe der Klagsforderung eingewendet wurde.

Das Erstgericht sprach aus, daß die Klagsforderung zur Gänze und die Gegenforderung mit S 30.000,-- zu Recht bestünden, verurteilte den Beklagten zur Zahlung von S 35.337,-- sA an die klagende Partei und wies das Mehrbegehren von S 30.000,-- sA ab.

Es stellte fest, das Übereinkommen vom 13. 5. 1991 habe die Vermittlung von Versicherungsverträgen aller Art zum Inhalt gehabt. Die klagende Partei habe dem Beklagten für alle durch seine Vermittlungstätigkeit zustandegekommenen Versicherungsverträge eine sich aus einer Provisionstabelle ergebende Provision zugesichert. Dieses Übereinkommen habe die klagende Partei mit Schreiben vom 6. 7. 1993 zum 31. 7. 1993 aufgekündigt. Ab diesem Zeitpunkt habe die klagende Partei keine vom Beklagten vermittelten Versicherungsverträge mehr angenommen. Über den 31. 7. 1993 hinaus seien ihm aber Betreuungsprovisionen für zuvor abgeschlossene Versicherungsverträge zugekommen. Mit Schreiben vom 20. 3. 1995 habe die klagende Partei auch den ab 1. 2. 1991 gültigen Provisionsbrief mit sofortiger Wirkung aufgekündigt. Ab diesem Zeitpunkt seien dem Beklagten auch keine Betreuungsprovisionen mehr gutgebucht worden. Zum 11. 5. 1995 sei auf dem Provisionskonto des Beklagten ein Negativsaldo zu dessen Lasten von S 65.337,-- ausgewiesen gewesen. Dem Beklagten seien an Abschluß- und Betreuungsprovisionen 1992 S 2.527,- -, 1993 S 48.077,-- und 1994 S 33.716,-- angewiesen worden. Zum 31. 8. 1996 seien 39 vom Beklagten vermittelte Versicherungsnehmer mit aufrechten Versicherungsverträgen bei der klagenden Partei registriert gewesen. Diese Versicherungsverträge hätten sich auf verschiedene Sparten bezogen, wobei sich zum 31. 8. 1996 aus den Sparten Schaden, Unfall und Bündel bei einer restlichen Laufzeit der Versicherungsverträge von durchschnittlich 5,74 Jahren ein Gesamtjahresnettoprämienwert von S 153.000,-- ergeben habe. Der Wert der Nettojahresprämie aus der Sparte Lebensversicherung habe S 26.000,-- betragen; die Restlaufzeit der Verträge aus dieser Sparte sei nicht feststellbar. Nachdem die klagende Partei dem Beklagten mit Schreiben vom 12. 11. 1992 mitgeteilt habe, sie werde keine vom Beklagten eingereichten Konvertierungsanträge aus dem Privatkundenbereich mehr annehmen, habe der Beklagte die Konvertierung bzw Anpassung der von anderen Mitarbeitern der klagenden Partei vermittelten Versicherungsverträge eingestellt. Eine interne Vereinbarung, nach der kein Mitarbeiter oder Vermittler der klagenden Partei Versicherungsnehmer eines anderen Mitarbeiters oder Vermittlers abwerben dürfe, könne nicht festgestellt werden.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Meinung, dem Beklagten gebühre in analoger Anwendung des § 24 HVertrG 1993 ein angemessener Ausgleichsanspruch. Ein unter § 22 Abs 2 HVertrG zu subsumierendes Verhalten, das diesen Anspruch nach § 24 HVertrG ausschlösse, könne dem Beklagten nicht vorgeworfen werden. Der Beklagte habe der klagenden Partei Neukunden zugeführt. Der Vorteil daraus für diese sei auch noch nach Auflösung des Maklerübereinkommens darin gelegen, daß sie die noch restlichen Jahresprämien lukriere. Inhalt des Ausgleichsanspruchs seien die dem Beklagten ab dem Zeitpunkt der Aufkündigung des Provisionsbriefs entstehenden Verluste an Betreuungsprovisionen. Zur Berechnung seien die Provisionen der Jahre 1992 bis 1994 heranzuziehen, wobei der Anspruch mit einer durchschnittlichen Jahresvergütung begrenzt sei. Dieser Jahresdurchschnitt betrage S 28.106,67, weshalb sich unter Anwendung von § 273 ZPO ein Ausgleichsanspruch von S 30.000,-- als angemessen erweise.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Ungeachtet des Wortlauts des § 28 Abs 1 HVertrG sei § 24 HVertrG auch auf selbständige Versicherungsvertreter analog anwendbar, der vom Beklagten geltend gemachte Ausgleichsanspruch sei daher grundsätzlich berechtigt. Das Erstgericht habe die für die Jahre 1992 bis 1994 gebührenden Betreuungsprovisionen zwar richtig festgestellt, diese aber unzutreffend als Abschluß- und Betreuungsprovisionen umschrieben. Wenngleich die angeführten Provisionen richtig nur als Betreuungsprovisionen hätten bezeichnet werden dürfen, schade dies nicht, denn für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs seien ohnehin nur die Betreuungsprovisionen, deren Höhe zutreffend festgestellt worden sei, maßgeblich. Die Anwerbeprovisionen müßten unberücksichtigt bleiben, weil die Einziehung einer Höchstgrenze im § 24 Abs 4 HVertrG dazu diene, den auf hypothetischen Berechnungen basierenden Ausgleichsbetrag realistisch zu begrenzen. Den Vorteilen für den Unternehmer seien in der Regel die Provisionsverluste des Versicherungsvertreters gleichzusetzen, weil sich der Versicherer einen Aufwand in dieser Höhe erspare. Gemäß § 24 Abs 4 HVertrG sei zur Berechnung der durchschnittlichen Jahresvergütung des Beklagten der Durchschnitt der gesamten Vertragsdauer heranzuziehen, weil das Vertragsverhältnis weniger als fünf Jahre gedauert habe. Insgesamt habe der Beklagte von 1991 bis 1995 S 94.744,-- an Betreuungsprovisionen bezogen, was einer durchschnittlichen Jahresvergütung von S 29.152,- - - gerundet unter Anwendung des § 273 ZPO also S 30.000,- - - gleichkomme.

Beide Revisionen sind zulässig; die der klagenden Partei ist auch berechtigt.

Die Berechtigung der Klagsforderung wird vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Gegenstand beider Rechtsmittel ist allein die Frage, ob die vom Beklagten zur Aufrechnung eingewendete Gegenforderung überhaupt bzw in welcher Höhe sie allenfalls zu Recht bestehe.

A. Zur Revision der klagenden Partei:

Rechtliche Beurteilung​

Das Maklerübereinkommen stammt vom 13. 5. 1991, der Provisionsbrief ist mit 1. 2. 1991 datiert. Demgemäß sind die Vorinstanzen zutreffend davon ausgegangen, daß das MaklerG auf die hier zu beurteilenden Verträge keine Anwendung findet. Das MaklerG trat zwar auch für die Versicherungsmakler mit 1. 7. 1996 in Kraft, ist aber nur auf die ab diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Maklerverträge anzuwenden. Im Hinblick auf die in der Regel lange Dauer des Versicherungsmaklervertrags blieb die alte Rechtslage für alte Maklerverträge abweichend von Art III Abs 2 MaklerG bis zum 30. 6. 1997 anwendbar (Jabornegg, Kommentar zum HGB, Rz 2 zu § 19 und Rz 6 zu § 26 Maklergesetz).

Die aus dem Maklerübereinkommen vom 13. 5. 1991 abgeleiteten Ausgleichsansprüche fallen in den zeitlichen Geltungsbereich des HVG 1921 und nicht des HVertrG 1993, wurde doch dieser Vertrag am 31. 7. 1993 beendet. Gemäß § 29 Abs 2 HVertrG ist nämlich das HVG auf die am 28. 2. 1993 bestehenden Vertragsverhältnisse bis 31. 12. 1993 weiterhin anwendbar (vgl dazu auch Viehböck, Der Ausgleichsanspruch nach dem neuen Handelsvertretergesetz, in ecolex 1993, 221 [226]). Demgemäß wendete der Beklagte im Wege der Aufrechnung auch eine angemessene Entschädigung gemäß § 25 HVG im Betrag von S 100.000 als Gegenforderung ein. In seiner Berufungsschrift stellte der Beklagte allerdings klar, daß er seinen Ausgleichsanspruch nicht aus der Aufkündigung des Maklerübereinkommens vom 13. 5. 1991 ableite, sondern aus der Aufkündigung des Provisionsbriefs vom 1. 2. 1991 zum 20. 3. 1995. Diese Ansprüche sind - wie noch auszuführen sein wird - nach den Bestimmungen des HVertrG 1993 zu beurteilen, weil „Altverträge“, die nicht vor dem 1. 1. 1994 beendet wurden, dem neuen Recht (HVertrG) unterstehen (Viehböck aaO; vgl 1 Ob 342/97v).

Obwohl das HVG gemäß seinem § 30 Abs 1 für Versicherungsmakler grundsätzlich nicht gilt, hat die Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre mangels Sonderregelung für deren Provisionsanspruch die (analoge) Anwendung der Bestimmungen dieses Gesetzes bejaht (HS 24.348; EvBl 1979/3 jeweils mwN; vgl auch SZ 63/118). Als Begründung für die Ausnahmebestimmung des § 30 Abs 1 HVG wurde seinerzeit angegeben, die mit den Versicherungsanstalten geführten Verhandlungen hätten ergeben, daß die Rechtsstellung der Versicherungsagenten angesichts der besonderen Verhältnisse einer sondergesetzlichen Regelung bedürfe. Nach Lehre und Rechtsprechung (vgl insbesondere EvBl 1979/3) müsse daher versucht werden, die den Besonderheiten der Stellung dieser Berufsgruppe adäquate Lösung zu finden. Es könne durchaus angenommen werden, daß der Gesetzgeber bei jenen Fragen, in denen es einer Berücksichtigung von Besonderheiten der „Versicherungsvertreter“ nicht bedürfe, auf das HVG verweisen würde, um Abweichungen nach Möglichkeit zu vermeiden. Was insbesondere die Provision des „Versicherungsmaklers“ betreffe, werde man davon ausgehen können, daß bis zur Erlassung des in Aussicht genommenen Sondergesetzes die Bestimmungen des HVG auch auf die als selbständige Unternehmer tätigen Versicherungsvertreter - und wohl auch die Versicherungsmakler - analog angewendet werden könnten (EvBl 1979/3). Dieses „in Aussicht genommene Sondergesetz“ ist für die Versicherungsmakler erst das Maklergesetz 1996, denn auch das dem HVG nachfolgende, zur Anpassung an die EG-Richtlinie vom 18. 12. 1986 (Viehböck aaO 221) erlassene HVertrG enthält keine Sonderbestimmungen für die Versicherungsmakler. Dies läßt aber nicht den Schluß zu, daß die Bestimmungen des HVertrG analog auf die Versicherungsmakler anzuwenden seien; ob bei der Beurteilung der Rechtsstellung des Versicherungsmaklers die Analogie zum HVG und v.a. die Gleichstellung mit dem Versicherungsvertreter (vgl etwa EvBl 1979/3) gerechtfertigt waren, muß hier nicht mehr geprüft werden:

Das HVertrG beinhaltet Verbesserungen der Rechtsstellung des Handelsvertreters durch die neu gefaßten Bestimmungen über - unter anderem - die Provisions- und Ausgleichsansprüche (578 BlgNR 18. GP, 7). In den Materialien wurde jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die besondere Ausnahme vom sachlichen Geltungsbereich - die Vermittlung und der Abschluß von Versicherungsgeschäften (§ 28 HVertrG) aufrecht bleibe, weil eine Erweiterung des Geltungsbereichs von der zuvor genannten Richtlinie nicht geboten sei (578 BlgNR 18. GP, 9). Demgemäß wurde im § 28 Abs 1 HVertrG ausdrücklich festgeschrieben, daß die Vorschriften des HVertrG keine Anwendung auf die Vermittlung und den Abschluß von Versicherungsgeschäften finden. Den Gesetzesmaterialien zufolge wurde von einer Einbeziehung des Maklerrechts in das neue Handelsvertretergesetz bewußt deshalb abgesehen, weil das Maklerrecht eine andere Regelungsmaterie betreffe. Wegen der erheblichen sachlichen Unterschiede von Handelsvertreterrecht einerseits und Maklerrecht andererseits solle die Einbeziehung des Zivilmaklerrechts nicht fortgeschrieben werden. Die jeweiligen Interessenlagen seien zu verschieden, um sie ohne weiteres einem einheitlichen Regelungssystem unterwerfen zu können (578 BlgNR 18. GP, 16 f). Ob - wie Jabornegg (VersRdSch 1988, 278) meint - im zeitlichen Geltungsbereich des HVG dessen analoge Anwendung auf die Rechtsstellung des Versicherungsmaklers „nach den sachlich einschlägigen allgemeinen zivilmaklerrechtlichen Vorschriften des § 29 HVG und den darin verwiesenen weiteren handelsvertreterrechtlichen“ Bestimmungen gerechtfertigt war, kann - wie schon erwähnt - diesmal ungeprüft bleiben, wäre doch im vorliegenden Fall - wenn überhaupt - das HVertrG 1993 (analog) anzuwenden; der Gesetzgeber hat aber nicht bloß mit der (wortlautgleichen) Beibehaltung der Regelung des § 30 HVG in § 28 HVertrG, sondern vor allem auch durch die Hinweise in den Materialien (RV, 578 BeilNR, 18. GP, 16), das Maklerrecht habe eine andere Regelungsmaterie als das Handelsvertreterrecht zum Gegenstand, eindeutig klargestellt, daß das Handelsvertretergesetz 1993 auf die Vermittlung und den Abschluß von Versicherungsgeschäften - und somit vor allem auch auf die Vermittlung solcher Geschäfte durch Versicherungsmakler nicht - und zwar auch nicht analog - anzuwenden sei. Das erscheint auch verständlich, hält man sich die gravierenden Unterschiede zwischen der Tätigkeit des - ständig betrauten und deshalb auf die Interessen des Unternehmers konzentrierten - Handelsvertreters und den Aufgaben des Versicherungsmaklers vor Augen, der - als Bundesgenosse des Versicherungsnehmers (Bruck/Möller, VVG8 I vor §§ 43 - 48 Anm 30) - vornehmlich dessen Interessen verfolgt und in deren Wahrnehmung ohne Bindung an einen bestimmten Versicherer gerade jenen Vertragspartner seines Kunden auswählen soll, der diesem das günstigste Vertragsverhältnis anbietet. Der Makler - und im besonderen auch der Versicherungsmakler - ist nicht, wie der Handelsvertreter, mit dem Aufbau eines möglichst großen Kundenstocks für einen bestimmten Versicherer befaßt, sodaß die Früchte seiner Arbeit über die Beendigung des Vertragsverhältnisses hinaus zugunsten des Unternehmers fortwirkt und deshalb ein Ausgleichsanspruch gerechtfertigt sein kann, sondern er verfolgt in erster Linie die in einer optimalen Deckung eines Risikos gipfelnden Interessen des Kunden. Bezeichnenderweise sieht auch das - auf das vorliegende Vertragsverhältnis, wie gesagt, allerdings noch nicht anzuwendende - MaklerG keinen § 25 HVG bzw § 24 HVertrG vergleichbaren Ausgleichsanspruch vor. Der erkennende Senat lehnt es deshalb ab, § 24 HVertrG auf Ansprüche des Versicherungsmaklers gegen den Versicherer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit diesem auch nur analog anzuwenden.

Der Beklagte wendet aber Gegenforderungen lediglich aus dem Titel eines solchen Ausgleichsanspruchs zur Aufrechnung ein. Die Gegenforderung besteht demnach - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - nicht zu Recht, sodaß der Revision der klagenden Partei Folge zu geben ist.

B. Zur Revision des Beklagten:

Dieser kann mit seinen Ausführungen, bei Berechnung des ihm nach § 24 HVertrG zustehenden Ausgleichsanspruchs seien nicht bloß die ihm entgangenen Betreuungs-, sondern auch die dadurch entgangenen Anwerbeprovisionen zu berücksichtigen, auf die zu A) dargestellten Erwägungen des erkennenden Senats verwiesen werden.

Der Revision des Beklagten ist somit jedweder Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten des gesamten Verfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.