OGH 1Ob28/26p

Spruch:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.

Der Antrag, die vorläufige Verbindlichkeit bzw Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Beschlusses aufzuheben oder abzuändern, wird zurückgewiesen.

Begründung:

[1] Mit Beschluss vom 27. 11. 2023 wurde der Mutter die alleinige Obsorge für beide Kinder übertragen. Mit Eingabe an das Erstgericht vom 7. 1. 2025 teilte sie mit, dass ihr der Vater die Kinder in Jordanien entzogen habe und ihre Rückführung nach Österreich verweigere. Mittlerweile sei er wieder in Österreich, die Kinder habe er bei seiner Schwester in Jordanien gelassen. Das Erstgericht möge „die erforderlichen Maßnahmen gegen ihn“ ergreifen. Mit Eingabe vom 28. 1. 2025 beantragte sie die Verhängung einer Beugestrafe über ihn.

[2] Der Vater trat dem entgegen und behauptete, die Mutter habe die Kinder selbst in Jordanien zurückgelassen.

[3] Das Erstgericht ordnete die Rückführung der Kinder zur Mutter nach Österreich an und verhängte über den Vater eine Beugestrafe von 1.000 EUR. Die Mutter sei aufgrund eines dem Vater in Jordanien zuerkannten Kontaktrechts im Juli 2024 zu ihm nach Jordanien gereist, wo er sie ihr entzogen habe. Er sei dann nach Österreich zurückgekehrt und habe die Kinder bei seiner Schwester in Jordanien gelassen. Der Vater weigere sich, die Kinder nach Österreich zurückzubringen. Er zeige kein Interesse an ihnen und sei bestrebt, sie der Mutter zu entziehen.

[4] Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu.

[5] Es bejahte die internationale Zuständigkeit österreichischer Gerichte, weil die Kinder bei Antragstellung der Mutter ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich gehabt hätten. Da der Vater seiner Pflicht zur Rückführung der Kinder zur Mutter nach Österreich nicht entsprochen habe, sei ihm diese aufgrund einer grundrechtskonformen (Art 8 und Art 11 Abs 1 EMRK) Auslegung des § 107 Abs 3 AußStrG (das HKÜ sei auf Jordanien nicht anzuwenden) im Interesse des Kindeswohls aufzutragen gewesen. Aufgrund des Verstoßes des Vaters gegen seine Pflicht zur Rückführung der Kinder zur Mutter sei auch eine Beugestrafe über ihn zu verhängen gewesen.

Rechtliche Beurteilung​

[6] Der dagegen erhobene außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters, mit dem er die Aufhebung der Beschlüsse der Vorinstanzen anstrebt, ist mangels Darlegung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG nicht zulässig.

[7] 1. Die behauptete Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens wurde geprüft, sie liegt nicht vor (§ 71 Abs 3 AußStrG).

[8] 2. Gemäß § 66 Abs 1 Z 1 iVm § 56 Abs 1 AußStrG könnte der Verfahrensmangel der fehlenden internationalen Zuständigkeit österreichischer Gerichte zwar noch geltend gemacht werden, wenn das Rekursgericht diese – wie hier – bejaht hat (RS0121265; RS0007232 [T15]). Ein solcher Verfahrensmangel liegt aber nicht vor.

[9] 2.1. Das Haschemitische Königreich Jordanien ist weder Vertragsstaat des HKÜ noch des KSÜ oder des MSÜ. Die internationale Zuständigkeit richtet sich daher nach der Brüssel IIb-VO, die hier aufgrund der Verfahrenseinleitung nach dem 31. 7. 2022 anzuwenden ist (Art 100 Abs 1 leg cit). Sie erfasst auch Verfahren, die – wie im vorliegenden Fall – Anknüpfungspunkte zu den Gerichten eines Mitgliedstaats und eines Drittstaats aufweisen (vgl EuGH C‑393/18, PPU, Rn 41 zur Brüssel IIa-VO; Fucik in Fasching/Konecny³ V/5 Vor Art 1 EuEheKindVO 2019 [2025] Rz 11).

[10] 2.2. Gemäß Art 7 Abs 1 Brüssel IIb-VO sind für Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dem das Kind bei Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Damit wird die zu diesem Zeitpunkt bestehende internationale Zuständigkeit perpetuiert (vgl 6 Ob 217/12y [Pkt 2.1.]; 3 Ob 159/19g [vor Pkt I.]; 3 Ob 252/13z [Pkt 3.1.], zur insoweit inhaltsgleichen Brüssel IIa-VO). Bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts eines Kindes von einem Mitgliedsstaat in einen Staat, der (wie Jordanien) nicht Vertragsstaat des HKÜ, des KSÜ oder des MSÜ ist, bleibt es bei der Anwendung von Art 7 Brüssel IIb-VO (vgl 3 Ob 252/13z [insb Pkt 2.3. und 3.] zur Brüssel IIa-VO; für viele etwa Pesendorfer in Fasching/Konecny³ V/5 [2025] Art 7 EuEheKindVO 2019 Rz 18).

[11] 2.3. Der Begriff des „gewöhnlichen Aufenthalts“ gemäß Art 7 Abs 1 Brüssel IIb-VO ist autonom auszulegen (7 Ob 11/25f [Rz 6]). Es ist darunter der Ort zu verstehen, der Ausdruck einer gewissen sozialen und familiären Integration des Kindes ist, wofür insbesondere Dauer, Regelmäßigkeit und die Umstände des Aufenthalts, die Gründe für diesen, die Staatsangehörigkeit des Kindes, Ort und Umstände der Einschulung, Sprachkenntnisse sowie familiäre und soziale Bindungen maßgeblich sind (4 Ob 216/24d [Rz 8]; 7 Ob 11/25f [Rz 6]; vgl auch RS0126369 zu Art 8 Abs 1 Brüssel IIa‑VO). Ein gewöhnlicher Aufenthalt kann zwar auch bei rechtswidriger Verbringung des Kindes entstehen (RS0126369 [T2]), er wird aber regelmäßig erst nach einer Aufenthaltsdauer von sechs Monaten angenommen, wobei es auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls ankommt (RS0126369 [T5]). Ein Indiz für die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts kann auch die übereinstimmende Absicht der Eltern sein, sich mit dem Kind dauerhaft in einem anderen Staat niederzulassen (RS0126369 [T6]). Ob ein gewöhnlicher Aufenthalt vorliegt, begründet in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage (RS0126369 [T9]).

[12] 2.4. Das Rekursgericht ging von dieser Rechtslage aus. Dass es diese auf den vorliegenden Fall unrichtig angewandt hätte, ist schon im Hinblick darauf, dass sich die Kinder bei Antragstellung der Mutter (unstrittig) noch keine sechs Monate in Jordanien aufhielten und sie dort gegen deren Willen – letztlich auch vom Vater – zurückgelassen wurden, nicht erkennbar. Dieser bestreitet weder, dass hier Art 7 Abs 1 Brüssel IIb-VO anzuwenden ist, noch dass die Kinder bei Antragstellung der Mutter ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich gehabt haben. Soweit er behauptet, dass sich die internationale Zuständigkeit nicht aus dem KSÜ ergebe, weil Jordanien kein Vertragsstaat dieses Übereinkommens sei, spricht dies nicht gegen die Anwendung des Art 7 Abs 1 Brüssel IIb-VO.

[13] 3. Der Vater legt auch nicht dar, dass die Voraussetzungen für die Rückführungsanordnung nicht vorgelegen wären.

[14] 3.1. Der Oberste Gerichtshof befasste sich zu 6 Ob 52/21x mit einem vergleichbaren Fall einer Kindesrückführung aus einem Staat (Volksrepublik China), der kein Vertragsstaat des HKÜ (und des KSÜ sowie – mit Ausnahme von Macao – des MSÜ) ist. Er ging zusammengefasst davon aus, dass sich aus Art 8 und Art 11 EMRK die innerstaatliche Pflicht ergibt, Maßnahmen zur Wiedervereinigung eines Elternteils mit einem Kind zu ergreifen, und staatliche Stellen mit einem ausreichenden „Arsenal“ auszustatten seien, um die Einhaltung dieser Verpflichtung sicherzustellen. Nach § 107 Abs 3 AußStrG hat das Gericht die zur Sicherung des Kindeswohls erforderlichen Maßnahmen anzuordnen, was bei einer grundrechtskonformen Auslegung im Sinn der EMRK auch einen Auftrag zur Rückführung eines unrechtmäßig verbrachten Kindes umfasse.

[15] 3.2. Der angefochtene Beschluss beruht auf dieser ausführlich begründeten Entscheidung, die Zustimmung in der Literatur fand (vgl Fucik, Glosse zu  6 Ob 52/21x, EF‑Z 2021/101; derselbe, iFamZ 2021/137; Steinbrecher, Auftrag zur Rückführung eines Kindes gemäß § 107 Abs 3 AußStrG aus einem Staat, der kein Vertragsstaat des HKÜ ist, JBl 2021, 510), sodass eine ausreichend gesicherte Rechtsprechung vorliegt (vgl RS0103384). Der Vater tritt dieser in seinem Rechtsmittel auch nicht entgegen. Seine Behauptung, die Rückführung der Kinder entspreche nicht deren Wohl, bleibt gänzlich unkonkret und lässt keine Fehlbeurteilung der Vorinstanzen erkennen.

[16] 4. Auch mit seinem Argument, die Rückführung der Kinder sei ihm nicht möglich bzw „unzumutbar“ und deren Anordnung nicht ausreichend bestimmt („determiniert“), zeigt der Vater keine erhebliche Rechtsfrage auf.

[17] 4.1. Die behauptete Unmöglichkeit der Rückführung der Kinder nach Österreich (und daher die Unzulässigkeit der zwangsweisen Durchsetzung der Rückführungsanordnung gemäß § 110 Abs 2 iVm § 79 Abs 2 AußStrG) begründet er nur damit, dass diese „praktisch komplex“ sei und „typischerweise“ die Mitwirkung Dritter und ausländischer Behörden sowie das Vorliegen nicht näher bezeichneter Dokumente erfordere. Damit legt er schon mangels Behauptung eines konkreten Rückführungshindernisses keine Fehlbeurteilung der Vorinstanzen dar. Dem Argument des Rekursgerichts, es sei ihm zuzumuten, dafür zu sorgen, dass die Kinder (entweder in seiner Begleitung oder jener seiner Schwester oder der Mutter, allenfalls nach Neuausstellung von Reisepässen) nach Österreich zurückkehren können, wobei er auf seine Schwester einwirken könne, damit sie deren Ausreise (auch gegenüber jordanischen Behörden) zustimme, tritt er nicht entgegen.

[18] 4.2. Soweit der Vater eine mangelnde Bestimmtheit des Rückführungsauftrags kritisiert, bleibt sein Rechtsmittel auch dazu weitgehend unkonkret. Die Formulierung der Rückführungsanordnung entspricht im Übrigen jener im Verfahren zu 6 Ob 52/21x.

[19] 5. Entscheidungen gemäß § 44 Abs 1 AußStrG über die vorläufige Verbindlichkeit oder Vollstreckbarkeit eines Beschlusses sind nach Abs 2 leg cit nicht anfechtbar, sodass der darauf abzielende Antrag schon aus diesem Grund zurückzuweisen ist.