OGH 1Ob223/99x

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die klagende Partei lieferte über Auftrag der beklagten Partei im September und Oktober 1995 etwa 28.000 Paar in Bulgarien angefertigte Trekkingschuhe unmittelbar an ein skandinavisches Unternehmen, das mehr als 240 Verkaufsstellen betreibt. Da der ursprüngliche Liefertermin (Ende September 1995) nicht eingehalten werden konnte, einigten sich die Streitteile auf dessen Verschiebung um etwa ein Monat. Die klagende Partei legte über die verschiedenen Teillieferungen Teilrechnungen an die beklagte Partei, wobei 13 dieser Fakturen aus dem Zeitraum vom 28. 9. bis 31. 10. 1995 von der beklagten Partei bezahlt wurden. Für eine weitere Teilrechnung vom 31. 10. 1995 über 3012 Paar Trekkingschuhe für Jugendliche erteilte die klagende Partei am 13. 12. 1995 eine Gutschrift und nahm die gesamte, mit dieser Teilrechnung fakturierte Teillieferung zurück, nachdem die beklagte Partei der klagenden Partei am 10. 10. 1995 mitgeteilt hatte, sie werde nach dem 20. 10. 1995 keine Schuhlieferungen mehr annehmen. Zwei Teilrechnungen (vom 8. 9. und vom 18. 9. 1995), die Trekkingschuhe für Erwachsene betrafen, blieben unbezahlt.

Die klagende Partei begehrte die Bezahlung der zuletzt genannten offenen Teilrechnungen im Gesamtbetrag von umgerechnet S 1,110.088,80 sA. Die in Rechnung gestellten Schuhe seien nie korrekt bemängelt worden. Erst im Februar 1996 habe eine Bemängelung stattgefunden, ohne aber eine Stückzahl zu konkretisieren. Die von der beklagten Partei behaupteten Mängel wären sofort erkennbar gewesen. Die Mängelrüge sei sowohl verspätet wie auch nicht gesetzmäßig ausgeführt gewesen. Darüber hinaus seien mit der Gutschrift vom 13. 12. 1995 sämtliche Differenzen zwischen den Streitteilen ausgeräumt worden. Die Teillieferungen seien aufgrund von Einzelbestellungen der beklagten Partei erbracht worden, weshalb der von der beklagten Partei erhobene "Kompensandoeinwand" gegen die Klagsforderung aus anderen Rechtsgeschäften resultiere und somit unzulässig sei. Das zwischen den Streitteilen abgeschlossene Rechtsgeschäft sei nach italienischem Recht zu beurteilen, das eine Mängelrüge binnen acht Tagen vorsehe. Diese Verpflichtung ergebe sich auch aus den Allgemeinen Verkaufsbedingungen der klagenden Partei, denen sich die beklagte Partei unterworfen habe.

Die beklagte Partei wendete ein, sie habe am 8. 11. 1995 die klagende Partei davon verständigt, daß das norwegische Unternehmen, an das geliefert worden sei, Mängel der Absätze, des Schuhoberteils und der Sohle der Kinderschuhe geltend gemacht habe. Aufgrund dieser Mängel habe das norwegische Unternehmen 5739 Kinder-Trekkingschuhe aus dem Handel zurückgezogen, 562 Erwachsenen-Trekkingschuhe und 382 Kinder-Trekking- schuhe nach deren Verkauf zurückgenommen und der beklagten Partei zurückgestellt. Bei einer optischen Kontrolle hätten die bei den Schuhen aufgetretenen Unzulänglichkeiten (sich loslösende Sohlenränder, lösende Sohlen von Zwischensohlen, ausreißende Haken, mangelhaftes Oberleder etc) nicht erkannt werden können, weshalb geheime Mängel vorlägen. Wenngleich die klagende Partei im Mai 1996 ihre Bereitschaft zur Zurücknahme von 6142 Paar Schuhen erklärt habe, habe sie deren Rücksendung im September 1996 zurückgewiesen. Aus dem Notverkauf von 5332 Kinder-Trekkingschuhen sei ein Erlös erzielt worden, der unter Abzug der Manipulationsspesen und der der beklagten Partei verlorengegangenen "Handelsspanne" letztlich US-$ 24.458,76 betragen habe. Die klagende Partei habe zumindest 6000 Paar mit unbehebbaren und wesentlichen Mängeln behaftete Schuhe geliefert, weshalb der beklagten Partei ein Gewinn zumindest in Höhe des Klagsbetrags entgangen sei; dieser Gewinnentgang werde compensando gegen die Klagsforderung eingewendet; mit dem bereits bezahlten Kaufpreis für 6121 Paar Kinder-Trekkingschuhe (italienische Lire 259,836.450) rechne die beklagte Partei gegen die Klagsforderung auf. Es habe sich beim Auftrag zur Lieferung der Sportschuhe an die beklagte Partei bzw deren skandinavische Abnehmer um einen einzigen Auftrag gehandelt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der klagenden Partei sei bekannt gewesen, daß die Sportschuhe für ein skandinavisches Unternehmen bestimmt gewesen seien. Sie habe die Rohstoffe angekauft; die Produktion sei in Bulgarien erfolgt. Im Zuge der Produktion sei ein Schuhtechniker der klagenden Partei anwesend gewesen, der ständig Kontrollen vorgenommen habe. Zu Beginn der Produktionsphase im September 1995 sei auch ein Vertreter der beklagten Partei zwei bis drei Tage lang in Bulgarien gewesen und habe die Schuhe auf die richtige Verschweißung der Sohle hin geprüft. Er habe keinerlei Mängel festgestellt, aber zur Überprüfung der Reißfestigkeit auch keine Zange verwendet. Mit Telefax vom 8. 11. 1995 sei die klagende Partei davon in Kenntnis gesetzt worden, daß das skandinavische Unternehmen eine "beunruhigende Zahl" von Beschwerden erhalten habe, obwohl die Schuhe erst eine Woche hindurch im Einzelverkauf angeboten worden seien. Die Schuhe hätten Löcher, die Außensohle bei den Kinderschuhen sowie die Absätze lösten sich. Die beklagte Partei forderte eine Bestätigung der klagenden Partei, daß die Schuhe "durch die übliche Qualitätskontrolle gegangen" seien. Die Streitteile hätten sich zunächst darauf geeinigt, daß die Schuhe nicht zurückgestellt werden sollten. Das skandinavische Unternehmen sollte versuchen, die Schuhe zu verkaufen. Im November und Dezember 1995 sei es zu weiteren Reklamationen gekommen, seien laufend Schuhe zurückgestellt und sei die klagende Partei darüber informiert worden. Nach Übereinkunft der Streitteile sollte das Problem auf einer Frühjahrsmesse in München besprochen werden. Ob und welche Vereinbarung im Zuge dieser Messe allenfalls zustandegekommen sei, sei nicht feststellbar. Da eine Einigung nicht zustandegekommen sei, habe die beklagte Partei 5332 Paar Schuhe im Wege eines Notverkaufs verwertet und dabei einen Preis von S 100 je Paar erzielt. Durch den Transport, die Wareneinlagerung und andere Frachtmanipulationen seien ihr Unkosten entstanden. Die von der klagenden Partei gelieferten Sportschuhe hätten tatsächlich großteils (behebbare und unbehebbare) Mängel aufgewiesen. Von den Mitarbeitern des skandinavischen Unternehmens sei bei der Anlieferung an Ort und Stelle eine optische Qualitätskontrolle durchgeführt worden. Die aufgetretenen Mängel wären bei einer "normalen Übernahmskontrolle" nur dann feststellbar gewesen, wenn sie von einer ausgebildeten Fachkraft des Schuhmacherhandwerks vorgenommen worden wäre. Die "normale Wareneingangskontrolle" im Verkehr mit Schuhen beschränke sich auf Sicht und Paßform. Bei den Mängeln an Schuhbändern und Klettverschlüssen sei der ordentliche Gebrauch nur zum Teil - nämlich bei kaputten Klettverschlüssen - eingeschränkt gewesen. Ein unbehebbarer Mangel sei bei jenen Schuhen vorgelegen, bei denen eine Korrektur der Nähte notwendig gewesen wäre, weil dadurch die Wasserbeständigkeit beeinträchtigt gewesen sei. Bei den festgestellten "Sohlenfehlern" sei der ordnungsgemäße Gebrauch der Schuhe in den Fällen verhindert gewesen, bei denen sich die Laufsohle von der Zwischensohle gelöst habe. Von zwei Paar Schuhen, bei denen die "Wasserprobe" durchgeführt worden sei, habe der Kinderschuh den Wassertest nicht bestanden; beim Herrenschuh sei die Wasseraufnahme minimal gewesen.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, auf die vorliegende Kaufvereinbarung sei das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. 4. 1989 (in der Folge UN-KR) anzuwenden. Es habe sich um einen einheitlichen Auftrag zur Lieferung von etwa 28.000 Paar Sportschuhen gehandelt. Die beklagte Partei sei der ihr obliegenden Verpflichtung zur umgehenden Untersuchung der Ware im Sinne des Art 38 UN-KR nachgekommen, denn das skandinavische Unternehmen habe beim Wareneingang eine optische Kontrolle vorgenommen. Eine weitergehende Untersuchung (durch eine ausgebildete Fachkraft des Schuhmacherhandwerks) sei der beklagten Partei bzw dem skandinavischen Unternehmen nicht zumutbar gewesen; dadurch würde die einem Käufer auferlegte Verpflichtung zur Feststellung einer Vertragsverletzung überspannt. Die beklagte Partei habe die klagende Partei auch innerhalb der durch Art 38 UN-KR normierten Frist von den Mängeln in Kenntnis gesetzt, im Telefax vom 8. 11. 1995 sei die Art der Mängel ausreichend genau bezeichnet. Sie habe daher ihr Recht, sich im Verhältnis zur klagenden Partei aus der Lieferung der Sportschuhe auf die Vertragswidrigkeit der fehlerhaften bzw mangelhaften Qualität zu berufen, nicht verloren. Art 50 UN-KR gewähre dem Käufer bei Vertragswidrigkeit einen Preisminderungsanspruch, der im vorliegenden Fall den Klagsbetrag übersteige. Demnach müsse auf den von der beklagten Partei darüber hinaus geltend gemachten Schaden nicht eingegangen werden.

Das Gericht zweiter Instanz hob das erstinstanzliche Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es sei nur ein Auftrag zur Lieferung von etwa 28.000 Paar Sportschuhen erteilt worden. Die an den Schuhen aufgetretenen Mängel wären nur von ausgebildeten Fachkräften des Schuhmacherhandwerks feststellbar gewesen. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Allgemeinen Verkaufsbedingungen der klagenden Partei Gegenstand des zwischen den Streitteilen geschlossenen Kaufvertrags gewesen seien. Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen angeführte achttägige Frist zur Erhebung einer Mängelrüge sei demnach unbeachtlich. Auf den Kaufvertrag seien die Bestimmungen des UN-KR anzuwenden. Nach dessen Art 38 sei die Ware innerhalb einer so kurzen Frist zu untersuchen oder untersuchen zu lassen, wie es die Umstände erlaubten; bei (dem Verkäufer bekannten) Weiterversendung könne die Untersuchung bis nach dem Eintreffen der Ware an ihrem neuen Bestimmungsort aufgeschoben werden. Der Käufer verliere gemäß Art 39 UN-KR das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie dem Verkäufer nicht innerhalb angemessener Frist nach dem Zeitpunkt, in dem er sie festgestellt habe oder habe feststellen müssen, anzeige und dabei die Art der Vertragswidrigkeit genau bezeichne. Ob die Rüge innerhalb angemessener Frist erstattet worden sei, hänge von den objektiven und subjektiven Umständen des konkreten Falls ab, wobei die Fristen für die vorzunehmende Untersuchung und für die Vornahme der Rüge weniger streng als nach § 377 HGB zu beurteilen seien. Soweit nicht besondere Umstände für eine kürzere oder längere Frist sprächen, sei von einer Gesamtfrist für Untersuchung und Mängelanzeige von etwa 14 Tagen auszugehen. Im vorliegenden Fall habe die Untersuchungsfrist mit dem Einlangen der Ware beim Kunden der beklagten Partei in Skandinavien begonnen, und zwar für jede Teillieferung gesondert. Es sei eine angemessene handelsübliche Untersuchung durchzuführen gewesen, die gründlich und fachmännisch zu besorgen gewesen sei. Die Untersuchung müsse auch bei schwer überprüfbaren Eigenschaften einer Ware angemessen sorgfältig sein; der Käufer habe gegebenenfalls Sachverständige einzuschalten. Kostspielige und aufwendige Untersuchungen seien unzumutbar. Es bedürfe noch einer Abklärung, wie eine handelsübliche Warenübernahmskontrolle bei Sportschuhen stattzufinden habe; in dieser Hinsicht habe das Sachverständigengutachten keine klaren Aufschlüsse gebracht. Mit der stichprobenweisen Durchführung einer rein optischen Kontrolle habe die beklagte Partei ihrer Untersuchungspflicht im Sinne des Art 38 UN-KR nicht Genüge getan, sofern nicht im Verkehr mit Schuhen ausnahmsweise eine rein optische, nicht von einem Fachmann durchzuführende Untersuchung (Kontrolle) handelsüblich sein sollte. Daß bei einer gründlichen und fachmännischen Kontrolle der Sportschuhe die diesen anhaftenden Mängel nicht hätten festgestellt werden können, wäre von der beklagten Partei zu beweisen gewesen; diesen Beweis habe sie nicht erbracht. Die von der beklagten Partei mit Telefax vom 8. 11. 1995 erhobene Mängelrüge entspräche der Anforderung, daß die Vertragswidrigkeit hinreichend genau zu bezeichnen sei. Es sei aber fraglich, ob diese Mängelrüge fristgerecht erstattet worden sei. Besondere Umstände, die für eine Verkürzung oder Verlängerung der zuvor genannten 14tägigen Untersuchungs- und Rügefrist sprächen, lägen nicht vor, sofern man davon ausginge, der beklagten Partei wäre eine gründliche und fachmännische stichprobenartige Untersuchung nach Einlangen jeder Teillieferung zumutbar gewesen. Die Feststellungen des Erstgerichts seien nicht ausreichend, um beurteilen zu können, ob die Mängelrüge vom 8. 11. 1995 innerhalb der 14tägigen Frist nach Einlangen der Ware beim skandinavischen Unternehmen erfolgt sei. Es mangle an Feststellungen darüber, wann die Teillieferungen einlangten, in denen sich die von der beklagten Partei bemängelten Schuhe befunden hätten. Sollte sich herausstellen, daß nach dem 20. 10. 1995 keine Schuhlieferungen mehr beim skandinavischen Unternehmen eingelangt seien, dann wäre die am 8. 11. 1995 erfolgte Mängelrüge für alle Sportschuhe verspätet, soweit eine fachmännische und gründliche Untersuchung der Ware auch im Schuhhandel handelsüblich sei. Für den Fall der fristgerechten Mängelrüge sei zu beachten, daß die beklagte Partei Preisminderung nie geltend gemacht, vielmehr unzweifelhaft und eindeutig Vertragsaufhebung begehrt habe. Deren Voraussetzungen (wesentliche Vertragsverletzung seitens des Verkäufers und fristgerechte Erklärung seitens des Käufers) seien zu überprüfen. Bei den von der beklagten Partei erhobenen Schadenersatzforderungen müsse geklärt werden, ob neben der auch hier unbedingt erforderlichen rechtzeitigen und ordnungsgemäßen Mängelrüge die sonstigen Voraussetzungen nach den Art 74 bis 76 UN-KR vorlägen. Die klagende Partei sei berechtigt, die Zahlung in österreichischen Schilling zu begehren - sofern ihr Begehren überhaupt berechtigt sei - , weil die beklagte Partei in Verzug geraten sei.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs der beklagten Partei ist nicht berechtigt.

Die Vorinstanzen haben zutreffend dargestellt, daß auf den Kaufvertrag die Bestimmungen des UN-KR anzuwenden sind, zumal weder die Allgemeinen Verkaufsbedingungen der klagenden Partei in den Vertrag einbezogen wurden, noch ein Handelsbrauch vorliegt, der - dem dispositiven Charakter des UN-KR entsprechend - Vorrang vor den Bestimmungen dieses Übereinkommens hätte (JBl 1999, 318; SZ 69/26).

Der erkennende Senat billigt die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Dauer der der beklagten Partei im vorliegenden Fall zur Verfügung stehenden Untersuchungs- und Rügefrist gemäß Art 38 und 39 UN-KR. Das Gericht zweiter Instanz hat die Kriterien, die dafür maßgeblich sind, richtig und in Übereinstimmung mit der in JBl 1999, 318 (= 2 Ob 191/98x) entwickelten Judikatur des Obersten Gerichtshofs dargelegt: Danach richtet sich die kurze Frist für die Untersuchung insbesondere nach der Größe des Unternehmens des Käufers, der Art der zu untersuchenden Ware, ihrer Komplexität oder Verderblichkeit oder dem Charakter als Saisonware, der Art der in Frage kommenden Menge, der Aufwendigkeit der Untersuchung udgl. Dabei sind die objektiven und subjektiven Umstände des konkreten Falls zu berücksichtigen, insbesondere die betrieblichen und persönlichen Verhältnisse des Käufers, Eigenarten der Ware, der Umfang der Warenlieferung oder die Art des gewählten Rechtsbehelfs. Wenngleich die Fristen für die vorzunehmende Untersuchung und für die Rüge weniger streng als nach § 377 HGB ("unverzüglich") zu beurteilen sind, sind die nach Art 38 und39 UN-KR einzuhaltenden angemessenen Fristen keine langen Fristen. Die angemessene Frist des Art 39 UN-KR muß den jeweiligen Umständen entsprechend angepaßt werden. Soweit nicht besondere - oben angeführte - Umstände für eine kürzere oder längere Frist sprechen, ist tatsächlich von einer Gesamtfrist für die erforderlichen Untersuchungen und die Mängelanzeige von etwa 14 Tagen auszugehen (JBl 1999, 318 mit zustimmender Besprechung von Karollus; siehe auch die Anmerkung Wilhelms in ecolex 1999, 262; Posch in Schwimann ABGB2 Rz 6 zu Art 38, Rz 3 bis 5 zu Art 39 UN-KR; Magnus in Honsell, Kommentar zum UN-Kaufrecht Rz 20 und 22 zu Art 38, Rz 22 zu Art 39; Schwenzer in von Caemmerer/Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht2 Rz 15 zu Art 38; Rz 15 f zu Art 39). Es darf nämlich nicht übersehen werden, daß selbst trotz der "käuferfreundlichen Tendenz" des UN-KR sowohl dessen Art 38 wie auch Art 39 dem Ziel dienen sollen, schnell Klarheit darüber zu schaffen, ob ordnungsgemäß erfüllt wurde; Ansprüche und Streitigkeiten aufgrund späterer Mängel, die auch auf unsachgemäßen Gebrauch oder Versäumnisse des Käufers zurückzuführen sein können, sollen nach Möglichkeit ausgeschlossen werden (Magnus aaO Rz 4 zu Art 38). Die beklagte Partei geht übrigens selbst davon aus, daß die von ihr bestellten Sportschuhe "Saisonware" darstellten (siehe S 6 der Berufungsmitteilung und S 3 des Rekurses); gerade dann entspräche eine längere als die vom Berufungsgericht zugestandene 14tägige Rügefrist nicht dem Sinngehalt der Art 38 und39 UN-KR, soll doch auch das Interesse des Verkäufers an einer Verwertung der "Saisonware" eben noch in laufender Saison beachtet werden (vgl Posch aaO Rz 6 zu Art 38).

Daß die Untersuchungsfrist nach Art 38 UN-KR erst mit dem Eintreffen der Ware in Skandinavien zu laufen begann (Abs 3 des Art 38), wird von den Streitteilen im Rekursverfahren ebensowenig in Zweifel gezogen wie die rechtliche Verpflichtung der beklagten Partei als Zwischenhändlerin, die Ware selbst zu untersuchen bzw durch ihren Abnehmer untersuchen zu lassen (Posch aaO Rz 8 und 11 zu Art 38; Magnus aaO Rz 9, 21 und 29 zu Art 38; Schwenzer aaO Rz 22 f und 26 zu Art 38).

Der erkennende Senat billigt auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Art und Weise der von der Käuferin vorzunehmenden Untersuchung. Primär maßgebend für die Modalität der Untersuchung sind die Vereinbarungen der Parteien. Fehlen solche, kann sich die erforderliche Art und Weise der Untersuchung vor allem auch aus Handelsbräuchen und Gepflogenheiten ergeben (Schwenzer aaO Rz 11 zu Art 38; Magnus aaO Rz 14 zu Art 38). Soweit das Gericht zweiter Instanz in diesem Sinne noch eine Klärung der Frage, ob die rein optische Kontrolle beim Kauf von Schuhen in großen Mengen eine handelsübliche Untersuchung darstellte, für notwendig befunden hat, weil das Sachverständigengutachten in dieser Hinsicht keine eindeutige Antwort gegeben habe, vermag der erkennende Senat dieser - wohlbegründeten - Auffassung nicht entgegenzutreten. Sollte diese Frage aber zu verneinen sein, so ist die Ansicht des Berufungsgerichts zu billigen, daß in jedem Fall eine angemessene Untersuchung, die gründlich und fachmännisch sein muß, stattzufinden hat. Wenngleich kostspielige und aufwendige Untersuchungen unzumutbar sind, hat der Käufer beim Ankauf einer derart großen Menge von Schuhen wie hier jedenfalls Sachverständige im weitesten Sinn (im Verkehr mit Schuhen bewanderte Fachleute) einzuschalten, um seiner Untersuchungspflicht gerecht zu werden (Magnus aaO Rz 15 bis 17 zu Art 38; Schwenzer aaO Rz 13 f zu Art 38). Durch die Forderung nach einem solchen Untersuchungsvorgang werden die Anforderungen an die einem Käufer obliegende Untersuchungspflicht nicht überspannt. In diesem Zusammenhang hat das Gericht zweiter Instanz zutreffend ausgeführt, daß die beklagte Partei als Käuferin den Beweis zu erbringen hätte, die später festgestellten Mängel hätten bei der geforderten fachmännischen stichprobenweisen Kontrolle nicht entdeckt werden können. Die Beweislast dafür, daß eine Mängelrüge rechtzeitig und gehörig erhoben worden ist, trifft stets im vollen Umfang den Käufer (RdW 1998, 736 mwN).

Entgegen der Ansicht der beklagten Partei bedarf es auch der Feststellung der Daten des Einlangens der Teillieferungen, die mangelhaftes Schuhwerk enthielten, am Bestimmungsort in Skandinavien, weil bei Teillieferverträgen der Käufer jede Teillieferung für sich zu untersuchen hat (Magnus aaO Rz 10 zu Art 38).

Der klagenden Partei ist dagegen nicht darin beizupflichten, daß das Telefax vom 8. 11. 1995 nicht als Mängelrüge zu beurteilen sei. Auch insoweit sind die Ausführungen des Gerichts zweiter Instanz in sich schlüssig und rechtlich einwandfrei. Die Rüge ist insofern spezifiziert, als sie die Vertragswidrigkeit doch einigermaßen genau beschrieben hat (Posch aaO Rz 7 zu Art 39; Karollus, UN-Kaufrecht 126). Allerdings ist zu beachten, daß die Mängelrüge nur die Rechte zur Geltendmachung der ausreichend bezeichneten Mängel erhält und ein "Nachschieben" anderer Mängel nicht möglich ist (Karollus aaO).

Insgesamt teilt der erkennende Senat die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, die beklagte Partei habe als Käuferin das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, verloren, sofern sie die Vertragswidrigkeit der gekauften Schuhe nicht gehörig bzw rechtzeitig rügte. Dann hat sie sämtliche Rechtsbehelfe, die ihr sonst nach Art 45 UN-KR zustünden, verloren (Schwenzer aaO Rz 30 zu Art 39).

Dem Rekurs der beklagten Partei ist demnach ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.