Spruch:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Ob Verwechslungsgefahr im Sinn von § 10 Abs 1 Z 2 MSchG vorliegt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und ist daher regelmäßig keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung (RIS-Justiz RS0112739, RS0111880, RS0066779). Der Revisionsrekurs zeigt keine im Rahmen eines außerordentlichen Rechtsmittels wahrzunehmende Fehlbeurteilung auf.
Bei Warenidentität einschließlich hochgradiger Warenähnlichkeit ist ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich, um Verwechslungsgefahr auszuschließen, als dies bei einem größeren Warenabstand der Fall ist (RIS-Justiz RS0116294, insbesondere T 7; RS0066779). Entscheidend ist der Gesamteindruck, den ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Verbraucher gewinnt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die beiden Zeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrgenommen werden (4 Ob 5/06y, 4 Ob 119/06p je mwN).
Die Bejahung der Verwechslungsgefahr durch die Vorinstanzen hält sich im Rahmen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs. Angesichts des Umstandes, dass das Zeichen der Beklagten für identische Waren, nämlich Bekleidungsstücke, Verwendung findet und die Beklagte den Wortbestandteil der Wortbildmarke der Klägerin buchstabengetreu übernimmt und nur dadurch verändert, dass sie eine der beiden übernommenen Abkürzungen (den Buchstaben H) in Kleinbuchstaben wieder gibt, liegt keine im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO zur Wahrung der Rechtssicherheit wahrzunehmende auffallende Fehlbeurteilung vor. Die Unterscheidungskraft des klägerischen Zeichens hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt. Dem Einwand der Beklagten, Wiederholungsgefahr sei weggefallen, weil sie schon vor Klageeinbringung eine Änderung ihres Internetauftritts vorgenommen und die Abkürzung seither nicht mehr verwendet habe, ist entgegenzuhalten, dass die im Sicherungsverfahren vorgelegten Urkunden lediglich belegen, dass sie im Juli 2007, somit zu einem Zeitpunkt nach Einbringung der vorliegenden Unterlassungsklage, im Internet unter der Bezeichnung „henson & Henson" aufgetreten ist. In der Auffassung der Vorinstanzen, die Wiederholungsgefahr sei nach wie vor gegeben, weil die Beklagte ihren Internetauftritt jederzeit wieder ändern könnte, ist eine zur Wahrung der Rechtssicherheit wahrzunehmende auffallende Fehlbeurteilung nicht zu erblicken.
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