OGH 16Ok12/97

Spruch:

1.) Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

2.) Der Antrag auf Anrufung des Verfassungsgerichtshofes wird zurückgewiesen.

3.) Der Antrag der Einschreiterin auf Zuspruch von Kosten der Gegenäußerung wird abgewiesen.

Text

Begründung

Die Einschreiterin meldete am 30.12.1996 einen Zusammenschluß gemäß § 42a KartG durch Abtretung des Komplementäranteiles an der A***** Komm Ges ***** an sie an.

Die Anzeige wurde den Amtsparteien zugestellt; diese haben in der ihnen eingeräumten Äußerungsfrist keine Stellungnahme abgegeben.

Mit dem erstgerichtlichen Beschluß ordnete der Vorsitzende des kartellgerichtlichen Senates an, daß nach Rechtskraft dieses Beschlusses dieser Zusammenschluß unter der Bezeichnung "L***** GmbH & Co KG/A***** Komm Ges *****" gemäß § 71 Z 7 KartG in das Kartellregister eingetragen werde. Es handle sich nur um einen anzeigepflichtigen Zusammenschluß, weil die beteiligten Unternehmer bzw Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluß im Inland insgesamt Umsatzerlöse von jedenfalls S 150 Millionen erzielt hatten, ohne jedoch einen Umsatz von S 3,5 Milliarden zu erreichen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte mit dem Antrag auf Abänderung dahingehend, daß der gegenständliche Antrag nicht als Anzeige unter § 71 Z 8, sondern als Anmeldung unter § 71 Z 7 in das Kartellregister eingetragen werde; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag. Sollte das Rekursgericht zum Ergebnis kommen, daß in gesetzeskonformer Auslegung der §§ 2a, 6, 42a und b KartG die Entscheidung 16 Ok 1/95 voll zu bestätigen sei, so beantrage sie, der Oberste Gerichtshof möge gemäß Art 89 Abs 2 B-VG beim Verfassungsgerichtshof die Aufhebung jener Bestimmungen des Kartellgesetzes verlangen, welche einer Einbeziehung der Auslandsumsätze in § 42a KartG entgegenstünden.

Die Antragstellerin, die sich nunmehr nur als Anzeigerin bezeichnet, beantragt den Rekurs als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihn abzuweisen, sprach sich ausdrücklich gegen den Antrag der Rekurswerberin auf Anrufung des Verfassungsgerichtshofes durch das Rekursgericht aus und begehrt für den Falle ihres Obsiegens den Zuspruch der ihr im Rekursverfahren erwachsenen Kosten der Gegenäußerung.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Vorweg ist zu bemerken, daß der Rekursantrag der Rekurswerberin verfehlt ist: Sie beantragt, die Eintragung in das Kartellregister gemäß § 71 Z 7, die das Erstgericht ohnedies angeordnet hat, will aber - wie sich aus der Begründung ihres Rechsmittels eindeutig ergibt - in Wahrheit den Zusammenschluß als anmeldepflichtige gemäß § 71 Z 8 eingetragen wissen. Im übrigen ist auch der (ohnedies unzulässige - dazu unten) Antrag auf Anrufung des Verfassungsgerichtshofes mißglückt. Beides hindert jedoch die sachliche Erledigung des Rechtsmittels nicht.

Die Rekurswerberin kann sich ganz offensichtlich nicht mit der in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 9.12.1996, 16 Ok 1/95 (ecolex 1997, 172; dazu Wollmann 171) vertretenen Ansicht anfreunden, daß es bei der Beurteilung, ob ein anzeigepflichtiger oder ein anmeldebedürftiger Zusammenschluß vorliegt, nur auf die im Inland erzielten Umsatzerlöse der Beteiligten und der mit ihnen in der in § 41 KartG beschriebenen Form miteinander verbundenen Unternehmen ankommt und die Auslandsumsätze dieser Unternehmen für die Ermittlung der in § 42 und § 42a KartG genannten "Aufgriffsschwellen" außer Betracht zu bleiben haben. Sie versucht in ihrem umfangreichen Schriftsatz die genannte Entscheidung als spezifischen Ausnahmsfall darzustellen, indem sie einzelne Passagen der Begründung, die nur der Veranschaulichung der Problematik durch Aufzeigung von Grenzfällen dienen, aus dem Zusammenhang gerissen zitiert, und will die Entscheidung als nicht verallgemeinerungsfähig hinstellen, insbesondere sie nicht auf den vorliegenden Zusammenschluß anwendbar wissen. Sie gesteht zu, daß die früher gehandhabte Praxis des Kartellgerichtes, alle Auslandsumsätze einzubeziehen, zu weit geht, und meint nun, es sei Aufgabe des Gerichtes unter dem Gesichtspunkt des "Wirkungsgrundsatzes" im Wege der Rechtsauslegung - gegebenenfalls "von Fall zu Fall" - eine inländische Untergrenze als Kriterium der Wirksamkeit festzulegen. Diese wäre jedenfalls überschritten, wenn durch den Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung erreicht würde, oder sich eine bereits vorhandene, wenn auch nur geringfügig (hier um 2,5 % auf 35 %), verstärken könnte.

Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, daß sich der erkennende Senat in seiner wohl durchdachten und ausführlich begründeten Entscheidung deutlich - ganz allgemein und ohne jede Einschränkung - dazu bekannt hat, daß es für die Abgrenzung, ob ein anzeigepflichtiger oder ein anmeldebedürftiger Zusammenschluß vorliegt, nur auf die im Inland erzielten Umsatzerlöse der Beteiligten und der mit ihnen in der im § 41 KartG beschriebenen Form miteinander verbundenen Unternehmen ankommt und die im Ausland erzielten Umsätze dieser Unternehmen außer Betracht zu bleiben haben. Diese Ansicht hält er uneingeschränkt aufrecht.

Die Rekurswerberin orientiert sich offensichtlich an den Überlegungen Wesselys zu dieser Entscheidung in RdW 1997, 123 ff, die als "Kompromißlösung", vorschlägt, - entsprechend dem "Auswirkungsprinzip" - jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob die Auslandsumsätze von beteiligten oder mit ihnen iSd § 41 KartG verbundenen Unternehmen eine spürbare Auswirkung auf den österreichischen Markt haben; bejahendenfalls wären die Auslandsumsätze einzubeziehen (in diesem Sinn auch Koppensteiner, Wettbewerbsrecht3 251 f, allerdings noch zur Rechtssituation vor der genannten Leitentscheidung). Wessely hält ihre Lösung zwar für theoretisch befriedigender als die des erkennenden Senates, weil für die erste Vorprüfung, ob überhaupt ein Konzentrationsvorgang geprüft werden können solle, auf typisierte Größenkriterien, die möglicherweise, aber nicht notwendigerweise Einfluß auf die Marktstruktur haben, abgestellt werden sollte; erst im zweiten Schritt, bei der allfälligen Prüfung des Zusammenschlusses komme es auf den konkreten Bezug zum relevanten Markt an. Da diese typisierten Kriterien nun einmal die Umsatzziffern der beteiligten Unternehmen und zwar unter Einbeziehung der Umsätze auch auf anderen sachlichen Märkten und einer weitreichenden Zusammenrechnungsregelung seien, sollte dies auch für Auslandsumsätze gelten, sofern sie einen entsprechenden Inlandsbezug hätten; allerdings müsse dieser Inlandsbezug im Einzelfall geprüft werden. Daraus folgt aber bereits zwingend, daß Wessely hier ihren Grundsatz der Vorprüfung an Hand typisierter Kriterien verläßt. Sie gibt auch unumwunden zu, daß dieser Vorschlag praktisch schwerlich handhabbar (ähnlich Koppensteiner aaO) sowie für den Rechtsverkehr kaum akzeptabel sei und sieht Abhilfe nur beim Gesetzgeber, der sich ihrer Meinung nach am besten an der zweigliedrigen Aufgriffsschwelle der FKVO - mit entsprechend niedrigeren Schwellenwerten - orientieren könnte.

Wie bereits in der Vorentscheidung (S 18 f) deutlich gemacht - und auch von Wessely betont - bedarf die Vorprüfung, ob überhaupt ein allenfalls zu prüfender Zusammenschluß vorliegt, leicht abgrenzbarer Kriterien. Das erfordert einerseits die Rechtssicherheit für die den Zusammenschluß ins Auge fassenden Unternehmer/n (eine falsche Einschätzung der Wirkung der Auslandsumsätze auf den inländischen Markt könnte zur Nichtigkeit der Verträge führen; die Beteiligten könnten sich allenfalls auch strafbar machen), andererseits die wirtschaftliche Notwendigkeit für diese, rasch geklärt zu bekommen, ob mit einer weiteren Prüfung zu rechnen ist oder der Zusammenschluß komplikationslos vollzogen werden kann, und - ganz allgemein - die vom Gesetzgeber geforderte zügige Fusionskontrolle (vgl die kurzen Fristen des § 42b KartG und die dort vorgesehene Freigabebestätigung). Mit all diesen Erfordernissen unvereinbar wäre, wenn die Gerichte in diesem Vorprüfungsstadium, in dem nur zu prüfen ist, ob überhaupt ein Fall vorliegt, der nach § 42b KartG allenfalls geprüft werden können soll, von "Fall zu Fall" geprüft werden müßte, ob die Auslandsumsätze eine spürbare Auswirkung auf den inländischen Markt hätten und auf diese Weise eine relevante inländische Untergrenze ermittelt werden müßte.

Wie in der Vorentscheidung bereits eingehend dargelegt, liegt der Zweck des Kartellgesetzes im Schutz des österreichischen Marktes; demnach verbietet es sich, generell die im Ausland erzielten Umsätze einzubeziehen, wenn auch nicht verkannt werden soll, daß sich auch Auslandsumsätze auf dem österreichischen Markt auswirken können. Mangels eines hiefür brauchbaren Abgrenzungskriterium - etwa eine fixe inländische Untergrenze nach dem Vorbild der FKVO - und im Hinblick darauf, daß nach der alten Rechtslage, an der insofern nichts geändert werden sollte, nur maßgeblich war, was sich am inländischen Markt ereignete und auf diesem eine gewisse Mindestbedeutung - 5 % Mindestanteil - erreichte, muß dies auch nach der nur wegen der leichteren Handhabung erfolgten Umstellung auf Umsatzgrößen gelten. Es hat daher dabei zu verbleiben, daß es nach der derzeit geltenden Gesetzeslage nur auf die im Inland erzielten Umsätze ankommen kann.

Was den Antrag der Rekurswerberin anlangt, das Kartellgericht möge die Verfassungsmäßigkeit "jener Bestimmungen überprüfen lassen, welche einer Einbeziehung der Auslandsumsätze in § 42a KartG entgegenstehe, weil das Ergebnis gleichheitswidrig wäre, ist dieser mangels subjektiven Rechtes einer Verfahrenspartei zur Stellung eines solchen Antrages zurückzuweisen (EvBl 1980/191; WBl 1989, 377; JBl 1994, 57 uva; zuletzt in Kartellrechtssachen 16 Ok 6/96, ecolex 1997, 172 = WBl 1997,171). Da der erkennende Senat keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmungen hat, sieht er sich auch nicht von Amts wegen veranlaßt, die angebliche Verfassungswidrigkeit überprüfen zu lassen. Verfassungswidrig, weil gleichsheitswidrig ist an der derzeitigen Rechtslage nichts: Alle Unternehmenszusammenschlüsse werden bezogen auf die Inlandsumsätze - was im Hinblick auf den im Kartellgesetz bezweckten Schutz des inländischen Marktes sachgerecht - gleichbehandelt.

Im übrigen könnte eine Aufhebung der einschlägigen Bestimmungen das Ziel der Rekurswerberin nicht erreichen, denn dieses läuft ja darauf hinaus, daß im Wege einer Ergänzung des Kartellgesetzes die Auslandsumsätze in die Prüfung der Anmeldevoraussetzungen ganz oder teilweise einzubeziehen wären. Eine Ergänzung eines Gesetzes kann aber nicht durch eine Aufhebung von Bestimmungen bewirkt werden; eine Aufhebung ließe vielmehr befürchten, daß damit generell eine Prüfungsmöglichkeit wegfiele.

Wie der erkennende Senat auch bereits in einem anderen die Fusionskontrolle betreffenden Fall (16 Ok 6/96, ecolex 1997, 172 [Wollmann] = WBl 1997, 171 - öffentliche Hand) dargelegt hat, kann es nicht Aufgabe des Höchstgerichtes sein, Überlegungen hinsichtlich der (volks)wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit des derzeitig geltenden Fusionskontrollrechts und einer allfälligen Anpassung an das Europäische Kartellrecht de lege ferenda anzustellen. Es muß aber danach trachten, Auslegungen zu vermeiden, die nur äußerst schwer administrierbar sind.

Der erstgerichtliche Beschluß ist daher aus den wohlerwogenen Gründen der Vorentscheidung 16 Ok 1/95 (ecolex 1997, 171) zu bestätigen.

Kosten für die Gegenäußerung zum Rekurs sind der Antragstellerin nicht zuzusprechen, weil ein Kostenersatz in derartigen Verfahren selbst bei mutwilliger Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht vorgesehen ist; es handelt sich nämlich nicht um einen der in § 45 Abs 2 KartG genannten Fälle; ein eventueller Kostenersatz im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen ist nur in Verfahren nach § 42a Abs 5 und § 42e Abs 3 KartG vorgesehen.