OGH 14Os67/04

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben. Es werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch III., demgemäß auch im Strafausspruch, sowie das Adhäsionserkenntnis aufgehoben. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dr. Rainer St***** der Verbrechen

der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB (I.),

der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB (II.) und (insoweit abweichend von der in der Hauptverhandlung ausgedehnten Anklage) des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB (III.) schuldig erkannt.

Danach hat er in Innsbruck

I. ihm treuhänderisch anvertraute Geldbeträge in einem 40.000 Euro übersteigenden Betrag sich oder einem Dritten mit dem Vorsatz zugeeignet, sich oder den Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem er

a) am 9. Jänner 2002 den ihm von Nebahat G***** anvertrauten Kaufpreis von 181.682,09 Euro von seinem Fremdgeldkonto bar behob und für sich behielt,

b) zwischen 2. und 28. November 2001 den ihm von Ing. Susanne D***** anvertrauten Kaufpreisteil von 80.094 Euro teilweise durch Barabhebung verwendete,

c) zwischen 4. Juli 2001 und 5. August 2002 den ihm von der ***** Versicherung für Walter P***** anvertrauten Geldbetrag von 46.394,05 Euro nicht an diesen weiterleitete, sondern damit den auf seinem Konto bestehenden Minussaldo verringerte und Überweisungen an seine eigenen Gläubiger tätigte,

d) zwischen 14. Februar 2001 und 15. November 2002 den ihm von Ursula S***** anvertrauten Kaufpreisteil von 16.919,69 Euro vom Treuhandkonto bar behob und entgegen dem Auftrag, diesen Betrag zur Löschung eines Pfandrechtes zu benützen, für sich behielt;

II. am 20. August 2002 die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über das zu Gunsten der T***** Sparkasse bestehende Pfandrecht durch eine Teillöschungserklärung zu verfügen, wissentlich missbraucht, indem er entgegen dem Auftrag ohne Abdeckung des durch Hypothek besicherten Darlehens von 181.682,09 Euro die Löschungserklärung beim Grundbuchgericht einbrachte, wodurch er der T***** Sparkasse den Verlust ihrer Sicherung, sohin einen Vermögensnachteil in der Höhe von 181.682,09 Euro zufügte;

III. am 22. August 2000 in Neustift mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, Karl P***** durch Vortäuschung einer Ausfallshaftung der Rechtsanwaltskammer und Vortäuschung seiner Zahlungsfähigkeit und -willigkeit, somit durch Täuschung über Tatsachen, zur Übergabe eines Geldbetrages von 72.672,83 Euro verleitet, wodurch dieser mit dem angeführten Betrag geschädigt wurde.

Gegen dieses Urteil meldete Dr. Rainer St***** unmittelbar nach dessen Verkündung Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung an. Nach Zustellung der Urteilsausfertigung führte er die Rechtsmittel auch innerhalb offener Frist aus. Eine zweite (allerdings unbeachtliche) Ausführung der Beschwerdegründe erfolgte mehr als 4 Wochen nach Aushändigung der (in einem unwesentlichen Punkt) berichtigten Urteilsausfertigung an einen Angestellten des Verteidigers.

Rechtliche Beurteilung​

Die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a 8, 9 lit a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist teilweise im Recht. Unter dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 8 StPO macht der Beschwerdeführer geltend, die Staatsanwältin habe in der Hauptverhandlung die Anklage dahin ausgedehnt, Dr. Rainer St***** habe sich zwischen 22. August 2000 und 16. Juli 2002 das ihm von Karl P***** zur Weiterveranlagung anvertraute Kapital von 72.672,83 Euro mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz zugeeignet, indem er dieses für sich verwendete. Damit sei ihm ein weiteres Verbrechen der Veruntreuung angelastet worden. Das Schöffengericht habe ihn aber - davon abweichend (iSd Urteilsfaktums III.) - wegen des Verbrechens des schweren Betruges schuldig erkannt, ohne dass er (vorher) im Sinne des § 262 StPO über den geänderten rechtlichen Gesichtspunkt gehört worden wäre. Hätte die Vorsitzende die beabsichtigte rechtliche Beurteilung in der Hauptverhandlung erörtert, wären vom Angeklagten Beweisanträge gestellt worden. Durch den wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB ergangenen Schuldspruch allein wurde die Anklage zwar nicht überschritten, weil der im Tenor der Anklageschrift genannte Vorwurf nach dem hiefür maßgeblichen prozessualen Tatbegriff denselben Lebenssachverhalt betrifft. Beurteilt ein Gericht aber - wie vorliegend - nicht nur die im Anklagetenor genannte Tat in rechtlicher Hinsicht abweichend von der Anklage, spricht es den Angeklagten also - wenngleich ohne Abgehen von dem der Anklage (als Gesamtheit) zugrunde liegenden Sachverhalt - statt der im Anklagetenor genannten Tat - einer anderen Tat (hier wegen §§ 146, 147 Abs 3 StGB) schuldig, muss mit Blick auf die Fairness des Verfahrens zugunsten des Angeklagten zuvor dem Schutzzweck des § 262 StPO entsprochen worden sein, obwohl die strikte Einhaltung der von § 262 StPO beschriebenen Form als solche nicht unter Nichtigkeitssanktion steht (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 542 ff). Die im Anklagetenor als (äußere) Tathandlung gesehene Zueignung anvertrauten Geldes ist von der schadenskausalen Täuschung des Schuldspruchs gänzlich verschieden, sodass - ungeachtet identen Prozessgegenstandes - Dr. St***** einer anderen als der im Anklagetenor genannten Tat (im materiellen Sinn; § 28 StGB) schuldig erkannt wurde und die vorstehend beschriebenen Kriterien für die Nichtigkeitsrelevanz des § 262 StPO erfüllt sind. Da dem Schutzzweck des § 262 StPO, dem Angeklagten ausreichend Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung zu verschaffen (Art 6 Abs 3 lit b EMRK; vgl dazu EGMR vom 25. 3. 1999 Nr 25444/94 Pélissier u Sassi gg Frankreich, NJW 1999, 3545 [Pkt 55 bis 63] sowie Vogler, IntKomm Rz 471 f, Mayer-Ladewig, Handkommentar Rz 89, Frowein/Peukert2 175 f, jeweils zu Art 6 EMRK; Grabenwarter EMRK § 24 I Rz 61), nicht entsprochen wurde, ist eine neue Hauptverhandlung nicht zu vermeiden (14 Os 34/00 = EvBl 2000/221). Das angefochtene Urteil war daher im Punkt III., demgemäß auch im Strafausspruch bei nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben und in diesem Umfang die Verfahrenserneuerung in erster Instanz anzuordnen. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die unter dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO hiezu erhobenen Einwände.

Im Übrigen kommt der Nichtigkeitsbeschwerde aber keine Berechtigung zu.

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wurde der schriftlich gestellte Ablehnungsantrag (ON 90), über den gemäß § 74 Abs 1 StPO die zuständige Präsidentin des Landesgerichtes Innsbruck auch erkannt hat (ON 94), in der Hauptverhandlung am 27. Oktober 2003 weder wiederholt (vgl hiezu auch Beschluss ON 127 über die Ablehnung eines diesbezüglichen Protokollberichtigungsantrags) noch wurde - was für eine Beschwerdelegitimation erforderlich wäre - ein neuer Ablehnungsantrag gestellt.

Die in der Hauptverhandlung am 24. November 2003 und 12. Jänner 2004 beantragten Beweisaufnahmen hinwieder wurden zu Recht abgelehnt:

1. Aus welchem Grund der Angeklagte den auf seinem Fremdgeldkonto bei der T***** Sparkasse eingelangten Betrag von 181.682,09 Euro bar behoben hat, betrifft keine entscheidende Tatsache, weil nur die (unrechtmäßige) Zueignung des anvertrauten Geldes tatbestandsrelevant ist.

2. Zum Beweis der Tatsache, dass die T***** Sparkasse durch die Verwendung der Teillöschungserklärung keine wie immer geartete Vermögenseinbuße erlitten hat, weil die im Antrag bezeichnete "Höchstbetragshypothek" (gemeint: das Darlehen) im Verhältnis zum Wert der Liegenschaft "weit überbesichert war und auch nach Inanspruchnahme der Teillöschungserklärung immer noch überbesichert ist", wurde die Erhebung der aushaftenden Kreditsumme und die Einholung eines Schätzgutachtens über den Wert der Liegenschaft beantragt.

Da dieser Antrag nach seinem Wortlaut darauf abzielte, durch Feststellung der Kredithöhe und durch Erhebung des Wertes der Liegenschaft abzuklären, ob durch die Beweisführung überhaupt ein für die Schuldfrage relevantes Ergebnis zu erwarten ist, handelt es sich hiebei um einen unzulässigen Erkundungsbeweis (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 330 f).

3. Durch die Einholung einer unabhängigen Auskunft bei sämtlichen Tiroler Bankhäusern (von mindestens drei unterschiedlichen Bankhäusern) sollte erwiesen werden, dass in ganz Tirol im fraglichen Zeitraum vor und im November 2001 keine einzige Bank bereit war, einen Zinssatz von 3 % Guthabenzinsen für ein Treuhandkonto zu bezahlen (S 379/III).

Solcherart wird indes nicht dargelegt, inwieweit das behauptete Ergebnis der Beweisaufnahme für die Schuld- oder Subsumtionsfrage von Bedeutung sein sollte. Die in der Beschwerde nachgeholte Begründung ist im Hinblick auf das Neuerungsverbot im Nichtigkeitsverfahren verspätet. Im Übrigen hat die zu erweisende Tatsache, dass das Treuhandkonto eines Rechtsanwaltes unter 3 % verzinst wurde, keinen maßgeblichen Einfluss auf das Beweisverfahren, weil daraus nicht ableitbar ist, dass ein anvertrautes Kapital ohne Sicherheiten im Ausland angelegt werden darf.

Entgegen der Mängelrüge (Z 5) zum Verbrechen der Untreue (II.) und auch entgegen den Ausführungen in der Tatsachenrüge (Z 5a, insoweit inhaltlich aber Z 5) hat das Erstgericht die Feststellungen zur subjektiven Tatseite nicht nur aus der objektiven Handlungsweise des Angeklagten, sondern auch aus seinem Wissen, dass die inkriminierten Geldbeträge "nicht ihm gehörten", abgeleitet (US 41, 45, 47 und 49). Diese Begründung entspricht den Grundsätzen logischen Denkens und der empirischen Erfahrung. Es liegt daher keine Scheinbegründung vor. Die Tatsachenrüge (Z 5a) greift lediglich einzelne Teile des Beweisverfahrens isoliert heraus, unterzieht sie einer gesonderten Würdigung und will aus ihnen andere Schlüsse ableiten als das Schöffengericht, welches - dem Gesetz entsprechend - eine Gesamtbeurteilung aller Beweisergebnisse vorgenommen hat. Die selektive Beschwerdebetrachtung vermag keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu wecken.

Die Rechts- (Z 9 lit a) und die Subsumtionsrüge (Z 10) sind nicht gesetzmäßig ausgeführt. Gegenstand eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes darf ausschließlich der Vergleich des angewendeten materiellen Rechts, einschließlich der Berücksichtigung prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt sein.

Die Beschwerdeeinwände zu den Schuldsprüchen I.a und b (Z 9 lit a) übergehen, dass die Zueignung des Geldes jeweils mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz erfolgte. Soweit die Beschwerde hiezu aus den Buchhaltungsunterlagen ableiten will, eine Bereicherung des Angeklagten liege nicht vor, geht sie neuerlich nicht von den anders lautenden Feststellungen aus. Wie bereits zur Mängelrüge ausgeführt, unterlief dem Erstgericht diesbezüglich auch kein Begründungsfehler.

Die Behauptung, hinsichtlich des Geschädigten Walter Pr***** (I.c) liege nur ein Versehen vor, missachtet die Konstatierung, wonach der Angeklagte die Gelder auf seinem Konto beließ, um dadurch den Negativsaldo zu reduzieren und Überweisungen an seine eigenen Gläubiger zu ermöglichen (US 19 f).

Das Rechtsmittelvorbringen zum Schuldspruch II. bestreitet nicht nur den festgestellten, durch Nichtabführung des Kaufpreises von 2,5 Mio S an die T***** Sparkasse entstandenen objektiven Schaden (US 13 und 15), sondern mit der Behauptung, es liege "schlechtestenfalls bewusste Fahrlässigkeit vor" auch die konstatierten spezifischen Vorsatzkomponenten der Wissentlichkeit zum Befugnismissbrauch (US 15 Abs 1) und des bedingten Schädigungsvorsatzes (US 15 Abs 2). Die Subsumtionsrüge (Z 10) moniert einen Rechtsfehler wegen fehlender Feststellungen zur subjektiven Tatseite betreffend die Qualifikation des zweiten Falles des § 153 Abs 2 StGB. Das Schöffengericht hat jedoch ausdrücklich konstatiert, dass der Angeklagte seinem Machtgeber, der T***** Sparkasse, mit bedingten Vorsatz einen konkreten Vermögensnachteil zugefügt hat; und diesen mit dem Vorsatz auf unrechtmäßige Bereicherung verursachten Vermögensnachteil hat es im nächsten Absatz mit jedenfalls 2,5 Mio S beziffert (US 15 Abs 2 und Abs 3). Auch in der Beweiswürdigung hat es den Vorsatz auf "den" zugeeigneten Geldbetrag bezogen (US 41). Alle diese wesentlichen Urteilsannahmen übergeht die Beschwerde. Sie ist daher auch in diesem Punkt nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt.

Im aufgezeigten Umfang war somit die Nichtigkeitsbeschwerde teils als unbegründet, teils als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Mit seiner Berufung war der Angeklagte demzufolge auf die teilweise kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.