OGH 13Os75/92

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten George K*****, Rene M*****, Viktor B***** und Cornelius S***** sowie über die der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Angeklagten George K*****, Cornelius S***** und Viktor B***** werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten George K*****, Rene M***** und Viktor B***** auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten George K*****, Rene M***** und Viktor B***** des Verbrechens nach den §§ 12 (3.Fall) StGB; 12 Abs 1, 2 und 3 Z 3 SGG (Faktum I des Urteilssatzes) und des Finanzvergehens der Beitragstäterschaft zum Schmuggel nach den §§ 11 (3.Fall), 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit. a FinStrG (Faktum III), Viktor B***** überdies des Verbrechens der Beitragstäterschaft zum schweren Betrug nach den §§ 12, 146, 147 Abs. 3 StGB (Faktum IV) schuldig erkannt.

Danach haben sie

(zu I.) gewerbsmäßig zur Ausführung der im folgenden angeführten strafbaren Handlungen durch die nachbezeichneten Personen beigetragen, die den bestehenden Vorschriften zuwider nachstehendes Suchtgift in einer das 25-fache der großen Menge übersteigenden Menge nach Österreich bzw. in die Schweiz einführten, und zwar:

A) George K*****, Rene M***** und Viktor B***** gemeinsam mit dem

rechtskräftig abgeurteilten Cornelius S***** Ende April 1991 in der Schweiz, in der Bundesrepublik Deutschland und in Österreich teils durch Finanzierung, Vermittlung und Verhandlungsführung sowie Beschaffung des Suchtgiftes und teils durch Überwachung bzw. Begleitung des Transportes zur Einfuhr von 4.976 Gramm Kokain, die Hermann A***** mit seinem PKW Marke BMW 316 mit dem niederländischen Kennzeichen HD 88 ZG am 30.April 1991 über die deutsch-österreichische Grenze verbrachte;

B) Rene M***** und Viktor B***** Anfang Juni 1991 in der Schweiz und

in Österreich teils durch Finanzierung, Beschaffung des Suchtgiftes, Verhandlungsführung und Vermittlungstätigkeit und teils durch Überwachung des Transportes zur Einfuhr von 1.806,40 Gramm Kokain, die Thomas M***** am 3.Juni 1991 mit dem PKW Opel Kadett mit dem Schweizer Kennzeichen ZH 435529 über den schweizerisch-österreichischen Grenzübergang verbrachte;

C) Georges K***** zusammen mit dem rechtskräftig abgeurteilten

Cornelius S***** im April 1991 in Aachen durch Beschaffung des Suchtgiftes bzw. Verhandlungsführung zur Einfuhr bzw. Ausfuhr von insgesamt 2 kg Kokain aus der Bundesrepublik Deutschland in die Schweiz, welches durch Weitertransport in die Schweiz gelangte;

(zu II.) durch die zu I.) bezeichneten strafbaren Handlungen eingangsabgabenpflichtige Waren, auf welche Eingangsabgaben in den nachbezeichneten Beträgen entfallen, unter Verletzung der zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen bzw. hiezu beigetragen, und zwar George K***** gewerbsmäßig hinsichtlich eines strafbestimmenden Wertbetrages von 1,355.325 S, Rene M***** und Viktor B***** gewerbsmäßig hinsichtlich eines strafbestimmenden Wertbetrages von 1,933.565 S.

(zu IV.) Viktor B***** dadurch, daß er in den Jahren 1990 und 1991 die von Wolfgang S***** geleasten Fahrzeuge Marke Range Rover im Werte von 850.000 S und Marke Porsche 911 Turbo im Werte von 550.000 S im Autoreisezug von Graz nach Feldkirch und sodann über die schweizerische Grenze an die Abnehmer verbrachte, zur Ausführung der vom abgesondert verfolgten Wolfgang S***** begangenen Betrugshandlungen, indem dieser Verantwortliche der österreichischen Leasing durch Vorlage fingierter Diebstahlsmeldungen hinsichtlich des Range Rover in Bologna und hinsichtlich des Porsche 911 Turbo in Mailand zur Beendigung der Leasingverträge bezüglich dieser Fahrzeuge und somit zur Abstandnahme des weiteren Inkassos der vertraglichen Leasingraten und Gebühren zumindestens in der Höhe der Fahrzeugwerte veranlaßte, beigetragen.

Rechtliche Beurteilung​

Diesen Schuldspruch bekämpfen die Angeklagten George K*****, Rene M***** und Viktor B***** mit getrennt ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden, die sie jeweils auf die Z 4 und 9 lit. a, K***** und M***** auch auf jenen der Z 5, K***** ferner auf den der Z 3 und M***** auf den der Z 5 a und 10 des § 281 Abs 1 StPO stützen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

K*****:

Der Beschwerdeführer behauptet zunächst eine Verletzung der Bestimmungen des Art 5 Abs. 3 und Art 6 Abs. 1 MRK durch eine unzulässige Verfahrensverzögerung, weil das Urteil in der Hauptverhandlung am 15.Jänner 1992 gefällt, die Urteilsausfertigung dem Verteidiger aber erst am 6.Mai 1992 zur Rechtsmittelausführung zugestellt worden ist; ferner sei Art 6 Abs. 3 MRK durch Überwachung der Besprechungen des Angeklagten mit seinem Verteidiger und des Briefverkehrs verletzt. Damit wird aber kein Nichtigkeitsgrund geltend gemacht, weil durch die MRK die Nichtigkeitsgründe nicht erweitert oder ergänzt worden sind (Mayerhofer/Rieder, StPO3, § 281 ENr. 3).

Der unter dem Grund der Z 3 des § 281 Abs. 1 StPO zum Schuldspruch Punkt I C des Urteilssatzes geltend gemachte Widerspruch zwischen dem verkündeten Urteil und der Urteilsausfertigung - nach letzterer habe der Beschwerdeführer gemeinsam mit Cornelius S***** einen Tatbeitrag durch Beschaffung von zwei Kilogramm Kokain zur Aus- und Einfuhr aus Deutschland in die Schweiz geleistet, bei der mündlichen Urteilsverkündung sei aber nur von acht Gramm des Suchtgifts die Rede gewesen - liegt nicht vor. Denn nach dem hier beweisgebenden Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls erginge der Schuldspruch "laut ausgedehnter Anklage" (VI, ON 116, S 456) und ist damit die im verkündeten Urteil enthaltene Mengenangabe entsprechend der Anklageausdehnung (VI, ON 116, S 449) Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls. Ein Antrag auf Berichtigung des Hauptverhandlungs-Protokolles wurde im übrigen nicht gestellt.

Soweit im Rahmen des Nichtigkeitsgrundes der Z 4 gerügt wird, daß nach Ausdehnung der Anklage zu I C des Urteilssatzes in der Hauptverhandlung am 15.Jänner 1992 (VI, S 449) eine Einvernahme des Angeklagten dazu nicht stattgefunden habe und daß es auch unterlassen wurde, die im Erkenntnis über den Anklageeinspruch (ON 90) angeführten Personen zu laden, gebricht es mangels eines entsprechenden Antrages des Beschwerdeführers in erster Instanz schon an den formellen Voraussetzungen für die Geltendmachung einer Verfahrensrüge (Mayerhofer/Rieder, StPO3, § 281 Z 4, ENr. 1).

Die Begehren auf Vernehmung von Zeugen (vgl. VI, S 371 und 402 ff) zum Beweise dafür, daß der Tatentschluß des Angeklagten im Rahmen der "verdeckten Fahndung" geweckt wurde, wurden mit Recht abgelehnt (VI, S 447 f). Diesen zu beweisenden Umstand hat das Erstgericht ohnedies ausreichend klargestellt (VI, S 447 und insbes. S 511); es hat als erwiesen angenommen, daß diese Tathandlungen in Bregenz und in Graz (Fakten I A und B) durch verdeckte Fahndungsmaßnahmen aufgedeckt werden konnten. Damit liegt ein Verfahrensmangel aber nicht vor (Mayerhofer/Rieder, StPO3, § 281 Z 4 ENr 77). Die Frage aber, inwieweit durch Maßnahmen der verdeckten Suchtgiftfahndung des Bundesministeriums für Inneres die gegenständlichen Suchtgiftgeschäfte veranlaßt wurden, betrifft keine für den Schuldspruch oder den anzuwendenden Strafsatz entscheidende Tatsachen. Denn das Delikt nach dem § 12 SGG liegt auch vor, wenn der vorgebliche Kaufinteressent mit den Sicherheitsbehörden zusammenarbeitet (RZ 1989/6 u.a.).

Auch durch die Abweisung des Antrages auf Beiziehung eines pharmazeutischen Sachverständigen zur Ermittlung des Gewichtes und des Reingehaltes des Kokains (VI, S 403) wurden Verfahrensrechte des Angeklagten nicht beeinträchtigt. Denn das Schöffengericht hatte keine Zweifel an der Richtigkeit der Auswertung des sichergestellten Suchtgiftes durch den kriminaltechnischen Dienst der Bundespolizeidirektion Graz und der kriminaltechnischen Zentralstelle des Bundesministeriums für Inneres (ON 115, S 141 ff) in bezug auf das Gewicht und den Reinheitsgrad des Kokains. Daraus ergibt sich nach Ansicht der Tatrichter im Hinblick auf die ermittelte Reinkokain-Base, daß sowohl bei dem in Graz als auch bei dem in Bregenz eingeführten und sichergestellten Kokain die übergroße Menge im Sinne des § 12 Abs 3 Z 3 SGG vorliegt (VI, S 511). Im Hinblick auf die Ergebnisse dieser Untersuchungen hätte der Beschwerdeführer daher anläßlich der Antragstellung dartun müssen, aus welchen besonderen Gründen die Beiziehung eines weiteren Sachverständigen tatsächlich zu dem vom Antragsteller behaupteten Ergebnis führen könnte (Mayerhofer/Rieder3, § 281 Z 4 ENr. 19). Mit dem bloßen Hinweis, daß in den verschiedenen Aktenseiten unterschiedliche Gewichtsangaben aufscheinen, wird die Verläßlichkeit der Untersuchung nicht in Zweifel gezogen, weil diese unterschiedlichen Angaben nicht vom kriminaltechnischen Dienst stammen. Soweit in der Nichtigkeitsbeschwerde damit argumentiert wird, es sei ungeklärt, ob dem Suchtgift vor der kriminaltechnischen Untersuchung eine Menge beigefügt oder eine Menge entnommen worden sei, ist darauf zu verweisen, daß eine diesbezügliche Klärung auch durch Untersuchung der nunmehr vorhandenen Menge nicht erbracht werden kann.

Soweit in diesem Zusammenhang auch die "informative" Befragung des Vertreters des Privatbeteiligten Zollamt Graz, Mag.P***** gerügt wird, fehlt es auch hier an einer entsprechenden Antragstellung und damit an den formellen Voraussetzungen zur Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes.

Die behaupteten Verfahrensmängel liegen daher nicht vor. Aber auch die Mängelrüge versagt.

Das Erstgericht begründete die Annahme der Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung im Sinne des § 12 Abs 2 SGG damit, daß der Beschwerdeführer bereits vor dem Kokaingeschäft in Graz und Bregenz zwei Kilogramm Kokain in Aachen verkaufte und daß er nach seinen Angaben im Hinblick auf seine schlechte finanzielle Situation versuchte, alles zu liefern, um nur zu Geld zu kommen, ferner darauf, daß der Angeklagte K***** gemeinsam mit S*****, B***** und M***** bereits beträchtliche Mengen umfassende Kokaingeschäfte tätigte; es nahm daher als erwiesen an, daß der Beschwerdeführer die Taten in der Absicht beging, sich durch deren wiederkehrende Begehung im Hinblick auf das dabei schnell zu erzielende Geld eine fortlaufende Einnahmsquelle zu verschaffen (VI, S 513 ff). Die Beschwerde übergeht diese vom Erstgericht gegebene Begründung gänzlich; ihre Ausführungen - mit den Feststellungen werde nur bescheinigt, daß der Angeklagte K***** auf Arbeitssuche war; das Erstgericht habe sich nur unzureichend mit seiner Verantwortung und der des Viktor B***** über die Vorgänge bei der Anbahnung und der Ausführung des Geschäftes auseinandergesetzt - erschöpfen sich im wesentlichen in einer versuchten Umwertung der Verfahrensergebnisse nach Art einer Schuldberufung.

Auch das Vorbringen, zum Faktum I C sei es nach der Anklageausdehnung zu keinem Beweisverfahren gekommen, sodaß ein schwerwiegender Begründungsmangel vorliege, geht nicht von den Erwägungen des Erstgerichtes aus, das in diesem Zusammenhang jeweils auf die übereinstimmenden Angaben des Rene M***** und des Beschwerdeführers vor der Gendarmerie und dem Untersuchungsrichter verweist (VI, S 513).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit. a) behauptet eine Verletzung des § 25 StPO, da der Angeklagte erst durch Maßnahmen der Sicherheitsbehörde zum Tatentschluß verleitet worden sei. Daraus leitet sie ab, daß "im Sinne der MRK - Bestimmung über das fair-trial" die Qualifikation nach dem § 12 Abs 2 und Abs 3 Z 3 SGG zu entfallen und der Angeklagte nur für den Grundtatbestand einzutreten habe.

Damit wird inhaltlich eine Anfechtung nach der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO versucht. Bei diesen Ausführungen geht der Beschwerdeführer aber nicht vom Urteilssachverhalt aus. Denn der Schöffensenat konstatierte in diesem Zusammenhang, "daß die Angeklagten S*****, M*****, B***** und K***** ............ schon im Drogengeschäft tätig waren, bevor Viktor B***** mit den österreichischen Suchtgiftabnehmern auf den Plan trat, sodaß keinesfalls mehr davon gesprochen werden kann, daß der Tatentschluß der genannten Angeklagten zu Suchtgiftgeschäften erst durch die Maßnahmen der verdeckten Fahndung erweckt wurde und sie daher zu Suchtgiftgeschäften nur durch diese verleitet wurden" (VI, S 515). Die Rüge, die im Gegensatz dazu von einer Verleitung des Beschwerdeführers durch die Organe der Sicherheitsbehörden ausgeht, entbehrt somit einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung des behaupteten materiellen Nichtigkeitsgrundes.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Rene M*****:

Als Verfahrensmangel (Z 4) rügt dieser Angeklagte die Abweisung seines in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrages auf Einvernahme des Zeugen Marcel R***** sowie der im Rahmen der "verdeckten Fahndung" tätig gewesenen Personen.

Wie sich aus dem Hauptverhandlungsprotokoll vom 15.Jänner 1992 ergibt, hat der Verteidiger des Beschwerdeführers die Einvernahme dieser Zeugen beantragt, ohne jedoch dazu ein Beweisthema anzuführen (VI, S 372); dieses ergibt sich aber im Zusammenhang mit der Antragstellung des Verteidigers Dr. I*****, der neben anderen Personen auch die Ladung und Einvernahme des Marcel R***** darüber begehrte, daß unter Mitwirkung des Marcel R***** "im Rahmen der verdeckten Fahndung die heute angeklagten Straftaten bestellt" wurden (VI, S 403). Nach dem Beschwerdevorbringen sollte damit dargetan werden, daß die Anstiftung zur Begehung einer strafbaren Handlung von Marcel R***** und von den Konfidenten "Klaus" und "Alfred" ausgegangen sei und daß erst diese Vorgangsweise den Angeklagten veranlaßt habe, bei Begehung einer strafbaren Handlung mitzuwirken. Diesen zu beweisenden Umstand hat das Erstgericht - wie bereits bei der Rüge des Angeklagten K***** aufgezeigt - jedoch ausreichend klargestellt (VI, S 511). Abgesehen davon handelt es sich - wie auch bereits zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten K***** ausgeführt wurde - um keine für den Schuldspruch oder den anzuwendenden Strafsatz entscheidende Tatsache.

Auch das Vorbringen dieses Angeklagten zur Mängel- (Z 5) und Tatsachenrüge (Z 5 a) ist unbegründet.

Nach den Feststellungen des Erstgerichtes zum Schuldspruch Punkt I A des Urteilssatzes war dieser Angeklagte als Vermittler des Suchtgiftkaufes tätig. Viktor B***** erklärte dem Angeklagten K*****, daß er als Bevollmächtigter einer österreichischen Käufergruppe auftrete, die Interesse am Kauf von rund zehn Kilogramm Kokain habe und daß er befugt sei, über Details des Geschäfts zu verhandeln und auch das Geld bringen werde. Nach Einigung über eine Lieferung von fünf Kilogramm Kokain leistete der Angeklagte M***** als Anzahlung auf dieses Geschäft den Betrag von 50.000 sfr an den Angeklagten K*****, der mit diesem Geld auch das Suchtgift beschaffte. Auch war der Beschwerdeführer bei Verhandlungen über den Übergabsort und der Übergabs- und Bezahlungsmodalitäten anwesend (VI, S 495 f).

Demgegenüber bringt die Beschwerde im wesentlichen nur vor, daß der Angeklagte M***** mit der Abwicklung dieses Suchtgiftgeschäftes in keiner Weise befaßt und nicht einmal darüber informiert gewesen sei; da die zunächst vereinbarte Übergabe nie zustande gekommen sei, sei er in die Schweiz zurückgeflogen. Erst in der Folge habe K***** neuerlich mit den österreichischen Interessenten Kontakt aufgenommen und einen Übergabstermin für den 30.April 1991 vereinbart. Solcherart übergeht aber der Beschwerdeführer insbesondere die Urteilskonstatierung, daß er die Geschäftsanbahnung finanzierte und die Übergabe zunächst nur daran scheiterte, daß die Abnehmer auf eine Lieferung des Kokains nach Österreich bestanden und eine solche später dann auch tatsächlich durch Hermann A***** nach Graz vorgenommen wurde. Mit diesem Vorbringen wird daher weder ein Begründungsmangel in der Bedeutung der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO aufgezeigt, noch vermag der Beschwerdeführer damit darzutun, inwieweit der Schöffensenat seine Pflicht zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit durch Übergehen aktenkundiger Umstände in einer Weise verletzt hätte, daß daraus erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des dem Schuldspruch zugrunde gelegten entscheidenden Sachverhalts resultieren müßten.

Die Rechtsrüge (Z 9 und 10) ist zur Gänze nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt.

Soweit der Beschwerdeführer seine Beitragstäterschaft zum Schuldspruch Punkt I A des Urteilssatzes bekämpft, geht er nicht von den Urteilsfeststellungen aus, weil er bei seinen Einwänden negiert, daß danach das Geschäft vereinbarungsgemäß "über ihn" zu laufen hatte und er dafür eine Anzahlung leistete (VI, S 493 ff und 531 ff). Wenn er sich gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit wendet, übergeht er auch hier die entscheidungswesentlichen Urteilsfeststellungen, welche sich keineswegs auf einen substanzlosen Gebrauch der verba legalia beschränken (VI, S 515 ff).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Viktor B*****:

Die Verfahrensrüge (Z 4) dieses Beschwerdeführers betrifft ebenfalls die abgelehnten Zeugenbeweise über die Veranlassung des Suchtgiftgeschäftes durch Fahndungsmaßnahmen. Der Verteidiger des Beschwerdeführers hatte sich jeweils den von den Verteidigern der Angeklagten K***** und M***** in dieser Richtung gestellten Beweisanträgen zu den in den Beschwerden dieser Angeklagten wiedergegebenen Beweisthemen angeschlossen (VI, S 372 und 404). Die Relevanz der Beweisaufnahme wird in der Beschwerdeschrift aber aus ganz anderen Umständen abgeleitet als den anläßlich der Antragstellung bezeichneten Beweisthemen. Nach dem Beschwerdevorbringen hätte die Vernehmung zu Tage gebracht, daß K***** auf Grund eines neuen Tatentschlusses ohne Mitwirkung des Beschwerdeführers die Einfuhr des Suchtgifts durchgeführt und er vorher nicht mit Suchtgift gehandelt habe. Bei der Prüfung der Berechtigung eines Antrages ist aber stets von der Verfahrenslage im Zeitpunkt der Antragstellung und von den bei seiner Stellung vorgebrachten Gründen auszugehen; erst im Rechtsmittelverfahren vorgebrachte Überlegungen können keine Berücksichtigung finden (SSt 41/71). Demgemäß ist das Beschwerdevorbringen, wonach sich aus der Beweisaufnahme einerseits die Straflosigkeit der Tatbeteiligung dieses Angeklagten und andererseits die Unverwertbarkeit der erlangten Beweise ergeben hätte, nicht zielführend.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit. a) entbehrt einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung. Die Beschwerdeausführungen, es fehle zum Schuldspruch Faktum III eine Feststellung zum Tatbeitrag des Angeklagten, übergehen die Urteilsfeststellungen über seinen Beitrag zum österreichischen Kokaingeschäft und über den inländischen Bestimmungsort der Suchtgiftlieferung (VI, S 493 ff). Unter den konstatierten Umständen sind die Mitwirkungshandlungen am Suchtgiftgeschäft gleichzeitig Beitragshandlungen zum organisierten Schmuggel, wie dies das Erstgericht zutreffend zum Ausdruck bringt (VI, S 543).

Den Schuldspruch zu Punkt IV des Urteilssatzes (Beitragstäterschaft zum schweren Betrug nach den §§ 12, 146, 147 Abs 3 StGB) bekämpft dieser Angeklagte mit der Behauptung, daß den Feststellungen des Urteils ein solcher Beitrag zur Straftat des Wolfgang S***** nicht zu entnehmen sei.

Damit übergeht der Beschwerdeführer aber insbesondere die Konstatierung, daß es um eine Vermeidung der ordnungsgemäßen Kündigung des Leasingvertrages - und damit zwangsläufig um eine Vertragsbeendigung unter Irreführung des Vertragspartners über die tatsächlich gegebenen Umstände - ging; er übergeht überdies die Feststellung, daß er die Fahrzeuge an "Abnehmer" übergab. Denn eine ordnungsgemäße Kündigung des Leasingvertrages (PKW Marke Range Rover im Wert von 850.00 S, PKW Porsche 911 Turbo im Werte von 550.000 S) wäre für Wolfgang S***** mit einem nicht vertretbaren Kostenaufwand verbunden gewesen; der Beschwerdeführer überstellte diese Fahrzeuge nach Bern an Beat W***** und nach Zürich an Rolf T***** und verständigte davon Wolfgang S*****, der hinsichtlich dieser Fahrzeuge eine fingierte Diebstahlsmeldung erstattete (VI, S 505 ff). Weil die Rüge auch hier nicht auf den entscheidungswesentlichen Sachverhalt abstellt, liegt eine prozeßordnungsgemäße Ausführung dieses materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes nicht vor.

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten K*****, M***** und B***** waren daher teils als offenbar unbegründet gemäß dem § 285 d Abs 1 Z 2 StPO, teils als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt nach dem § 285 d Abs 1 Z 1 StPO im Zusammenhalt mit dem § 285 a Z 2 StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

Über die Berufungen wird demnach das Oberlandesgericht Graz zu entscheiden haben (§ 285 i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.