OGH 13Os6/07t

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Haydar D***** wurde einer jeweils unbestimmten Anzahl von Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (A) sowie von Vergehen der sittlichen Gefährdung von Personen unter 16 Jahren nach § 208 Abs 1 StGB (B) und des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 (zu ergänzen: Z 1) StGB schuldig erkannt.

Danach hat er „in Wien zu nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkten in den Jahren 1990 bis 1998 in vielfachen Angriffen"

A. an nachgenannten unmündigen Personen außer dem Fall des § 206 StGB eine geschlechtliche Handlung vorgenommen oder von diesen Personen an sich vornehmen lassen, und zwar indem, er

1. die am 13. Februar 1985 geborene Andrea K***** „in zahlreichen Angriffen" auszog, sich auf sie legte, seinen Penis an ihrer Vagina rieb und sie wiederholt erfolgreich aufforderte, seinen Penis mit dem Mund zu berühren;

2. die am 15. Juli 1984 geborene Michaela D***** „in zumindest sechs bis sieben Angriffen auf seinen entblößten Penis setzte oder mit ihm von hinten zwischen ihre Oberschenkel schob und ihn an ihrer Scheide rieb";

3. der am 13. Februar 1985 geborenen Andrea K***** „wiederholt ihre Vagina abgriff und küsste, massierte oder schleckte, ihre Hand nahm und damit seinen Penis massierte, sie festhielt und seinen Penis an ihrem Körper rieb";

4. die am 18. August 1988 geborene Sandra K*****, während er auf dem Rücken lag, an den Hüften packte, festhielt und auf seinen Penis drückte;

5. die am 25. September 1987 geborene Lydia D*****, während er auf dem Rücken lag, an den Hüften packte, festhielt und auf seinen Penis drückte, sie im Bett liegend von hinten festhielt und seinen erregten Penis an ihren Körper presste, in den Schambereich zwickte und hinter ihr in der Badewanne sitzend seinen Penis an ihrem Körper rieb;

6. seinen Penis an einem Oberschenkel der am 15. Juli 1984 geborenen Michaela D***** rieb, ihre Scheide intensiv betastete, ihre Hand nahm und damit seinen Penis berührte;

B. eine Handlung, die geeignet ist, die sittliche, seelische oder gesundheitliche Entwicklung von Personen unter 16 Jahren zu gefährden, vor einer unmündigen Person vorgenommen, um sich dadurch geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen, indem er sich in Gegenwart und vor den Augen der am 13. Februar 1985 geborenen Andrea K***** sowie der am 25. September 1987 geborenen Lydia D***** „wiederholt selbst befriedigte";

C. „durch die oben in A. und B. (zu ergänzen: hinsichtlich Michaela und Lydia D*****) angeführten Tathandlungen an (richtig: mit) seinen minderjährigen Kindern eine geschlechtliche Handlung vorgenommen".

Rechtliche Beurteilung​

Der aus § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.

Zwar trifft es zu, dass die Urteilsannahme, wonach der Angeklagte in Betreff der vorstehenden Handlungen vorsätzlich gehandelt habe, eine rechtliche Beurteilung enthält.

Gleichwohl ist es für den Obersten Gerichtshof unzweifelhaft erkennbar, dass die Tatrichter durch die Verwendung dieses gesetzlichen Ausdrucks in tatsächlicher Hinsicht jeweils vom Vorliegen des Tatbegehungswillens ausgegangen sind. Die das Fehlen von Feststellungen zur subjektiven Tatseite monierende Rechtsrüge orientiert sich solcherart nicht an den dazu gar wohl erfolgten Konstatierungen.

Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285d Abs 1 Z 1 StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufung zur Folge (§ 285i StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.

Anzumerken bleibt, dass - ungerügt geblieben - die Subsumtion der dem Schuldspruch B (§ 208 Abs 1 StGB) zugrundeliegenden Taten auch unter den Tatbestand des § 212 Abs 1 Z 1 StGB (C) zwar verfehlt ist (Z 10), weil dieser - durch hier aktuelle Selbstbefriedigung in Gegenwart von Unmündigen nicht verwirklicht - die Vornahme einer geschlechtlichen Handlung mit einer (dort näher bezeichneten) minderjährigen Person und solcherart einen unmittelbaren sexuellen Kontakt zwischen Täter und Opfer voraussetzt (RIS-Justiz RS0095139, zuletzt 11 Os 29/06h). Für ein Vorgehen nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO besteht indes mangels eines daraus resultierenden Nachteils für den Angeklagten kein Anlass, weil die verfehlte Subsumtion den Schuldspruch wegen Vergehen nach § 212 Abs 1 Z 1 StGB (in Ansehung der in den Schuldsprüchen A beschriebenen Tathandlungen) unberührt lässt und bei der Strafbemessung nicht erschwerend gewertet wurde. Hinsichtlich derselben besteht keine dem Berufungswerber zum Nachteil gereichende Bindung des Gerichtshofes zweiter Instanz an den Ausspruch des Erstgerichtes über das anzuwendende Strafgesetz nach § 295 Abs 1 erster Satz StPO (RIS-Justiz RS0118870, zuletzt 11 Os 34/06v).