Spruch:
Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt,
1. im Ausspruch, der Angeklagte habe eine große Suchtgiftmenge gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt (§ 28 Abs 6 SMG), und somit
2. in der rechtlichen Beurteilung der Tat als Verbrechen nach § 28 Abs 2 und Abs 3 SMG, demgemäß auch
3. im Strafausspruch aufgehoben
und die Sache im Umfange der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.
Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die durch den erfolglos gebliebenen Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mario H***** wurde des Verbrechens nach § 28 Abs 2 und Abs 3 SMG schuldig erkannt.
Danach hat er in Wien in der Zeit vom 14. Juni 1998 bis 27. Juni 1998 den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig Suchtgift in einer großen Menge in Verkehr gesetzt, indem er über Vermittlung des abgesondert verfolgten Hannes K***** 64 bis 80 Stück Vendal-Tabletten a 200 mg an unbekannte Personen verkaufte sowie 8 bis 10 Stück Vendal-Tabletten a 200 mg dem gesondert verfolgten Hannes K***** als Provision kostenlos überließ.
Dagegen richtet sich die auf die Z 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die teilweise berechtigt ist.
Rechtliche Beurteilung
Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde das angelastete Inverkehrsetzen von Suchtgift an sich bekämpft, zeigt sie weder formale Begründungsmängel im Sinne der behaupteten Undeutlichkeit und Unvollständigkeit auf (Z 5) noch erweckt sie aus den Akten sich ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der diesbezüglichen, den Schuldspruch stützenden wesentlichen Feststellungen (Z 5a), sondern bezweifelt im Kern bloß die dem gesondert verfolgten Hannes K***** von den Tatrichtern zugebilligte Aussageverläßlichkeit. Sie richtet sich demnach - unzulässig - gegen die erstrichterliche Beweiswürdigung.
Im Recht ist jedoch die Rüge in der Bemängelung der Begründung der gewerbsmäßig in Verkehr gesetzten Suchtgiftmenge. Der Schuldspruch hinsichtlich einer Stückzahl von 64 bis 80 Vendal-Tabletten a 200 mg ist nämlich aus der (im übrigen kritiklos wörtlich aus der Anklageschrift übernommenen) Feststellung, der gesondert verfolgte und diesbezüglich bereits rechtskräftig verurteilte Hannes K***** hätte dem Angeklagten vier- bis fünfmal wöchentlich vier bis fünf Personen vermittelt, die insgesamt 8 Stück Vendal-Tabletten kauften, nicht nachvollziehbar, desgleichen nicht die damit verbundene Begründung der "Provision". Im Hinblick auf die bei den hier verfahrensrelevanten Vendal-Tabletten a 200 mg festgesetzte Mindestanzahl von 50 Tabletten für eine große Menge Suchtgift (entsprechend 10 Gramm Morphin, siehe die Narcotikaliste in Mayerhofer/Rieder, Verordnungen und Erlässe2, 1133; SGV BGBl II/377) betrifft dieser Begründungsmangel eine den Schuldspruch, nämlich die Unterstellung der angelasteten Tat vorliegend unter den Verbrechenstatbestand des § 28 Abs 2 und Abs 3 SMG betreffende entscheidende Tatsache. Dazu kommt daß § 28 Abs 3 SMG verlangt, daß die im Abs 2 bezeichnete Tat (anders als § 27 Abs 2 Z 2 SMG) gewerbsmäßig begangen, sohin (jeweils) eine große Suchtgiftmenge in der Absicht in Verkehr gesetzt wird, sich durch die wiederkehrende Begehung (des Inverkehrsetzens großer Suchtgiftmengen) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (13 Os 8,11/98 = JUS 1998/2495). Hiefür (einer gewerbsmäßigen Begehung in Bezug auf eine jeweils große Suchtgiftmenge) bleibt das Ersturteil jegliche Begründung schuldig.
Da diese Fehler durch den Obersten Gerichtshof nicht behoben werden können und die Durchführung einer neuen Hauptverhandlung sohin unerläßlich ist, war in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil, das im Ausspruch des Inverkehrsetzens von Vendal-Tabletten a 200 mg unberührt zu bleiben hatte, in jenem der gewerbsmäßigen Tatbegehung hinsichtlich einer großen Suchtgiftmenge (§ 28 Abs 2 und 3 SMG) und demgemäß auch im Strafausspruch bereits bei der nichtöffentlichen Beratung aufzuheben und die Sache im Umfange der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (§ 285e StPO).
Im übrigen war jedoch die Nichtigkeitsbeschwerde - ebenfalls in nichtöffentlicher Beratung - zurückzuweisen (§ 285d StPO) und der Angeklagte mit seiner Berufung auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.
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