OGH 13Os143/25s

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Der Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * V* eines Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 „Abs 2“, Abs 3, 148 zweiter Fall StGB (III), eines Vergehens des betrügerischen Datenverarbeitungsmissbrauchs nach § 148a Abs 1 und 2 zweiter Fall, Abs 3 StGB (I) sowie mehrerer Vergehen der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 1 erster Satz StGB (II) schuldig erkannt.

[2] Danach hat sie in W*

(I) vom 13. Jänner 2023 bis zum 14. April 2023 Dr. * S* mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz dadurch am Vermögen geschädigt, dass sie das Ergebnis einer automationsunterstützten Datenverarbeitung durch unrechtmäßige Eingabe von Daten beeinflusste, indem sie in vier (im angefochtenen Urteil einzeln bezeichneten) Angriffen mit der zuvor entfremdeten Bankomatkarte (II) und der von Dr. S* nicht erlaubten (US 7) Eingabe des ihr bekannten Pin-Codes an Überweisungsautomaten Überweisungen vom Konto der Genannten auf ihr eigenes Konto tätigte, wodurch sie einen 5.000 Euro übersteigenden Schaden von insgesamt 48.500 Euro herbeiführte,

(II) vom 13. Jänner 2023 bis zum 14. April 2023 in mehreren Angriffen sich ein unbares Zahlungsmittel, über das sie nicht verfügen durfte, nämlich die zu I genannte Bankomatkarte der Dr. S*, mit dem Vorsatz verschafft, dass sie oder Dritte durch deren Verwendung im Rechtsverkehr unrechtmäßig bereichert würden, sowie

(III) vom 1. Februar 2021 bis zum 13. März 2023 (US 7) gewerbsmäßig (unter Verwirklichung der Kriterien des § 70 Abs 1 Z 3 erster Fall StGB) und mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz Dr. S* (US 6) durch Täuschung über Tatsachen, und zwar durch Vorspiegelung der ausschließlichen Verwendung der von Dr. S* überwiesenen Gelder für die D* KG, an der sie als Komplementärin und Dr. S* als Kommanditistin beteiligt waren (US 4), während sie die gezahlten Geldbeträge tatsächlich zur Finanzierung ihres Privatlebens verwendete (US 6), in zahlreichen Angriffen zu Überweisungen von insgesamt 400.000 Euro, somit zu Handlungen verleitet, die die Getäuschte in diesem, sohin in einem 300.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigten.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die aus § 281 Abs 1 Z 5, 5a, 9 lit a und 11 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten.

[4] Gestützt auf Z 5 des § 281 Abs 1 StPO vermisst die Rüge zum Schuldspruch III Konstatierungen dazu, „welche konkreten Teilbeträge […] vereinbarungswidrig verwendet“ worden seien, woraus sich der Vermögensschaden von rund 400.000 Euro „rechnerisch“ ergäbe sowie „zur subjektiven Tatseite der Gewerbsmäßigkeit“.

[5] Hinsichtlich nicht getroffener Feststellungen kommt aber eine Mängelrüge von vornherein nicht in Betracht (RIS‑Justiz RS0128974 sowie Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 420).

[6] Die Kritik an den erstgerichtlichen Erwägungen zum konstatierten gewerbsmäßigen Handeln im Sinn des § 70 Abs 1 StGB (US 9 iVm US 6 f) erschöpft sich in einem Angriff auf die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.

[7] Eine Tatsachenrüge (Z 5a) ist, soweit es ihr nicht (als Aufklärungsrüge) um den Verfahrensaspekt unterlassener Beweisaufnahme geht, nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie anhand konkreten Verweises auf in der Hauptverhandlung vorgekommenes Beweismaterial (§ 258 Abs 1 StPO) bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswürdigung darlegt, welches von ihr angesprochene Verfahrensergebnis (Beweismittel) aus welchem Grund erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit welcher Feststellungen über entscheidende Tatsachen wecken soll (RIS‑Justiz RS0135412).

[8] Diesen Anfechtungskriterien entspricht die zum Schuldspruch III erhobene Rüge nicht, indem sie – zudem ohne Bezeichnung der Fundstelle (siehe aber RIS-Justiz RS0124172 [insbesondere T3]) in den (umfangreichen) Akten – die gebotene Bezugnahme auf konkrete Beweismittel unterlassend, pauschal moniert, das Erstgericht habe „entlastende Aspekte“ nur „selektiv“ berücksichtigt und dessen Beweiswürdigung – erneut nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld – mit eigenen Erwägungen in Zweifel zieht.

[9] Die Behauptung der Rechtsrüge (Z 9 lit a), der Schuldspruch I nach „§ 148a StGB“ sei rechtsirrig erfolgt, weil die konstatierten Überweisungen eine „programmgemäß[e]“ Datenverarbeitung darstellten, leitet nicht aus dem Gesetz ab (siehe aber RIS‑Justiz RS0116569), weshalb das diesbezüglich festgestellte Tatgeschehen (US 4 und 7, eingangs zu I wiedergegeben) nicht als unrechtmäßige Eingabe von Daten im Sinn der Qualifikationsnorm des § 148a Abs 3 (erster Fall) StGB zu beurteilen und der nach § 148a Abs 1 und 2 zweiter Fall, Abs 3 StGB erfolgte Schuldspruch fehlerhaft sein sollte (RIS‑Justiz RS0094718 [T1], vgl auch 13 Os 78/25g [Rz 8], Schroll/Oberressl in WK² StGB § 241e Rz 32 f sowie Kirchbacher/Sadoghi in WK² StGB § 148a Rz 3 und 37/1).

[10] Auch der Einwand, der Schuldspruch nach § 148a Abs 1 und 2 zweiter Fall, Abs 3 StGB (I) werde zufolge „Idealkonkurrenz“ von jenem nach § 241e Abs 1 StGB (II) „konsumiert“, lässt prozessordnungswidrig (erneut RIS-Justiz RS0116569) offen, weshalb echte (Real‑)Konkurrenz nicht vorliegen sollte (dazu eingehend und je mwN Schroll/Oberressl in WK² StGB § 241a Rz 31/2 und 33 sowie § 241e Rz 23/1 und 32 f, vgl auch RIS‑Justiz RS0119780 sowie 13 Os 63/12g).

[11] Die zum Schuldspruch III erhobene Rüge (der Sache nach Z 10, nominell verfehlt Z 9 lit a und teils auch Z 5), die sich gegen die Subsumtion nach § 147 Abs 3 StGB wendet, weil sie Festellungen zu „konkreten Teilbeträge[n]“, die „vereinbarungswidrig verwendet“ worden seien, und zu einem 300.000 Euro übersteigenden Schaden vermisst, entwickelt ihre Argumentation nicht auf der Basis der Feststellungen des Erstgerichts (insbesondere US 5 f) und verfehlt solcherart den – im Urteilssachverhalt gelegenen – Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (RIS‑Justiz RS0099810).

[12] Das weitere Vorbringen, die Subsumtion nach § 147 Abs 3 StGB erfordere Konstatierungen in Bezug auf die konkrete Verwendung der einzelnen Teilbeträge sowie zu gewerbsmäßigem Handeln im Sinn des § 70 Abs 1 StGB, legt nicht aus dem Gesetz abgeleitet dar (siehe aber RIS‑Justiz RS0116565), weshalb für die Bejahung der relevierten Qualifikationsnorm auch gewerbsmäßiges Handeln und (über die festgestellte Intention zur Finanzierung des Privatlebens der Angeklagten mit betrügerisch erlangten Geldern im Ausmaß von rund 400.000 Euro [US 6] hinausgehende) Konstatierungen zur Mittelverwendung im Einzelnen notwendig sein sollten.

[13] Mit der Kritik, das Erstgericht habe die Erschwerungs- und Milderungsgründe unzutreffend gewichtet sowie die Höhe der Freiheitsstrafe und das Ausmaß der teilbedingten Nachsicht der Strafe unzureichend begründet, erstattet die Sanktionsrüge (Z 11) ein Berufungsvorbringen (RIS‑Justiz RS0099911 und RS0099892 [insbesondere T3 und T13] sowie Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 728).

[14] Nach § 20 Abs 1 und 3 StGB wurde ein Betrag von 400.000 Euro für verfallen erklärt (US 3).

[15] Soweit sich die Sanktionsrüge gegen den Verfallsausspruch richtet (Z 11 erster Fall), ihre Argumentation aber nicht am festgestellten Sachverhalt (US 4 ff [6 und 11]) ausrichtet, erweist sie sich als nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt (siehe abermals RIS‑Justiz RS0099810).

[16] Weshalb die Rechtsrichtigkeit des angeordneten Wertersatzverfalls zusätzliche Feststellungen zum „Umfang“ der „noch vorhanden[en] oder der Angeklagten wirtschaftlich zuordenbar[en]“ Vermögenswerte erfordern sollte, legt die Rüge nicht aus dem Gesetz abgeleitet dar (siehe aber erneut RIS‑Justiz RS0116565, vgl dazu auch RIS‑Justiz RS0134603 und RS0133117).

[17] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO bleibt – wie auch die Generalprokuratur zutreffend aufzeigt – zum Schuldspruch III hinzuzufügen:

[18] Die Qualifikation des gewerbsmäßigen Betrugs nach § 148 StGB erfordert die Absicht (§ 5 Abs 2 StGB) des Täters, sich durch die wiederkehrende Begehung längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges Einkommen im Sinn des § 70 Abs 2 StGB zu verschaffen (und dass überdies eines der in § 70 Abs 1 Z 1 bis 3 StGB genannten objektiven Kriterien erfüllt ist). Gewerbsmäßiger schwerer Betrug (§ 148 zweiter Fall StGB) verlangt zudem die Absicht des Täters, sich durch die wiederkehrende Begehung von jeweils für sich gesehen schwerem Betrug (im Sinn des § 147 Abs 1 bis 2 StGB) längere Zeit hindurch ein den Kriterien des § 70 Abs 2 StGB entsprechendes Einkommen zu verschaffen (RIS‑Justiz RS0122009, RS0130850 und RS0094708 sowie Kirchbacher/Sadoghi in WK² StGB § 148 Rz 6 f).

[19] Davon ausgehend sind die Jahresbeträge zusammenfassenden Urteilsfeststellungen, wonach es der Angeklagten darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung „dieser Straftaten“ über Monate hinweg ein Einkommen im Sinn des § 70 Abs 2 StGB zu verschaffen (US 6 f), nicht geeignet, die Subsumtion nach § 148 zweiter Fall (iVm § 147 Abs 2) StGB zu tragen (vgl auch US 9).

[20] Der aufgezeigte Subsumtionsfehler (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) wirkt jedoch – weil ohne Einfluss auf den durch § 147 Abs 3 StGB determinierten Strafrahmen und (aufgrund der Erfüllung der Qualifikation des § 148 erster Fall StGB) die Strafbemessung (siehe US 10 [„mehrfache Qualifikation des Betrugs“]) – in concreto nicht zum Nachteil (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO) der Angeklagten, weshalb er nicht von Amts wegen aufzugreifen war (RIS‑Justiz RS0099767 [T4] und RS0100259 [insbesondere T2]).

[21] Zudem erweist sich der Schuldspruch – wie die Generalprokuratur abermals zutreffend aufzeigt – auch in Bezug auf die Annahme der Qualifikation nach § 147 Abs 2 und Abs 3 StGB (US 3), obwohl die Qualifikation des § 147 Abs 3 StGB jene des Abs 2 zufolge Spezialität verdrängt (RIS‑Justiz RS0132779), als rechtsfehlerhaft.

[22] Auch dieser Subsumtionsfehler wirkt jedoch – weil bereits die jedenfalls erfüllten Qualifikationen nach §§ 147 Abs 3 und 148 (erster Fall) StGB den herangezogenen Erschwerungsgrund der „mehrfachen Qualifikation des Betrugs“ (US 10) tragen – nicht zum Nachteil der Angeklagten.

[23] Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO). Dabei ist dieses an den fehlerhaften Schuldspruch nicht gebunden (RIS‑Justiz RS0118870). Ebenso wenig besteht eine derartige Bindung bei der Ausstellung der Endverfügung und der Strafkarte durch das Erstgericht (RIS‑Justiz RS0129614).

[24] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.