Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.
Der Berufung wird Folge gegeben und die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe auf 2 l/2 (zweieinhalb) Jahre herabgesetzt.
Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 7. Juli l944 geborene, zuletzt beschäftigungslose Ledergalanterist Heinz Peter A l. des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach § l46, l47 Abs. 1 Z l, Abs. 2 und § l48 (zu ergänzen: in Verbindung mit § l5) StGB - strafbar nach dem ersten Strafsatz des § l48 StGB - , 2. des Vergehens des schweren Diebstahls nach § l27
Abs. l, Abs. 2 Z 3 und l28 Abs. 1 Z 4 StGB sowie 3. des Vergehens der Veruntreuung nach § l33 Abs. 1 und 2 (erster Fall) StGB schuldig erkannt.
Inhaltlich des Urteilsspruchs liegt dem Angeklagten zur Last, daß er in Wien l. gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, a) am l3. Februar, 7. August und l. September l976
in insgesamt vier Fällen andere durch Ausstellung und Hingabe ungedeckter Schecks an Zahlungs Statt zur Erbringung von Leistungen im Gesamtwert von S l.970,--
verleitete (Faktengruppe A/I/l), b) vom 5. Juli bis zum ll. August l977 jeweils durch Vorlage von falschen, nämlich widerrechtlich erlangten und mit der nachgenannten Unterschrift der Kontoinhaberin Teresa B versehenen Schecks in vier Fällen Bedienstete der kontoführenden Zentralsparkasse der Gemeinde Wien zur Auszahlung von insgesamt S 4.220,--
(Faktengruppe A/I/2) und in sieben Fällen andere Personen zur Ausfolgung von Waren bzw. zur Erbringung von Leistungen im Gesamtwert von S 10.683,-- (Faktengruppe A/I/3) verleitete sowie in weiteren vier Fällen bei der Zentralsparkasse der Gemeinde Wien Gutschriften über insgesamt S 3.000,-- zu erlangen versuchte (Faktengruppe B), c) am l6. Juni l977 Leopold C durch Vortäuschung von Zahlungsfähigkeit und -willigkeit als Gast durch Verabreichung von Getränken und Zigaretten im Wert von S ll4,-- verleitete (Faktum A/I/4), d) am 3. und 9. Dezember l976 sowie am 5. Jänner l977 Angestellte der Firma Radio Weltspiegel B. D & Co KG durch ebensolche Täuschung als Ratenkäufer zur Ausfolgung von Waren im Gesamtwert von S 4.480,--
gegen Anzahlungen im Betrag von S 910,-- verleitete (Faktengruppe A/I/5);
2. am 20. Juli l976 der Inhaberin des Wettbüros E Bargeld im Betrag von S l2.297,-- mit dem Vorsatz, sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, unter Ausnützung einer Gelegenheit, die durch eine ihm aufgetragene Arbeit geschaffen worden war, wegnahm (Faktum A/II);
3. im Juli und August l977 in vier Fällen ihm anvertraute Geldbeträge von insgesamt S 63.300,-- mit dem Vorsatz, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, sich zueignete (Faktengruppe A/III). Der Angeklagte bekämpft die Schuldsprüche wegen Betruges und wegen Diebstahls mit Nichtigkeitsbeschwerde aus den Gründen der Z 4, 5, 8 und 10 des § 281 Abs. 1
StPO; den Strafausspruch ficht er mit Berufung an.
II.
über den ergangenen Schuldspruch wegen Betruges beschwert sich der Angeklagte insoweit, als ihm nicht bloß das Vergehen des (einfachen) Betruges (§ l46 StGB), sondern das Verbrechen des schweren (§ l47 Abs. 1 Z l, Abs. 2 StGB) und gewerbsmäßigen Betruges (§ l48 StGB, erster Strafsatz) angelastet und in diesen Schuldspruch auch die Fakten A/I/3 f) und A/I/5 des Urteilssatzes einbezogen wurden. /Die gegen eine vermeintliche Unterstellung des Betrugsverbrechens (auch) unter Abs. 3
des § l47 StGB gerichteten Beschwerdeausführungen wurden durch die mit Beschluß des Erstgerichts vom l0. März l978, ON 79, verfügte Angleichung des schriftlichen an das verkündete Urteil hinsichtlich der darauf angewendeten strafgesetzlichen Bestimmungen gegenstandslos und sohin zurückgezogen (ON 87)./
l.) In Ansehung der zuletzt angeführten Urteilsfakten A/I/3 f) (Scheckbetrug zum Nachteil des Juweliers Richard F) und A/I/5 (Ratenbetrug zum Nachteil der Radio Weltspiegel B. D & Co KG) erblickt der Beschwerdeführer den Nichtigkeitsgrund nach § 28l Abs. l Z 4 StPO in der Abweisung seines Antrags, Ewa A und Sonja G als Zeugen darüber zu vernehmen, daß die den genannten Handelsfirmen herausgelockten Waren noch vorhanden seien und zur Schadensgutmachung zur Verfügung stünden (S. 406 /S. 39l/ /I). Dahingehende Feststellungen hält der Beschwerdeführer für erforderlich, weil zutreffendenfalls seiner Ansicht nach in den angeführten Punkten kein Schuldspruch zu fällen oder doch ein Milderungsgrund anzunehmen gewesen wäre. Hinsichtlich des Faktums A/I/5 macht er überdies unter Berufung auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 10 StPO geltend, hier liege wegen des Eigentumsvorbehalts an den (noch dazu vorhandenen) Waren nicht Betrug, sondern Veruntreuung vor.
Rechtliche Beurteilung
Vorweg muß festgehalten werden, daß die Verfahrensrüge, soweit sie sich auf das Unterbleiben einer zeugenschaftlichen Vernehmung der Sonja G stützt, im Vorbringen des Angeklagten während der Hauptverhandlung keine entsprechende Basis findet; er hatte nämlich nicht behauptet, Sonja G könne über den Verbleib der in Rede stehenden Fahrnisse Auskunft geben, sondern es bloß als möglich hingestellt, daß seine (von ihm zuletzt getrennt lebende) Gattin Ewa A wisse, wohin die Gegenstände gelangt seien (S. 378, 383-384/I). Abgesehen davon, kommt jedoch dem Beweisthema nach Lage des Falles keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu. Ein beim Kreditkauf ausbedungener Eigentumsvorbehalt - der vorliegend übrigens nur in Ansehung der von der Firma Radio Weltspiegel auf Raten verkauften Waren durch die Verfahrensergebnisse indiziert ist (S. 7-ll in ON 26) - schließt nämlich eine dem Betrugstatbestand essentielle Schädigung des Verkäufers an seinem Vermögen keineswegs aus. Nur die Höhe eines solchen Schadens hängt unter der Voraussetzung, daß die unter Eigentumsvorbehalt stehende Ware dem Zugriff des Kreditgebers unterliegt, von deren (durch den Gebrauch regelmäßig gegenüber dem seinerzeitigen Kaufpreis verminderten) Verkehrswert ab (RZ l972 S. ll u. a). Angesichts der sich aus der zitierten eigenen Verantwortung des Beschwerdeführers ergebenden Ungewißheit über den Verbleib der jedenfalls nicht mehr in seiner Verfügungsmacht befindlichen Gegenstände war jedenfalls schon die gedachte Zugriffsmöglichkeit für den Vorbehaltseigentümer nicht gegeben; selbst wenn aber nach dem eben Gesagten von der offenen Kaufpreisforderung der Verkehrswert der Sachen bei der Berechnung der Schadenshöhe in den anfechtungsgegenständlichen Fällen abgezogen werden könnte, würde dadurch im Endergebnis weder die rechtliche Beurteilung des dem Angeklagten angelasteten Betruges noch der darauf anzuwendende Strafsatz berührt. Die Ablehnung eines Beweisantrages aber, der nicht für die Schuldfrage oder für den anzuwendenden Strafsatz, sondern nur allenfalls - wie der Beschwerdeführer meint - für die Ausmessung der Strafe innerhalb eines Strafrahmens erhebliche Umstände betrifft, vermag nach ständiger Rechtsprechung den Nichtigkeitsgrund der Z 4 des § 281 Abs. 1 StPO nicht herzustellen.
Aus dem Gesagten erhellt ferner, daß die zum Urteilsfaktum A/I/5 getroffenen Feststellungen zur rechtsrichtigen Beurteilung des betreffenden Tatverhaltens als Betrug ausreichen, wobei dahingestellt bleiben kann, ob der Angeklagte mit dem unter Eigentumsvorbehalt gestandenen Kaufgegenständen nachmals auf eine bei isolierter Betrachtung dem Tatbild der Veruntreuung entsprechende Weise verfahren ist; insoweit ist daher auch die geltend gemachte materiellrechtliche Nichtigkeit nach § 28l Abs. 1 Z l0 StPO nicht gegeben.
2.) Gegen die Annahme eines nach § l47 Abs. 1 Z l StGB schweren Betruges macht der Beschwerdeführer - der Sache nach ausschließlich
- den Nichtigkeitsgrund des § 28l Abs. 1 Z l0 StPO dahin geltend, daß er in keinem Fall eine falsche oder verfälschte Urkunde zur Täuschung benützt habe; den Fakten A/I/3 a) und d) sowie B/4 lägen nach den Urteilsfeststellungen von ihm mit seinem eigenen Namen unterfertigte Schecks zugrunde, aber auch in den übrigen Fällen - der einschlägigen Faktengruppen A/I/2 und 3 sowie B - habe er am (vorgedruckten) Wortlaut der Scheckurkunden nichts verändert.
Diese Einwände gehen fehl: Der Umstand, daß der Beschwerdeführer in den drei von ihm besonders hervorgehobenen Fällen nicht den Namenszug der Kontoinhaberin Teresa B nachmachte, sondern seine eigene (kaum leserliche: S. 24l/I; S. 3l in ON 52; S. 9-ll in ON 67) Unterschrift als Aussteller auf die Schecks setzte, kann im gegenständlichen Fall auf sich beruhen. Denn im hier gegebenen Zusammenhang mehrerer nach § 29 StGB bei der rechtlichen Beurteilung zu einer Einheit zusammengefaßten Taten derselben Art liegt eine dem Angeklagten zum Nachteil gereichende Urteilsnichtigkeit nach § 28l Abs. 1 Z l0 StPO selbst dann nicht vor, wenn etwa bei einzelnen Fakten unrichtig ein Qualifikationsmerkmal (mit-)angenommen wurde, das jedoch bei anderen Fakten zutreffend gegeben ist (ÖJZ-LSK l976/372). Gerade das ist aber bei allen übrigen in den Punkten A/I/2 und 3 sowie B des Urteilssatzes zusammengefaßten Betrugsfakten
- dem weiteren Beschwerdevorbringen zuwider - der Fall, bei denen der Beschwerdeführer jeweils auf den Schecks die Ausstellerunterschrift der Teresa B nachmachte, um so auf eine zur Täuschung geeignete Art den Anschein zu erwecken, als seien diese Urkunden von der Kontoinhaberin ausgestellt; in allen diesen Fällen benützte er sohin falsche Urkunden zur Täuschung (Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB 746; SSt. 45/3l; ÖJZ-LSK l976/255 u. a.). Die beschriebene Handlungsweise des Beschwerdeführers weist das Qualifikationsmerkmal des Urkundenbetruges nach § l47 Abs. 1 Z l StGB auf, wozu es nach dem klaren Gesetzeswortlaut (: 'eine falsche oder verfälschte Urkunde') nicht erforderlich ist, daß eine - wie nach dem Gesagten die gegenständlichen Schecks - von Haus aus falsche Urkunde auch noch verfälscht, das heißt in ihrem ursprünglichen Inhalt nachträglich verändert wurde. Das bezügliche Deliktsverhalten des Beschwerdeführers wurde daher ohne Rechtsirrtum der Bestimmung des § l47 Abs. 1 Z l StGB unterstellt.
3.) Der der Sache nach gleichfalls ausschließlich eine Rechtsrüge im Sinne des § 28l Abs. 1 Z l0 StPO enthaltende weitere Einwand, ein schwerer Betrug liege deshalb nicht vor, weil bei keinem einzelnen Betrugsfaktum der Schaden 5.000 S übersteige, erweist sich ebenfalls als verfehlt: Hängt die Höhe der Strafdrohung - wie beim (schweren) Betrug nach § l47 Abs. 2 (oder Abs. 3) StGB - von der ziffernmäßig bestimmten Höhe des Schadens ab, den sie verursacht oder auf den sich der Vorsatz des Täters erstreckt, so ist nach der ausdrücklichen Anordnung des § 29 StGB, wenn der Täter - wie hier - mehrere Taten derselben Art begangen hat, die Summe der Schadensbeträge maßgebend. Mit Rücksicht auf den 5.000 S (bei weitem) übersteigenden Gesamtschaden in der dargelegten Bedeutung aus den Betrugsfakten A/I und B wurde daher vom Erstgericht § l47 Abs. 2 StGB zu Recht herangezogen (EvBl. l976/l73). Lediglich für die Anwendung des höheren der beiden im § l48 StGB für gewerbsmäßigen Betrug normierten Strafsätze käme es darauf an, ob wiederkehrende Begehung solcher Betrügereien beabsichtigt wurde, die auch im Einzelfall als schwerer Betrug zu beurteilen wären (RZ l976/l29 u.a.); auf den Beschwerdeführer wurde aber ohnehin - ungeachtet dessen, daß sich seine Absicht nach den Urteilsannahmen ersichtlich (auch) auf die wiederkehrende Begehung von nach § l47 Abs. 1 Z l StGB als schwerer Betrug geltenden Urkundenbetrügereien richtete - nur der erste (niedrigere) Strafsatz dieser Gesetzesstelle angewendet.
4.) In dem der Anwendung des (ersten Strafsatzes des) § l48 StGB zugrunde liegenden Ausspruch, daß der Betrug gewerbsmäßig begangen worden sei, erblickt der Beschwerdeführer eine den Nichtigkeitsgrund nach § 28l Abs. 1 Z 8 StPO verwirklichende überschreitung der Anklage; unter Anrufung der Nichtigkeitsgründe nach Z 5 und l0 dieser Gesetzesstelle behauptet er, das Erstgericht habe diesem Ausspruch entgegenstehende Verfahrensergebnisse außer Acht gelassen.
Einzuräumen ist dem Beschwerdeführer, daß ihm die Anklagebehörde weder in der schriftlichen (ON l6) noch in der während der Hauptverhandlung zweimal (S. 386-39l, S. 406/I) ausgedehnten Anklage die gewerbsmäßige Begehung des Betruges ausdrücklich vorgeworfen hat. Daran war aber das Schöffengericht nicht gebunden; es hatte vielmehr das Urteil nach seiner rechtlichen überzeugung zu schöpfen und durfte den Angeklagten nur nicht einer Tat schuldig erkennen, auf die die Anklage nicht gerichtet war (§ 262, 267 StPO). Die Identität der von Anklage und Urteil erfaßten Tat geht aber durch den Hinzutritt von Umständen, die ihren Kern nicht berühren, nicht verloren; daher liegt keine Anklageüberschreitung vor, wenn das Gericht im Urteil einen Umstand (hier: die gewerbsmäßige Begehung des Betruges) im Urteil feststellt, der in der Anklage nicht behauptet worden ist, aber doch zu dem Sachverhalt gehört, der der Anklage zugrunde lag (vgl. ÖJZ-LSK l977/ll8).
Die Urteilsannahme, daß der Beschwerdeführer die Betrügereien in der Absicht, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, sohin im Sinne des § 70 StGB gewerbsmäßig beging, beruht entgegen den Beschwerdeausführungen auf einwandfrei begründeten Sachverhaltsfeststellungen und erweist sich auch in rechtlicher Beziehung als zutreffend. Denn Gewerbsmäßigkeit verlangt nicht, daß die dadurch erschlossene Einnahmsquelle nur für den Lebensunterhalt verwendet wird (ÖJZ-LSK l977/37); es ist daher nicht entscheidungswesentlich, daß der Beschwerdeführer den Verfahrensergebnissen zufolge (auch) Taxifahrten, Barbesuche und dergleichen auf betrügerische Weise finanzierte. Für die Beurteilung der Tatverübung als gewerbsmäßig wäre es auch ohne Belang, daß eine besonders verlockende Gelegenheit hiezu bestand (EvBl. l976/274); sofern der Beschwerdeführer eine solche in einer Krediteinräumung durch die Zentralsparkasse der Gemeinde Wien erblicken will, entbehrt sein Vorbringen zudem jedweder Grundlage in den Verfahrensergebnissen und Urteilsfeststellungen, denen zufolge ihm seitens des genannten Institutes schon im Oktober l975 der Scheckvertrag gekündigt worden war (S. l25/I), weshalb eben die Schecks, deren Ausgabe ihm in Punkt A/I/l des Schuldspruches als Betrug zur Last gelegt ist, ungedeckt waren. Irrelevant ist auch, ob der Täter noch über andere Einnahmsquellen außer der Begehung strafbarer Handlungen verfügt, um daraus seinen Unterhalt zu bestreiten (ÖJZ-LSK l976/l9l);
in dieser Richtung vermag sich der Beschwerdeführer zudem konkret nur auf eine einzige Provisionsvorschußzahlung seitens des Wilfried H zu berufen, mit dem er aber nach der Aktenlage erst anfangs August l977, mithin ganz am Ende des von den gewerbsmäßigen Betrügereien umfaßten Tatzeitraumes, in Verbindung trat (S. ll in ON 52, S. 384/I). Demnach beruht die Annahme, daß der Beschwerdeführer den Betrug gewerbsmäßig beging, auf einwandfreier Tatsachenfeststellung und ist ohne Rechtsirrtum, sodaß der hiefür vorgesehene erste Strafsatz des § l48
StGB auf den Beschwerdeführer zu Recht angewendet wurde.
III.
l.) Den Schuldspruch wegen Diebstahls bekämpft der Beschwerdeführer aus dem Nichtigkeitsgrund des § 28l Abs. 1 Z 5 StPO wegen vermeintlicher Begründungsmängel.
Er wirft dem Erstgericht vor, bei der Annahme seiner Täterschaft auf Grund eines ausschließlichen Gelegenheitsverhältnisses wesentliche Verfahrensergebnisse vernachlässigt und übergangen zu haben.
Die Mängelrüge versagt jedoch: Das Schöffengericht hat seine überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten im angefochtenen Urteil unter Bedachtnahme auf alle hiefür wesentlichen Ergebnisse des Beweisverfahrens schlüssig und sohin zureichend begründet. Darnach war die von den Zeugen Ernst I und Margarete J hypothetisch und unter Einschränkungen (Zeuge I eS. 376/I: 'Wenn .... Herr K nicht da ist'; Zeugin J S. l42/I: 'ziemlich unwahrscheinlich') eingeräumte Möglichkeit, daß sich eine andere Gelegenheitsperson Zutritt zum Wettbüro der Firma E verschaffen konnte, für den fraglichen Zeitraum auf Grund der vom Erstgericht für glaubwürdig und verläßlich erachteten Aussage des Zeugen Helmuth K konkret auszuschliessen; mit den zitierten Zeugenaussagen brauchte sich das Erstgericht sohin nicht näher zu befassen, sodaß der daraus abgeleitete Begründungsmangel der Unvollständigkeit dem Urteil nicht anhaftet.
2.) Der Sache nach den Nichtigkeitsgrund nach § 28l Abs. 1 Z l0 StPO macht der Beschwerdeführer auch gegen den Schuldspruch wegen Diebstahls insofern geltend, als er einwendet, sein Dienstverhältnis bei der Firma E bereits vor der ihm angelasteten Tat durch Austritt beendet zu haben, weshalb die Qualifikation des Diebstahls nach § l27 Abs. 2 Z 3 StGB nicht gegeben sei.
Auch in dieser Richtung versagt die Beschwerde;
die behauptete öußerung des Angeklagten zu dem Kassier Walter L am Tag vor der Tat, er wolle 'nicht mehr kommen' - die vom Erstgericht in den Urteilsgründen wohl erwähnt, jedoch nicht zum Anlaß einer eindeutigen Feststellung genommen wurde -, wäre keine Austrittserklärung gegenüber dem Dienstgeber, sondern bloß die Ankündigung einer Austrittsabsicht gegenüber einem Dritten. Entscheidend ist im übrigen für die Qualifikation nach § l27 Abs. 2 Z 3 StGB nicht bloß das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Täter und Bestohlenem zur Tatzeit, sondern das Ausnützen einer (besonderen) Gelegenheit, die durch die aufgetragene Arbeit geschaffen worden ist. Gerade diese Voraussetzung trifft im vorliegenden Fall nach dem festgstellten Sachverhalt zu, denn nur als dem Zeugen K persönlich bekannter Mitarbeiter des Wettbüros E konnte sich der Angeklagte bei diesem Zeugen zur Tatverübung den Zutritt in das Büro verschaffen. Die Eignung des Diebstahls nach § l27 Abs. 2 Z 3 StGB wurde sohin zu Recht angenommen. Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.
Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten Heinz Peter A nach § 28, l48 l. Strafsatz StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 l/2 Jahren und nahm bei der Strafbemessung als erschwerend das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen derselben und verschiedener Art, die Tatsache, daß der Angeklagte die strafbaren Handlungen durch längere Zeit fortsetzte und die einschlägigen Vorstrafen, als mildernd hingegen das reumütige Geständnis bei einer Mehrzahl der Fakten sowie den dadurch geleisteten Beitrag zur Wahrheitsfindung, das leichtfertige Verhalten der Geschädigten und den Umstand an, daß es in vier Fällen beim Versuch geblieben ist. Die Berufung des Angeklagten, welche eine Strafherabsetzung anstrebt, ist im Ergebnis begründet.
Wenn sie in ihrer Ausführung auch keine ins Gewicht fallenden zusätzlichen Milderungsgründe aufzuzeigen vermag (die Möglichkeit geringfügiger Schadensgutmachung ist unbedeutend, Geständnis und Versuch wurden ohnedies gewertet), kann nicht übersehen werden, daß die Erschwerungsgründe der Fortsetzung (zumindest) der Betrugshandlungen durch längere Zeit und ein Teil der einschlägigen Vorstrafen durch die Annahme der Qualifikation nach § l48
l. Fall StGB aufgewogen werden.
Hiedurch erlangen die sonst zutreffend angenommenen Milderungsgründe, insbesonders der geleistete Beitrag zur Wahrheitsfindung, ein erhöhtes Gewicht, sodaß das Begehren auf Herabsetzung der Freiheitsstrafe gerechtfertigt erscheint. Die wie im Spruch reduzierte Strafe entspricht nach Auffassung des Obersten Gerichtshofes nicht nur dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Straftaten, sondern auch den vom Erstgericht mit Recht hervorgehobenen Erfordernissen der Spezialprävention, zumal der Angeklagte bisher längerdauernde Strafvollzüge nicht zu verspüren bekam.
Es war daher spruchgemäß zu erkennen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390 a StPO.
Lizenziert vom RIS (ris.bka.gv.at - CC BY 4.0 DEED)