OGH 11Os123/93

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß dem § 290 Abs 1 StPO wird aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen zu Punkt 1/b und dem darauf bezugnehmenden Teil des Punktes 2 und demzufolge in den Strafaussprüchen nach dem Suchtgiftgesetz und dem Finanzstrafgesetz einschließlich des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung aufgehoben und im Umfang der Aufhebung gemäß dem § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Kamber K***** wird von der (weiters) gegen ihn erhobenen Anklage, er habe (auch) zur Ausführung der von Janos E*****, Janos F*****, Torsten G*****, Walter M***** und Herbert H*****verübten strafbaren Handlung, die darin bestand, daß sie den bestehenden Vorschriften zuwider am 14. August 1992 Suchtgift, und zwar eine Menge, die das Fünfundzwanzigfache der im § 12 Abs 1 SGG angeführten großen Menge überstieg, nämlich 959 Gramm Heroin, von Ungarn nach Österreich einführten, dadurch beigetragen, daß er ihnen diese Heroinmenge zur Verfügung stellte, wodurch er das Verbrechen nach dem § 12 Abs 1 und Abs 3 Z 3 SGG als Beteiligter durch einen sonstigen Tatbeitrag gemäß dem § 12, dritter Fall, StGB und in Tateinheit damit das Finanzvergehen des Schmuggels nach dem § 35 Abs 1 FinStrG als Beteiligter durch Beitragstäterschaft nach dem § 11, dritter Fall, FinStrG begangen habe, gemäß dem § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Für den aufrecht bleibenden Schuldspruch wegen des Verbrechens nach dem § 12 Abs 1 und Abs 3 Z 3 SGG, begangen als Beteiligter nach dem § 12, dritter Fall, StGB und wegen des damit in echter Idealkonkurrenz verwirklichten Finanzvergehens des Schmuggels nach dem § 35 Abs 1 FinStrG, begangen als Beitragstäter nach dem § 11, dritter Fall, FinStrG wird Kamber K***** unter Bedachtnahme auf § 22 Abs 1 FinStrG gemäß dem § 12 Abs 3 SGG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 1/2 (dreieinhalb) Jahren und gemäß dem § 35 Abs 4 FinStrG zu einer Geldstrafe in der Höhe von 200.000 (zweihunderttausend) S und für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe zu einer Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 4 (vier) Monaten verurteilt.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gemäß dem § 38 Abs 1 Z 1 StGB und gemäß dem § 23 Abs 4 lit a und Abs 5 FinStrG wird die Vorhaft vom 19. August 1992, 11 Uhr bis zum 1. April 1993, 11.15 Uhr auf diese Strafen angerechnet.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Kamber K***** des Verbrechens nach § 12 Abs 1 und Abs 3 Z 3 SGG iVm § 12 StGB (1./) und des Finanzvergehens des Schmuggels als Beitragstäter nach den §§ 11, 35 Abs 1 FinStRG schuldig erkannt.

Darnach hat er

1./ zur Ausführung der strafbaren Handlungen

a) des Zoran G*****, Muhamer S***** und Luka S*****, die am 29. Juni 1992 937 Gramm Heroin über die slowenisch-österreichische Grenze eingeführt hatten und zu der strafbaren Handlung des Erwin Sch*****, der in der Bundesrepublik Deutschland die Aufgabe hatte, Abnehmer für diese Suchtgiftmenge zu finden, dadurch beigetragen, daß er mit Erwin Sch*****im Juni 1992 planende Vorgespräche führte und den Transport von Kroatien aus überwiegend über Telefon überwachte,

b) des Janos E*****, Janos F*****, Torsten G*****, Walter M***** und Herbert H*****, die am 14. August 1992 959 Gramm Heroin über die österreichisch-ungarische Grenze eingeführt hatten, dadurch beigetragen, daß er ihnen dieses Suchtgift zur Verfügung stellte und

2./ durch die zu 1./a) und b) beschriebenen Tathandlungen dazu beigetragen, daß insgesamt 1.896 Gramm Heroin vorsätzlich unter Verletzung der zollrechtlichen Stellungspflicht dem Zollverfahren entzogen wurden (strafbestimmender Wertbetrag 442.300 S).

Rechtliche Beurteilung​

Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf die Nichtigkeitsgründe der Z 4, 5, 5a und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die jedoch unbegründet ist.

In der Verfahrensrüge (Z 4) erachtet sich der Beschwerdeführer durch die Abweisung seiner Anträge auf Einvernahme der Zeugen Franz E***** und Erwin Sch***** zum Beweis dafür, daß der Angeklagte kein Suchtgift geliefert habe, sowie die Einvernahme der Zeugen Ali K*****und Mair K***** zum Beweis dafür, daß der Angeklagte immer gearbeitet hat, in seinen Verteidigungsrechten beeinträchtigt.

Dies jedoch zu Unrecht.

Taugliche Beweisanträge müssen nämlich außer Beweisthema und Beweismittel auch angeben, inwieweit - wenn sich dies nicht schon nach der Sachlage ergibt - das bei Durchführung der beantragten Beweise nach Ansicht des Antragstellers zu erwartende Ergebnis der Beweisaufnahme für die Schuldfrage von Bedeutung ist, und aus welchen Gründen erwartet werden kann, daß die Durchführung der beantragten Beweise auch tatsächlich das vom Antragsteller behauptete Ergebnis haben werde (Mayerhofer-Rieder, StPO3 ENr. 19 zu § 281 Z 4). Dabei können für die Prüfung eines Zwischenerkenntnisses durch den Obersten Gerichtshof nur tatsächliche Anführungen maßgebend sein, die dem erkennenden Gericht bei Fällung des angefochtenen Zwischenerkenntnisses vorgelegen sind (Mayerhofer-Rieder, aaO E 40). Mit den gegenständlich in der Hauptverhandlung gestellten Beweisanträgen hat der Beschwerdeführer - ganz abgesehen von der Frage der Tauglichkeit der angebotenen Beweise (siehe dazu Mayerhofer-Rieder StPO3 E 83 zu § 281 Z 4) - aber ein diesbezügliches Vorbringen unterlassen. Weder steht das Beweisergebnis, er habe immer (oder 15 bis 16 Stunden täglich, sh dazu auch ON 66, auf die sich der Beweisantrag in der Hauptverhandlung bezieht) gearbeitet, der Annahme tatbestandsmäßigen Verhaltens logisch entgegen, noch wurde dargelegt, aus welchen Gründen die Aussagen der Zeugen E***** und Sch***** die Eignung haben sollten, den Negativbeweis, daß der Angeklagte etwas nicht gemacht, nämlich kein Suchtgift geliefert habe, zwingend zu erbringen. Die den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechenden Beweisanträge unterlagen daher zu Recht der Abweisung, ohne daß hiedurch Verteidigungsrechte verkürzt wurden. Zudem wird dem Angeklagten in dem nach Teilfreispruch verbleibenden Schuldspruch lediglich ein - die Lieferung von Suchtgift nicht umfassender - Tatbeitrag angelastet.

Wenn der Beschwerdeführer in seiner Mängelrüge (Z 5) entscheidungswesentliche Feststellungen deswegen als mangelhaft begründet moniert, weil verschiedene im angefochtenen Urteil angeführte Beteiligte nicht vor dem erkennenden Gericht vernommen wurden, geht diese Rüge deswegen ins Leere, weil sich die Tatrichter bei all diesen Feststellungen auf den Inhalt der gemäß dem § 252 Abs 2 StPO verlesenen Anzeigen stützen konnten. Inhalt dieser Anzeigen sind aber auch die für die entscheidungswesentlichen Konstatierungen bedeutenden - von der Beschwerde übergangenen - sicherheitsbehördlichen Vernehmungen.

Zusammenfassend ist zu sagen, daß das Schöffengericht denkfolgerichtig und im Einklang mit der allgemeinen Lebenserfahrung mängelfrei darlegte, aus welchen Erwägungen es die leugnende Verantwortung des Beschwerdeführers verwarf. Die zu den objektiven und subjektiven Voraussetzungen für die rechtsrichtige Beurteilung des urteilsgegenständlichen Verhaltens erforderlichen Feststellungen wurden sohin ausreichend deutlich getroffen und - entgegen der Auffassung der Beschwerde - auch mängelfrei begründet. Wenn die Beschwerde meint, die auf den Berichten der verdeckten Fahndung beruhende Feststellung, es sei am 31. August 1992 tatsächlich zu einem Treffen zwischen G*****, einem Fahnder und dem Angeklagten im Grenzraum Spielfeld und zu einem auführlichen Gespräch gekommen, sei deswegen nichtig, weil ein solches Treffen nicht auf österreichischem Hoheitsgebiet stattgefunden hätte, betrifft dies sowie das weitere Vorbringen in diesem Zusammenhang keine entscheidungswesentliche Tatsache.

Die Bemühungen der Mängelrüge stellen in Wahrheit zur Gänze den Versuch einer nach Art einer Schuldberufung vorgetragenen, sohin im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Bekämpfung er Beweiswürdigung der Tatrichter dar.

Aber auch die Tatsachenrüge ist unbegründet. Insoweit hier neuerlich die Einvernahme insbesondere der Zeugen Franz E***** und Erwin Sch***** vor dem erkennenden Gericht vermißt wird, ist der Beschwerdeführer auf die Ausführungen zu § 281 Abs 1 Z 4 StPO zu verweisen. Bei der vorliegenden Fülle von (vom erkennenden Gericht erschöpfend verarbeitetem) Beweismaterial vermag er insgesamt keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen zu wecken. Insoweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang von unzulässigen Vermutungen spricht, meint sie in Wahrheit die beweiswürdigenden Schlußfolgerungen aus den Sachverhaltsprämissen und unternimmt, wenn sie zu anderen Tatsachenfeststellungen als die Tatrichter gelangen will, nur abermals den Versuch einer unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung, ohne aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die getroffenen Tatsachenfeststellungen aufzeigen zu können.

Die auf die Z 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Rüge schließlich ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil damit kein im Gesetz genannter Nichtigkeitsgrund dargetan wird. Seit dem StrÄG 1987, BGBl Nr 605/87, sind Fehler im Zusammenhang mit der Anrechnung der Vorhaft nur noch Gegenstand einer (verbundenen) Berufung (§ 283 Abs 2 StPO).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zur Gänze zu verwerfen.

Aus ihrem Anlaß war allerdings gemäß dem § 290 Abs 1 StPO hinsichtlich des Urteilsfaktums 1/b und des darauf bezugnehmenden Teiles des Urteilsfaktums 2/ mit einem Freispruch gemäß § 259 Z 3 StPO vorzugehen (vgl. dazu 9 Os 43/81 und SSt 23/45). Der Freispruch hatte sich auch auf das damit in Tateinheit verwirklichte Finanzvergehen des Schmuggels nach den §§ 11, dritter Fall, 35 Abs 1 FinStrG, zu erstrecken. Diesem freisprechenden Erkenntnis liegen folgende Erwägungen zugrunde:

Der auf Grund einer internationalen Fahndung am 19. August 1992 in Slowenien festgenommene Kamber K***** wurde in Entsprechung eines inländischen Auslieferungsersuchens mit Schreiben des Ministeriums für Justiz und Verwaltung der Republik Slowenien vom 13. November 1992, Zl. 762-301/92 zur Strafverfolgung an Österreich ausgeliefert. Grundlage dieser Auslieferung bildete allein der vom Landesgericht für Strafsachen Graz am 27. Juli 1992 gegen Kamber K***** erlassene Haftbefehl (vgl. Band III, ON 43, S 149, 151 und 155). Dieser vom Untersuchungsrichter des Landesgerichtes für Strafsachen Graz gegen Kamber Kamberi im Verfahren 18 Vr 1944/92, (nunmehr 8 Vr 3392/92) erlassene Haftbefehl (vgl. Band I, ON 10) erstreckte sich nur auf die Urteilsfakten 1/a und den darauf bezüglichen Teil des Faktums 2) (im Zusammenhang mit dem Tatgeschehen vom 29. Juni 1992). In diesem Haftbefehl wird zwar noch angeführt, daß Kamber K***** verdächtig sei, weitere (ersichtlich gemeint: über die das Faktum des Haftbefehls ausmachende Suchtgiftmenge von einem Kilogramm Heroin hinaus) große Mengen Suchtgift zu besitzen bzw. zu lagern, um sie in weiterer Folge zu verkaufen; das Urteilsfaktum mit dem Tatzeitpunkt 14. August 1992 (Punkt 1/b und der damit korrespondierende Schuldspruch in Pkt 2) wegen des Finanzvergehens des Schmuggels) konnte schon aus zeitlichen Gründen nicht Gegenstand des Haftbefehls vom 27. Juli 1992 sein. In einem zur Erwirkung der Auslieferung des Kamber K*****vom Untersuchungsrichter des Landesgerichtes für Strafsachen Graz am 11. September 1992 (Band III, ON 29) ausgestellten Haftbefehl wird zwar neben dem dort unter Punkt 1/ angeführten, schon den Gegenstand des Haftbefehles vom 29. Juli 1992 darstellenden Faktum unter Punkt 2/ auch die von Kamber K***** mit dem deutschen Staatsbürger Torsten G***** und anderen Personen getroffene Verabredung zur gemeinsamen Ausführung der Einfuhr und zum Inverkehrsetzen von 13 Kilogramm Heroin und 12 Kilogramm Kokain angeführt, jedoch zu diesem Vorwurf eines verbrecherischen Komplotts (iS des § 14 Abs 1 SGG) ausdrücklich darauf hingewiesen, daß es zur Ausführung der Tathandlung deswegen nicht gekommen sei, weil Torsten G***** und seine Mithelfer anläßlich eines Suchtgiftdeals sowie Kamber K*****aufgrund des inzwischen gegen ihn erlassenen Steckbriefes verhaftet werden konnten. Demnach sind die Urteilsfakten 1/b und der damit korrespondierende Teil des Punktes 2/ im Zusammenhang mit dem Tatgeschehen vom 14. August 1992 auch nicht Gegenstand dieses weiteren Haftbefehles vom 11. September 1992, ganz abgesehen davon, daß dieser (weitere) Haftbefehl nicht die Grundlage für die Auslieferung des Kamber K*****an Österreich zur Strafverfolgung bildete (siehe neuerlich Band III, ON 43, S 149, 151 und 155).

Somit findet nur der Schuldspruch des Angeklagten Kamber K***** wegen des Verbrechens nach dem § 12 Abs 1, Abs 3 Z 3 SGG iVm § 12, dritter Fall, StGB sowie wegen des Finanzvergehens nach dem § 11, dritter Fall, 35 Abs 1 FinStrG, soweit er sich auf das Tatgeschehen vom 29. Juni 1992 bezieht, in der Auslieferungsbewilligung des Ministeriums für Justiz und Verwaltung der Republik Slowenien vom 13. November 1992 (vgl. Band III, ON 43) Deckung. Die weiteren - erst auf Grund einer Anklageausdehnung durch den öffentlichen Ankläger in der Hauptverhandlung am 1. April 1993 (Band III, 286) ergangenen - Schuldsprüche wegen der Urteilsfakten 1/b bzw. der darauf bezügliche Teil des Punktes 2/ verletzen somit den das Auslieferungsverfahren beherrschenden Grundsatz der Spezialität (§ 70 Abs 1 ARHG; vgl. dazu auch den Wortlaut der Auslieferungsbewilligung vom 13. November 1992, Band III, ON 43, S 149, Punkt II lit a). Diesen Schuldsprüchen steht sohin ein Urteilsnichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO bewirkendes Verfolgungshindernis entgegen. Diese den vorerwähnten materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrund begründende Gesetzesverletzung gereicht überdies dem Angeklagten K***** zum Nachteil und war daher aus Anlaß der Nichtigkeitbeschwerde gemäß dem § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen. Somit war wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen.

Der Vollständigkeit halber ist anzuführen, daß die Zuständigkeit des Gerichtes zur Ahndung des vom verbleibenden Schuldspruch des Angeklagten Kamberi erfaßten Finanzvergehen des Schmuggels nach §§ 11, dritter Fall, 35 Abs 1 FinStrG gemäß dem § 53 Abs 4 FinStrG gegeben ist. Danach begründet nämlich die Zuständigkeit des Gerichtes zur Durchführung des Strafverfahrens gegen den (unmittelbaren) Täter auch die Zuständigkeit für die Durchführung des Strafverfahrens gegen die anderen vorsätzlich an der Tat Beteiligten. Das Verfahren gegen Kamber K*****wurde am 19. November 1992 aus dem Verfahren gegen die unmittelbaren Täter des Tatgeschehens vom 29. Juni 1992 (Zoran G***** und Muhamer S*****) ausgeschieden (Antrags- und Verfügungsbogen, 3 x), nachdem bereits am 16. November 1992 gegen die beiden vorgenannten unmittelbaren Täter wegen bandenmäßiger, bei Muhamer S***** auch wegen gewerbsmäßig begangener Einfuhr von insgesamt 937 Gramm Heroin von Slowenien nach Österreich am 29. Juni 1992 Anklage wegen des Verbrechens nach dem § 12 Abs 1, Abs 2 und Abs 3, Z 3 SGG sowie wegen des damit in Tateinheit verwirklichten Finanzvergehens des Schmuggels nach den §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit b FinStrG, beim Angeklagten S***** auch § 38 Abs 1 lit a FinStrG erhoben worden war. Da die gerichtliche Zuständigkeit nach den §§ 53 Abs 4 FinStrG auch bei getrennter Verfahrensfortführung nicht verlorengeht und auch aufrecht bleibt, wenn über die Tat des die gerichtliche Zuständigkeit begründenden unmittelbaren Täters noch nicht urteilsmäßig erkannt wurde (vgl. Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch, FinStrG, E 9, 13 und 18 zu § 53 FinStrG), bleibt die gerichtliche Zuständigkeit zur Ahndung des dem Angeklagten Kamber K***** zur Last liegenden Finanzvergehen des Schmuggels nach dem § 35 Abs 1 FinStrG, begangen durch Beitragstäterschaft gemäß dem § 11, dritter Fall, FinStrG im Zusammenhang mit dem Tatgeschehen vom 29. Juni 1992, gemäß dem § 53 Abs 4 FinStrG gewahrt. Allerdings sind mit dieser Verurteilung nicht die Folgen einer gerichtlichen Verurteilung, sondern nur die einer Ahndung durch die Finanzstrafbehörde verbunden (§ 53 Abs 4, letzter Satz, FinStrG).

Bei der auf Grund des Teilfreispruches notwendig gewordenen Neubemessung der Strafe für den aufrecht bleibenden Schuldspruch wegen des Verbrechens nach dem § 12 Abs 1 und Abs 3 Z 3 SGG, begangen als Beteiligter nach § 12, dritter Fall, StGB und des Finanzvergehens des Schmuggels nach dem § 35 Abs 1 FinStrG, begangen als Beitragstäter nach dem § 11, dritter Fall, FinStrG war als erschwerend die einschlägige Vorstrafe des Angeklagten in der Schweiz und der Umstand zu werten, daß die verfahrensgegenständliche Suchtgiftmenge auch die "Übermenge" um ein Vielfaches übersteigt, mildernd war hingegen, daß das Suchtgift sichergestellt werden konnte. Ausgehend von diesen Strafbemessungsgründen waren angesichts des Wegfalls zweier Schuldspruchfakten die über den Angeklagten verhängten Strafen gegenüber dem erstinstanzlichen Strafausspruch tatschuldadäquat geringer festzusetzen.

Die Vorhaft war - wie bereits vom Erstgericht - ab dem 19. August 1992, 11 Uhr auf die verhängten Strafen anzurechnen. Nach dem Inhalt der Akten ist die vom Angeklagten (auch) in der Berufung reklamierte, in Slowenien erlittene Untersuchungshaft darin bereits inkludiert (siehe Band I, 261 und Band III, 19 und 21 und 151).

Der Angeklagte war mit seiner Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung ist in der angeführten Gesetzesstelle begründet.