OGH 10ObS370/98d

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes mit folgender Maßgabe wiederhergestellt wird:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei statt dem bisher gewährten Pflegegeld der Stufe 3 in Höhe von S 5.690 monatlich ab 1. 1. 1997 ein Pflegegeld der Stufe 6 in Höhe von S 15.806 monatlich zu zahlen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 4.058,88 (darin enthalten S 676,48 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid der beklagten Partei vom 10. 4. 1996 wurde der am 14. 6. 1920 geborenen Klägerin ab 1. 7. 1995 ein Pflegegeld der Stufe 3 gewährt. Mit weiterem Bescheid vom 9. 7. 1997 wurde der Antrag der Klägerin auf Erhöhung des Pflegegeldes vom 6. 12. 1996 abgelehnt.

Mit der gegen den zweitgenannten Bescheid gerichteten Klage begehrt die Klägerin nach Ausdehnung die Gewährung eines Pflegegeldes der Stufe 6 in der gesetzlichen Höhe ab 1. 1. 1997. Ihr Pflegebedarf übersteige 180 Stunden monatlich, wobei auch ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand gegeben sei.

Die beklagte Partei beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Der Pflegebedarf der Klägerin betrage lediglich 122 Stunden monatlich.

Das Erstgericht verpflichtete die beklagte Partei, der Klägerin ab 1. 1. 1997 ein Pflegegeld der Stufe 6 in der gesetzlichen Höhe zu gewähren.

Nach den wesentlichen Feststellungen leidet die Klägerin an einer erworbenen Geistesschwäche im Sinne einer Demenz bei Verdacht auf Alzheimererkrankung. Als Folge dieses Zustandsbildes ist sie verwirrt, örtlich, zeitlich und persönlich nicht ausreichend orientiert, psychomotorisch angetrieben und bedarf aufgrund dieses Zustandsbildes einer ständigen Beaufsichtigung durch eine Pflegeperson, weil sie sonst Gefahr läuft, selbstgefährdende Handlungen zu setzen. Sie ist zumindest seit 1. 1. 1997 in einem Altersheim untergebracht.

Die Klägerin bedarf fremder Hilfe bei der täglichen Körperpflege (auch beim Baden, Duschen), der Zubereitung von Mahlzeiten, beim Einnehmen von Mahlzeiten, beim Einnehmen von Medikamenten, bei der Verrichtung der Notdurft, beim An- und Auskleiden, bei der Herbeischaffung von Nahrungsmitteln und Medikamenten, bei der Reinigung der Wohnung und der persönlichen Gebrauchsgegenstände und beim Waschen der Bett- und Leibwäsche. Weiters bedarf sie der Mobilitätshilfe im weiteren Sinn.

Zufolge Unterbringung in einem Altersheim bedarf die Klägerin keiner Hilfe bei der Beheizung des Wohnraumes. Sie benötigt auch keine Hilfe bei der Fortbewegung (Mobilitätshilfe im engeren Sinn). Erforderlich ist jedoch eine Beaufsichtigung, weil sie sich sonst "verlaufen" würde.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, daß die beklagte Partei in ihrer Klagebeantwortung einen Pflegeaufwand der Klägerin von 122 Stunden monatlich, darunter auch 3 Stunden monatlich für die Einnahme von Medikamenten und 4 Stunden für die Hilfe bei der sonstigen Körperpflege, anerkannt habe. Dazu kämen nach den Verfahrensergebnissen noch 30 Stunden monatlich für das Einnehmen der Mahlzeiten und 30 Stunden monatlich für die Verrichtung der Notdurft, sodaß sich ein Pflegebedarf von insgesamt 182 Stunden monatlich ergebe. Da die Klägerin weiters der ständigen Beaufsichtigung durch eine Pflegeperson bedürfe, gebühre ihr ein Pflegegeld der Stufe 6 gemäß § 2 Abs 2 TPGG.

Das Berufungsgericht gab der von der beklagten Partei gegen dieses Urteil erhobenen Berufung Folge und änderte es im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens ab. Ein relevantes, das Gericht bindendes Geständnis der beklagten Partei liege nicht vor. Der Hilfsbedarf der Klägerin bei der täglichen Körperpflege umfasse auch die Ganzkörperreinigung. Wenn auch Hilfe bei der täglichen Körperpflege notwendig sei, komme der Hilfe beim Wannenbad keine selbständige Bedeutung zu. Ein Fall, daß der tatsächliche Betreuungsaufwand die Mindestwerte nach § 1 Abs 4 EinstV um annähernd die Hälfte überschreite, liege nicht vor. Der Pflegeaufwand betrage daher nur 178 Stunden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revisionswerberin argumentiert, daß schon die beiden Vorinstanzen dahin übereinstimmten, daß der Pflegebedarf der Klägerin jedenfalls 178 Stunden monatlich betrage. Hinzu käme noch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes ein Aufwand von 4 Stunden monatlich für die sonstige Körperpflege und - womit sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt habe - ein weiterer Aufwand von 15 Stunden monatlich für die Mobilitätshilfe im engeren Sinn. In beiden Fällen ergebe sich ein Pflegebedarf von mehr als 180 Stunden monatlich.

Voranzustellen ist, daß am 1. 1. 1999 das Tiroler Landesgesetz vom 9. 12. 1998, LGBl 1999/1, mit dem das Tiroler Pflegegeldgesetz - TPGG geändert wurde, in Kraft getreten ist. Gemäß Art II Abs 1 idF dieser Novelle sind auf alle zum 1. 1. 1999 noch nicht bescheidmäßig erledigten Verfahren für die Zeit bis zum 31. 12. 1998 die bis zu diesem Zeitpunkt für die Beurteilung des Anspruches geltenden Bestimmungen des § 2 und der Pflegebedarfsverordnung, LGBl Nr 101/1993, weiterhin anzuwenden. Dies gilt auch im gerichtlichen Verfahren (10 ObS 38/99g; vgl auch Novelle zum BPGG BGBl I 1998/111; 10 ObS 372/97x, 10 ObS 389/98y ua). Ab 1. 1. 1999 sind die Bestimmungen des TPGG in der novellierten Fassung anzuwenden. Eine Änderung der Tiroler Pflegebedarfsverordnung ist bisher nicht erfolgt. Diese ist daher weiter anzuwenden, soweit nicht durch das geänderte TPGG eine materielle Derogation eingetreten ist.

Zutreffend verwies das Berufungsgericht - noch auf der Basis der bis 31. 12. 1998 geltenden Rechtslage - darauf, daß eine gründliche vollständige Körperreinigung, unter der nicht nur das Duschen oder Baden, sondern auch das normale gründliche Waschen des ganzen Körpers zu verstehen ist (10 ObS 291/92), einen regelmäßigen Bedarf begründet, der als ständiger Pflegebedarf im Sinne des § 2 Abs 1 TPGG und § 5 Tiroler Pflegebedarfsverordnung anzusehen ist. Auch die Ganzkörperreinigung, wie sie auch immer durchgeführt werden mag, entspricht den Verrichtungen, ohne die der pflegebedürftige Mensch letztlich der Verwahrlosung ausgesetzt wäre. Diesem Pflegebedarf, der wie ein Wannenvollbad nichts anderes als Körperpflege ist, kommt grundsätzlich keine selbständige Bedeutung bei der Feststellung des zeitlichen Betreuungsaufwandes zu, wenn wie im vorliegenden Fall ohnehin Hilfe bei der täglichen Körperpflege erforderlich ist. Dies bedeutet, daß die Fremdhilfe bei der Ganzkörperreinigung zusätzlich zur erforderlichen Hilfe bei der täglichen Körperpflege nur dann zu einer Abweichung von den in § 1 Abs 4 Tiroler Pflegebedarfsverordnung angeführten Mindestwerten für tägliche Körperpflege führt, wenn der tatsächlich auftretende Betreuungsaufwand den Mindestwert aus besonderen Gründen um annähernd die Hälfte überschreitet (SSV-NF 11/17). Dies ist aber hier nicht der Fall. In diesem Punkt ist es auch durch die Novelle zum TPGG zu keiner Änderung gekommen.

Hinsichtlich der von der Revisionswerberin geforderten Berücksichtigung des Aufwandes für eine Mobilitätshilfe im engeren Sinn ist davon auszugehen, daß unter Betreuung nach § 1 Abs 1 Tiroler Pflegebedarfsverordnung alle in relativ kurzer Folge notwendigen Verrichtungen anderer Personen zu verstehen sind, die vornehmlich den persönlichen Lebensbereich betreffen und ohne die der pflegebedürftige Mensch der Verwahrlosung ausgesetzt wäre. Zu diesen Verrichtungen zählen nach Abs 2 insbesondere auch solche bei der Mobilitätshilfe im engeren Sinn. Die Gefahr der Verwahrlosung sah der Verordnungsgeber offenbar beim Unterbleiben von folgenden Verrichtungen als gegeben an: Aufstehen und Zubettgehen, Umlagern, Stehen und Treppensteigen, also bei allen gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Ortswechseln im häuslichen Bereich sowie bei allen im Ablauf des täglichen Lebens vorkommenden Lagewechseln, weiters bei der Hilfe beim An- und Ablegen von Körperersatzstücken, die der Förderung der Mobilität dienen. Dieser Katalog ist daher auf den häuslichen Bereich ausgerichtet (Pfeil, BPGG 90 f; SSV-NF 8/79 ua). Tritt bei pflegebdürftigen Menschen ein hochgradiger Orientierungsverlust selbst in der eigenen Wohnung auf, ist die notwendige Begleitung im Sinne einer "Orientierungshilfe" auch als Mobilitätshilfe im engeren Sinn anzusehen. Liegen etwa Schwindelzustände vor, die wiederholt zu Stürzen geführt haben, so ist die ständige Begleitung des Pflegebedürftigen durch eine Pflegeperson innerhalb des Wohnbereiches notwendig, um eine Verletzung durch einen Sturz zu verhindern (so auch ausdrücklich die Erläuterungen des BMAGS zur Einstufungsverordnung zum BPGG, BGBl II 1999/37, veröffentlicht in SozSi 1999, 285; vgl auch § 10 Abs 1 und 2 der [neuen] Richtlinien des Hauptverbandes für die einheitliche Anwendung des BPGG, veröffentlicht in SozSi 1999, 360 ff-Amtliche Verlautbarung Nr 41/1999; Rudda/Türk in SozSi 1999, 271 [275 f]).

Gemäß § 4 Tiroler Pflegebedarfsverordnung ist die Anleitung und Beaufsichtigung von Menschen mit geistiger oder psychischer Behinderung bei der Durchführung der in den §§ 1 und 2 angeführten Verrichtungen (darunter auch die Mobilitätshilfe im engeren Sinn - § 1 Abs 2 letzter Fall Tiroler Pflegebedarfsverordnung) der Betreuung und Hilfe selbst gleichzusetzen. Wenn die Klägerin auch rein physisch zu den erforderlichen Ortswechseln innerhalb des Hauses imstande ist, stellt der Umstand, daß sie wegen ihrer geistigen Behinderung dabei der Beaufsichtigung bedarf, die Voraussetzungen für die Berücksichtigung eines Betreuungsaufwandes für die Mobilitätshilfe im engeren Sinn her.

Der Klammerausdruck bei der Feststellung des Erstgerichtes, daß die Klägerin keine Hilfe bei der Fortbewegung benötige - (Mobilitätshilfe im engeren Sinn) - stellt eine rechtliche Beurteilung dar, auf die das Berufungsgericht nicht näher einging und der vom Revisionsgericht nicht beigetreten werden kann. Die Feststellung, daß die Klägerin keine Hilfe bei der Fortbewegung benötige, ist im Zusammenhang mit den weiteren Feststellungen des Erstgerichtes zu sehen, daß die Klägerin verwirrt und insbesondere auch örtlich nicht ausreichend orientiert sei und der ständigen Beaufsichtigung bedürfe, weil die Gefahr bestehe, daß sie selbstgefährdende Handlungen setze und sich (auch im häuslichen Bereich) "verlaufe". Hieraus folgt, daß die Klägerin zwar physisch in der Lage ist, sich im häuslichen Bereich fortzubewegen, daß sie jedoch psychisch aufgrund ihres hochgradigen Orientierungsverlustes der ständigen Begleitung auch innerhalb des Wohnbereiches bedarf. Die Klägerin bedarf daher im Sinne der obigen Ausführungen der Mobilitätshilfe im engeren Sinn. Durch die Novelle zum TPGG ist es insoweit zu keiner Änderung gekommen.

Der mit der Mobilitätshilfe im engeren Sinn verbundene Bedarf ist im Anwendungsbereich des TPGG - mangels bisheriger Erlassung einer neuen Pflegebedarfsverordnung - weiterhin im konkreten Einzelfall festzustellen (vgl Pfeil aaO 91; SSV-NF 8/79). Demgegenüber sieht etwa die am 1. 2. 1999 in Kraft getretene, hier aber nicht anwendbare Einstufungsverordnung zum BPGG, BGBl II 1999/37, in § 1 Abs 3 für die Feststellung des zeitlichen Betreuungsaufwandes bei der Mobilitätshilfe im engeren Sinn einen Richtwert von 30 Minuten pro Tag (entspricht 15 Stunden pro Monat) vor. Dieser Richtwert fand sich bereits in § 10 Abs 2 der für die Gerichte nicht verbindlichen, jedoch wiederholt als Orientierungshilfe herangezogenen Richtlinien des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger in der bis 31. 3. 1999 geltenden Fassung (SozSi 1994, 686 ff - Amtliche Verlautbarung Nr 120/1994; Rudda/Türk aaO 272 f mwN). Auch die neuen Richtlinien in der ab 1. 4. 1999 geltenden Fassung (SozSi 1999, 360 ff - Amtliche Verlautbarung Nr 41/1999) enthalten in § 10 Abs 1 den Richtwert von 15 Stunden pro Monat.

Im vorliegenden Fall fehlt eine ausdrückliche Feststellung des Erstgerichtes über den mit der Mobilitätshilfe im engeren Sinn verbundenen zeitlichen Bedarf der Klägerin. Dies macht jedoch keine Aufhebung und Zurückverweisung notwendig, weil bei der Klägerin bereits ohne Mobilitätshilfe im engeren Sinn von einem Pflegebedarf von 178 Stunden auszugehen und es offenkundig ist und daher keiner weiteren Prüfung bedarf, daß im Falle der Orientierungslosigkeit im häuslichen Bereich der Betreuungsaufwand jedenfalls mehr als 2 Stunden im Monat beträgt.

In Summe beträgt sohin der Pflegebedarf der Klägerin durchschnittlich mehr als 180 Stunden im Monat, sodaß jedenfalls Pflegegeld der Stufe 4 gebührt. Pflegegeld der Stufe 6 gebührt nach § 2 Abs 2 Stufe 6 TPGG aF Personen, deren Pflegebedarf durchschnittlich mehr als 180 Stunden im Monat beträgt, wenn eine dauernde Beaufsichtigung oder ein gleichzuhaltender Pflegeaufwand erforderlich ist. Daß bei der Klägerin im Falle eines Betreuungsaufwandes von mehr als 180 Stunden monatlich die Voraussetzungen für die Pflegestufe 6 bestehen (Erfordernis der dauernden Beaufsichtigung), hat die beklagte Partei in ihrer Berufung gegen die stattgebende Entscheidung des Erstgerichtes nicht in Frage gestellt. Ausgehend von den mehrfach genannten Zuständen der Verwirrtheit und Orientierungslosigkeit vor allem in Verbindung mit der Gefahr der Selbstgefährdung besteht bei der Klägerin die Notwendigkeit einer weitgehenden Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohn- (hier: Heim-)bereich (Pfeil aaO 98; SSV-NF 10/129, 10/135 ua). Es ist daher eine dauernde Beaufsichtigung im Sinne des § 2 Abs 2 Stufe 6 TPGG aF erforderlich. Demgegenüber verwendet § 2 Abs 2 TPGG nF zwar den Begriff "Beaufsichtigung" nicht mehr, sondern macht den Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 6 davon abhängig, daß der Pflegebedarf durchschnittlich mehr als 180 Stunden beträgt, wenn

a) zeitlich nicht koordinierbare Betreuungsmaßnahmen erforderlich sind und diese regelmäßig während des Tages und der Nacht zu erbringen sind oder

b) die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson während des Tages und der Nacht erforderlich ist, weil die Wahrscheinlichkeit einer Eigen- oder Fremdgefährdung gegeben ist. Dies führt jedoch zu keiner anderen Beurteilung. Während die lit a in § 2 Abs 2 Stufe 6 TPGG nF eine Ausweitung gegenüber der alten Rechtslage darstellt, entspricht die lit b ("dauernde Anwesenheit ..., weil ... Eigen- oder Fremdgefährdung") trotz anderer Wortwahl dem Fall der "dauernden Beaufsichtigung oder einem gleichzuhaltenden Pflegeaufwand" nach der alten Rechtslage (10 ObS 389/98y). Zusammenfassend liegt daher bei der Klägerin ab 1. 1. 1997 bis 31. 12. 1998 der Fall des § 2 Abs 2 Stufe 6 TPGG aF sowie ab 1. 1. 1999 der Fall des § 2 Abs 2 Stufe 6 lit b TPGG nF vor. Die Klägerin erfüllt also die Voraussetzungen für die Gewährung eines Pflegegeldes der Stufe 6, weshalb in Stattgebung ihrer Revision die Entscheidung des Erstgerichtes mit der Maßgabe der ziffernmäßigen Festsetzung des erhöhten Pflegegeldanspruches wiederherzustellen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG, wobei allerdings die Bemessungsgrundlage gemäß § 77 Abs 2 ASGG lediglich S 50.000 beträgt.