OGH 10ObS121/94

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Sozialrechtssache wird zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und der Revision sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Mit Bescheid vom 2.9.1992 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin vom 5.8.1992 auf Hilflosenzuschuß ab, weil sie nicht derart hilflos sei, daß sie ständig der Wartung und Hilfe bedürfe.

Das Begehren der dagegen rechtzeitig erhobenen, in den Schriftsätzen vom 23.6.1993 ON 15a und vom 22.10.1993 ON 22 präzisierten Klage richtet sich auf Leistung des Hilflosenzuschusses im gesetzlichen Ausmaß vom Antragstag bis zum 30.6.1993 und des Pflegegeldes der Stufe 2 ab 1.7.1993. Es stützt sich vor allem darauf, daß die Klägerin wegen der in den genannten Schriftsätzen dargestellten Leiden und der dadurch bewirkten starken Schmerzen vor allem nicht mehr imstande sei, ohne fremde Hilfe insbesondere die Schuhe und Strümpfe an- und auszuziehen, sich selbst gründlich zu reinigen, Reinigungs- und Haushaltsarbeiten über und unter Tischniveau und die gründliche Reinigung der Wohnung sowie der Großwäsche auszuführen, Lasten, vor allem Holz für die Beheizung und größere Mengen von Lebensmitteln udgl zu tragen und regelmäßig einzukaufen.

Die Beklagte benatragte die Abweisung des Klagebegehrens.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es stellte auf Grund mehrerer ärztlicher Befunde, des die Klägerin betreffenden Pensionsaktes der Beklagten und schriftlicher Gutachten von Fachärzten für Chirurgie, Innere Medizin und Augenheilkunde im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Die am 1.9.1915 geborene Klägerin bewohnt allein ein (ebenerdiges) Haus in der Hauptstraße eines burgenländischen Ortes. In der Wohnung befindet sich ein Kaltwasseranschluß. Die Beheizung erfolgt mit festen Brennstoffen, doch ist ein Elektroheizkörper vorhanden. In der Küche befinden sich ein Kochherd für feste Brennstoffe und ein Elektroherd. Das Badezimmer ist mit einem Badeofen (für feste Brennstoffe) beheizbar. Das Klosett liegt im Hof. Während der kalten Jahreszeit benützt die Klägerin eine im Badezimmer aufgestellte Campingtoilette. Das nächste Kaufhaus ist vom Wohnhaus der Klägerin 100 m entfernt.

Nach dem (von der Fachärztin für Chirurgie erstellten) orthopädischen Befund ist der Stamm (Rumpf) der Klägerin in allen Segmenten stark abgenützt und beinahe steif. Vorbeugen gelingt nur durch die Beweglichkeit der Hüftgelenke. Die Füße sind stark deformiert. Dadurch sind Gehfähigkeit und Gangleistung stark eingeschränkt. Der übrige Befund des Stütz- und Bewegungsapparates ist altersgemäß. Schmerzen im Stammbereich und in den Füßen sind glaubhaft.

Intern bestehen: Kardiopathie, Bluthochdruck, geringes (altersentsprechendes) Lungenemphysem und Krampfadern bds.

Bei der augenärztlichen Untersuchung wurden ein beginnender grauer Star, eine Entartung der Netzhautmitte beider Augen und eine Einschränkung des Sehvermögens auf 0,2 bzw 0,3 festgestellt.

Die Klägerin kann sich auf Grund ihres Gesundheitszustandes allein an- und auskleiden, waschen, die Toilette aufsuchen, essen, einfache Mahlzeiten zubereiten, einen Wohnraum oberflächlich säubern, kleine Mengen persönlicher Wäsche waschen, einen Ofen warten und Einkäufe in Teilmengen bis 2 kg tätigen. Lediglich zum Hereinbringen von Brennmaterial, zum gründlichen Aufräumen eines Wohnraumes, zum Großwäschewaschen, zur Beheizung des Badeofens und zur gründlichen Körperreinigung in der Badewanne bedarf sie fremder Hilfe. Durch das verminderte Sehvermögen ist sie bei den täglichen Verrichtungen nicht beeinträchtigt.

In der Beweiswürdigung betonte das Erstgericht zweimal, daß sich die Feststellungen über das Leistungskalkül auf die übereinstimmenden ärztlichen Gutachten gründeten. Die im Schriftsatz ON 22 angeführten Einzelverrichtungen seien von den (im obigen Leistungskalkül) angeführten Tätigkeiten mitumfaßt.

Nach der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes betrage der Pflegbedarf für die Klägerin nach der Einstufungsverordnung zum Bundespflege(geld)gesetz nicht mehr als 50 Stunden monatlich. Deshalb sei das Klagebegehren gänzlich abzuweisen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge.

Die zweite Instanz verneinte die geltend gemachte Mangelhaftigkeit und erachtete auch die Rechtsrüge als nicht berechtigt. Der Pflegebedarf der Kläger nach der schon vom Erstgericht zit Verordnung erreiche nicht mehr als 50 Stunden monatlich. Für die Hilfsverrichtungen bei zwei wöchentlichen Wannenbädern in der Dauer von je 45 Minuten seien sechs Stunden monatlich zu veranschlagen. Für die Herbeischaffung von Nahrungsmitteln und Medikamenten bei Schlechtwetter, die gründliche Reinigung der Wohnung und der Großwäsche seien dreimal fünf Stunden monatlich, für die Herbeischaffung von Heizmaterial einschließlich der Beheizung des Wohnraumes zehn Stunden monatlich erforderlich. Der nötige Pflegebedarf betrage daher nur 31 Stunden monatlich und liege deshalb weit unter dem für einen Hilflosenzuschuß bzw seit 1.7.1993 für das Pflegegeld geforderten Ausmaß.

Die Revision der Klägerin ficht das gesamte Urteil des Berufungsgerichtes an. Sie macht Mangelhaftigkeit des Verfahrens, mangelhafte Tatsachenfeststellungen und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, die Urteile der Vorinstanzen im klagestattgebenden Sinn abzuändern oder sie allenfalls aufzuheben und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte erstattet keine Revisionsbeantwortung.

Rechtliche Beurteilung​

Die nach § 46 Abs 3 ASGG jedenfalls zulässige Revision ist iS des Aufhebungsantrages berechtigt.

Das Bundesgesetz, mit dem ein Pflegegeld eingeführt wird (Bundespflegegeldgesetz - BPGG) und mehrere Bundesgesetze geändert werden BGBl 1993/110, gliedert sich in drei Teile. Der 1. Teil ist das BPGG, der 2. Teil enthält Änderungen von Bundesgesetzen, darunter auch des Bauern-Sozialversicherungsgesetzes (BSVG), der 3. Teil Schlußbestimmungen. Das BG BGBl 1993/110 trat nach Z 1 des 1. Abschnittes des 3. Teiles, soweit in den folgenden Z 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist, mit 1.7.1993 in Kraft. Mangels einer Ausnahmebestimmung trat Art III Z 8 des 2. Teiles des BG BGBl 1993/110, durch den § 70 BSVG (Hilflosenzuschuß) aufgehoben wurde, am 1.7.1993 in Kraft.

Nach § 43 Abs 2 BPGG sind allen am 1.7.1993 noch nicht rechtskräftig abgeschlossen Verfahren, also auch dem vorliegenden, für die Zeit bis zum 30.6.1993 die bis zu diesem Zeitpunkt jeweils für die Beurteilung des Anspruches geltenden Bestimmungen der im § 3 BPGG genannten Normen zugrunde zu legen, hier also § 70 BSVG; § 38 Abs 1 erster Satz Abs 2 gelten sinngemäß. Dies gilt auch für gerichtliche Verfahren. Die Leistung eines Pflegegeldes einer höheren Stufe richtet sich nach § 4 Abs 4.

Nach dem im § 43 Abs 2 bezogenen, sinngemäß anzuwendenden § 38 Abs 1 erster Satz ist Personen, denen zum 30.6.1993 ua ein Hilflosenzuschuß nach den im § 3 BPGG angeführten Normen, zu denen auch das BSVG gehört, rechtskräftig zuerkannt ist ("bisherige pflegebezogene Leistung") und die zum anspruchsberechtigten Personenkreis gemäß § 3 leg cit zählen, was bei Beziehern einer Pension nach dem BSVG mit gewöhnlichen Aufenthalt im Inland zutrifft, von Amts wegen mit Wirkung vom 1.7.1993 nach den Vorschriften dieses BG ein Pflegegeld in Höhe der Stufe 2 zu gewähren.

Nach der Begründung der RV zum BPGG 776 BlgNR 18. GP, ua zit in MGA ASVG 57.ErgLfg N 10, 357 FN 1, erwiesen sich die Anordnungen im Abs 2 (des § 43) als notwenig, um Ungleichbehandlungen zu vermeiden. Es sollte geregelt werden, daß auch in Fällen, in denen der Anspruch auf eine bisherige pflegebezogene Leistung zum 30.6.1993 erst nachträglich festgestellt wird, ein Pflegegeld in Höhe der Stufe 2 gebührt. Ein Fehlen einer solchen Bestimmung könnte - auch bei völlig gleichen Gegebenheiten - zur Schlechterstellung jener Personen führen, über deren Anträge erst nach dem 1.7.1993 abgesprochen wird. Die Gerichte könnten im Überleitungsverfahren nur ein Pflegegeld in Höhe der Stufe 2 gewähren, weil auf diesen Betrag ein gesetzlicher Rechtsanspruch bestehe.

Fink, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Bundespflegegeldgesetzes, SozSi 1993, 352 (371) führt zu § 38 Abs 1 BPGG zutreffend aus, von Amts wegen bedeute, daß ein Pflegegeld in Höhe der Stufe 2 mit Wirkung von 1.7.1993 auch dann zu gewähren sei, wenn der Anspruchswerber sein Begehren nicht in diesem Sinn modifiziert habe. Hier liege eine ex lege angeordnete Ausnahme von § 405 ZPO vor. Außerdem werde der Grundsatz der sukzessiven Kompetenz durchbrochen, weil der Anspruch auf Pflegegeld iSd BPGG nicht Gegenstand des vorgeschalteten Verwaltungsverfahrens gewesen sei (aaO FN 193).

Ob der Klägerin für die Zeit ab Anmeldung des Anspruches (5.8.1992) bis 30.6.1993 die Erhöhung ihrer Pension infolge Zuerkennung eines Hilflosenzuschusses gebührt (§ 60 Abs 1 BSVG), ist daher nach § 70 BSVG und nicht nach § 4 Abs 1 und 2 BPGG und der Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales über die Beurteilung des Pflegebedarfes nach dem Bundespflegegeldgesetz (Einstufungsverordnung zum Bundespflegegeldgesetz BGBl 1993/314 zu beurteilen.

Falls der Klägerin zum 30.6.1993 ein Hilflosenzuschuß zustünde, dann wäre ihr wegen der im § 43 Abs 2 zweiter Halbsatz BPGG verfügten sinngemäßen Geltung des § 38 Abs 1 erster Satz leg cit von Amts wegen mit Wirkung vom 1.7.1993 nach den Vorschriften dieses BG ein Pflegegeld in Höhe der Stufe 2 zuzusprechen (sa Kuras, Das neue Pflegeleistungssystem, ZAS 1993, 161 [168, insb FN 63]).

Nach § 70 BSVG gebührte Beziehern eine Pension, die derart hilflos waren, daß sie ständig der Wartung und Hilfe bedurften, zu der Pension ein Hilflosenzuschuß (Abs 1 S 1) im halben Ausmaß der Pension, jedoch mindestens 2.887 S (1992) bzw 3.002 S (1993) und höchstens 2.969 S (1992) bzw 3.028 S (1993) (Abs 2).

Nach der seit SSV-NF 1/46 stRsp des erkennenden Senates gebührt der Hilflosenzuschuß dann, wenn ein Pensionist oder eine Pensionistin aus gesundheitlichen Gründen notwendige Verrichtungen nicht mehr allein ausführen kann und die deshalb aufzuwendenden Kosten fremder Hilfe üblicherweise unter Berücksichtigung zur Verfügung stehender oder Personen ähnlicher Einkommen in selben Lebenskreis überlicherweise zur Verfügung stehender Hilfsmittel mindestens so hoch sind wie der begehrte Hilflosenzuschuß.

Ob die Klägerin in der Zeit vom 5.8.1992 bis 30.6.1993 in einem so hohen Maß der Wartung und Hilfe bedurfte, kann nach den bisherigen Feststellungen nicht verläßlich beurteilt werden.

Im Hinblick auf die Feststellungen, daß der Rumpf der Klägerin beinahe steif ist, ihr das Vorbeugen nur durch Beweglichkeit der Hüftgelenke gelingt und daß Schmerzen im Stammbereich glaubhaft sind, ist aufzuklären, ob und auf welche Weise sich die Klägerin - allenfalls unter Verwendung üblicher Hilfsmittel - Strümpfe und Schuhe an- und ausziehen und den gesamten Körper einschließlich der Unterschenkel und Füße waschen kann. Die Feststellung, die Klägerin könne einfache Mahlzeiten zubereiten, läßt nicht erkennen, ob sie sich damit auf eine dem allgemeinen Standard angemessene Weise ernähren kann (vgl zB SSV-NF 5/46). Was unter "oberflächlicher Säuberung des Wohnraumes" zu verstehen ist, ist ebenso aufzuklären wie die näheren Umstände, unter denen ihr dies und das Waschen "kleiner Mengen persönlicher Wäsche" möglich ist. Darüber, ob und unter welchen Umständen die Klägerin imstande ist, sich das Bett zu machen, fehlt jede Feststellung (vgl zB SSV-NF 5/46). Es wird auch festzustellen sein, welche Schmerzen mit der Ausführung der notwendigen Verrichtungen verbunden wären. Könnte die Klägerin diese Aufgaben nur unter unzumutbaren Bedingungen allein erfüllen, würde sie der Wartung und Hilfe bedürfen.

Nach Inhalt der Prozeßakten wurden demnach dem Revisionsgericht für die Beurteilung, ob der Klägerin bis 30.6.1993 ein Hilflosenzuschuß gebührte und ob sie seit 1.7.1993 Anspruch auf Pflegegeld hat, erheblich scheinende Tatsachen schon in erster Instanz nicht ausreichend erörtert und festgestellt. Die Urteile der Vorinstanzen sind daher aufzuheben; die Sozialrechtssache ist zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (§§ 496, 499, 503 Z 4, 510, 511 ZPO).

Im fortgesetzten Verfahren ist zunächst nur zu prüfen, ob der Klägerin in der Zeit vom 5.8.1992 bis 30.6.1993 ein Hilflosenzuschuß gebührte. Dies ist gemäß § 43 Abs 2 BPGG ausschließlich nach § 70 BSVG zu beurteilen. Sollte dies zum 30.6.1993 bejaht werden, wäre nach dem gemäß der genannten Übergangsbestimmung sinngemäß geltenden § 38 Abs 1 erster Satz BPGG von Amts wegen auch ab 1.7.1993 ein Pflegegeld in Höhe der Stufe 2 zu gewähren. In diesem Fall wären die Anspruchsvoraussetzungen des § 4 BPGG nicht zu prüfen. Nur dann, wenn der Klägerin zum 30.6.1993 kein Hilflosenzuschuß gebührt hätte, müßte geprüft werden, ob ab 1.7.1993 die in der letztzit Gesetzesstelle geforderten Anspruchsvoraussetzungen für das Pflegegeld zutreffen.

Im fortgesetzten Verfahren wird auch zu berücksichtigen sein, daß bisher kein ordnungsgemäßes zusammenfassendes Gutachten über die Gesamtauswirkungen der von allen ärztlichen Sachverständigen diagnostizierten Leiden der Klägerin auf deren Fähigkeit zur Vornahme der lebenswichtigen Verrichtungen vorliegt.

Die Klägerin wurde von drei ärztlichen Sachverständigen verschiedener Fachgebiete (Chirurgie, Innere Medizin und Augenheilkunde) untersucht. Während sich die von der chirurgischen und vom augenärztlichen Sachverständigen erstatteten Diagnosen und Gutachten über die Funktionsausfälle der Klägerin nur auf das Teilgebiet des jeweiligen Sachverständigen beziehen, untersuchte die Sachverständige für Innere Medizin die Klägerin nicht nur auf in ihr engeres Fachgebiet fallende Leiden und Funktionsausfälle, sondern insbesondere auch den Stütz- und Bewegungsapparat, die Augen, die Ohren und die Mundhöhle. Sie führte in ihrer Diagnose auch chirurgisch-orthopädische und Augenleiden an und berücksichtigte diese auch neben den internen Leiden in ihrem Gutachten über die Funktionsbeeinträchtigungen. Dem schriftlichen Gutachten der Sachverständigen für Innere Medizin ON 15 läßt sich aber nicht mit Sicherheit entnehmen, ob darin das bereits vorher erstattete schriftliche Gutachten der Sachverständigen für Chirurgie ON 8 berücksichtigt wurde. Auf das erst im September 1993 erstattete schriftliche Gutachten des Augenfacharztes ON 20 konnte das bereits im August 1993 abgegebene interen Gutachten jedoch keinesfalls Bedacht nehmen.

Der Vorbehalt der Entscheidung über den Ersatz der Kosten des Berufungsverfahrens und der Revision beruht auf den § 2 Abs 1 ASGG auch in Sozialrechtssachen anzuwendenden § 52 Abs 1 ZPO.