OGH 10ObS1/12p

Spruch:

1. Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Art 267 AEUV folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist die Ausgleichszulage als „Sozialhilfeleistung“ im Sinne des Art 7 Abs 1 lit b der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, anzusehen?

2. Das Verfahren wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union ausgesetzt.

Text

Begründung

1. Sachverhalt:

Der Kläger und seine Gattin, beide deutsche Staatsbürger, übersiedelten im März 2011 nach Österreich, weil sich der Kläger aufgrund seiner russischen Abstammung in Deutschland ausgegrenzt und schlecht behandelt fühlte. Der Kläger und seine Gattin wollen dauerhaft in Österreich bleiben. Der Kläger bezieht von der Deutschen Rentenversicherung Schwaben eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit in Höhe von 862,74 EUR brutto monatlich sowie von der AOK Bayern Pflegekasse ein Pflegegeld in Höhe von 225 EUR monatlich. Er verfügt über keine sonstigen Einkünfte oder Vermögen. Die Gattin des Klägers bezog in Deutschland eine Grundleistung, welche allerdings aufgrund ihrer Übersiedelung nach Österreich seit 1. 4. 2011 nicht mehr ausbezahlt wird. Der Kläger und seine Gattin wohnen in einer Mietwohnung, wofür sie einen monatlichen Mietzins von 532,29 EUR zu bezahlen haben.

Am 22. 3. 2011 wurde von der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg für den Kläger und seine Gattin eine Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger/-innen gemäß dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ausgestellt.

2. Bisheriges Verfahren:

Mit Bescheid vom 2. 3. 2011 lehnte die beklagte Pensionsversicherungsanstalt den Antrag des Klägers auf Gewährung einer Ausgleichszulage im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass im Bereich der sozialen Sicherheit zur Begründung eines rechtmäßigen Aufenthalts in Österreich eine ausreichende Existenzsicherung und ein umfassender Krankenversicherungsschutz erforderlich seien. Aufgrund der geringen Rentenleistung verfüge der Kläger nicht über ausreichende Existenzmittel. Die Freizügigkeit aufgrund der Unionsbürgerschaft räume keinen rechtlichen Anspruch auf eine soziale Gleichstellung vor dem Recht auf Daueraufenthalt im Inland ein.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die auf die Gewährung der Ausgleichszulage ab 1. 4. 2011 gerichtete Klage im Wesentlichen mit der Begründung, der Kläger habe aufgrund des Unionsrechts ein Aufenthaltsrecht in Österreich und damit auch Anspruch auf Ausgleichszulage.

Das Erstgericht verpflichtete die beklagte Partei, dem Kläger eine Ausgleichszulage in Höhe von 326,82 EUR monatlich ab 1. 4. 2011 jeweils am 1. eines jeden Monats im Vorhinein zu bezahlen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nur dahin Folge, dass die Ausgleichszulage in Höhe von 326,82 EUR monatlich jeweils am 1. eines jeden Monats im Nachhinein zu bezahlen ist.

Gegen das Berufungsurteil erhob die beklagte Partei Revision mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern.

Rechtliche Beurteilung​

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben.

3. Unionsrecht:

Ein Unionsbürger, der nicht in Österreich wirtschaftlich tätig ist, hat aufgrund des allgemeinen Freizügigkeitsrechts der Unionsbürger gemäß Art 20 AEUV unter bestimmten Bedingungen und Beschränkungen einen primärrechtlichen Anspruch auf Aufenthalt in Österreich. Die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, regelt die näheren Bedingungen dieses Freizügigkeitsrechts.

Gemäß Art 7 Abs 1 lit b RL 2004/38/EG hat jeder Unionsbürger das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von über drei Monaten, wenn er für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen, und er und seine Familienangehörigen über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügen. Die Richtlinie hält diesbezüglich in ihrer 10. Begründungserwägung fest, dass Unionsbürger, die ihr Aufenthaltsrecht ausüben, während ihres ersten Aufenthalts die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats nicht unangemessen in Anspruch nehmen sollen.

4. Nationales Recht:

4.1 Zum Aufenthaltsrecht:

Das am 1. 1. 2006 in Kraft getretene Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) verfolgt nach dem Inhalt der Gesetzesmaterialien ua die Zielvorstellung, die RL 2004/38/EG umzusetzen. Demgemäß enthält es - nach einem programmatischen Hinweis auf die zur Dokumentation eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für mehr als drei Monate auszustellende „Anmeldebescheinigung“ in § 9 - im 4. Hauptstück seines zweiten Teils Bestimmungen über das „gemeinschaftsrechtliche bzw unionsrechtliche Aufenthaltsrecht“, die auszugsweise wie folgt lauten:

„§ 51. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie

1. in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind;

2. für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen, oder

3. als Hauptzweck ihres Aufenthalts eine Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung bei einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z 2 erfüllen.

…

Aufenthaltsrecht für Angehörige von EWR-Bürgern

§ 52. …

Anmeldebescheinigung

§ 53. (1) EWR-Bürger, denen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht zukommt (§§ 51 und 52), haben, wenn sie sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, dies binnen vier Monaten ab Einreise der Behörde anzuzeigen. Bei Vorliegen der Voraussetzungen (§§ 51 oder 52) ist von der Behörde auf Antrag eine Anmeldebescheinigung auszustellen.

(2) Zum Nachweis des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts sind ein gültiger Personalausweis oder Reisepass sowie folgende Nachweise vorzulegen:

1. Nach § 51 Abs 1 Z 1: eine Bestätigung des Arbeitgebers oder ein Nachweis der Selbständigkeit;

2. Nach § 51 Abs 1 Z 2: Nachweise über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz;

…“

Die Einbeziehung der Ausgleichszulage in die Bestimmung des § 51 Abs 1 Z 2 NAG durch das Budgetbegleitgesetz 2011 mit Wirkung ab 1. 1. 2011 wurde in den Gesetzesmaterialien damit begründet, dass EWR-Bürger gemäß Z 2 - wie schon bisher - zu einem Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt sein sollen, wenn sie für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen. Durch die Neuregelung liege bei diesem Personenkreis auch dann kein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht mehr vor, wenn der EWR-Bürger während des Aufenthalts Ausgleichszulagenleistungen in Anspruch nehme. Die Ausgleichszulage stelle eine Mischleistung dar, die dadurch gekennzeichnet sei, dass sie zum einen der sozialen Sicherheit diene und zum anderen Sozialhilfecharakter aufweise. Aufgrund dieses „hybriden Charakters“ sei die Ausgleichszulage als Sozialhilfeleistung iSd Art 7 Abs 1 lit b der RL 2004/38/EG zu sehen und sei daher die vorgeschlagene Gleichbehandlung der Ausgleichszulage mit Sozialhilfeleistungen unionsrechtlich zulässig. Mit dieser Bestimmung werde das Ziel des Europäischen Aufenthaltsrechts verfolgt, zu vermeiden, dass dieser Personenkreis übermäßig das Budget des jeweiligen Aufenthaltsstaats belaste, unabhängig von der nationalen Systematik sämtlicher sozialer Hilfeleistungen. Der Ausgleichszulagenbezug soll somit nach der Intention des Gesetzgebers „aufenthaltsschädlich“ sein.

4.2 Zum Anspruch auf Ausgleichszulage:

Die Ausgleichszulage gebührt aufgrund der verschiedenen gesetzlichen Pensionsversicherungssysteme, wenn die Pension und ein sonstiges Einkommen des Pensionsberechtigten den Ausgleichszulagenrichtsatz nicht erreicht. Erreicht die Pension zuzüglich eines aus übrigen Einkünften des Pensionsberechtigten erwachsenden Nettoeinkommens und sonstiger zu berücksichtigender Beträge nicht die Höhe des sogenannten Richtsatzes, so hat der Pensionsberechtigte, solange er seinen rechtmäßigen, gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, nach § 292 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) Anspruch auf eine Ausgleichszulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen Richtsatz und persönlichem Einkommen. Durch das Abstellen auf den „rechtmäßigen“ Aufenthalt soll ein Gleichklang der Ausgleichszulagenregelung mit dem europäischen und österreichischen Aufenthaltsrecht hergestellt werden. Der Ausgleichszulagenrichtsatz legt gleichsam das Existenzminimum für den Bereich der Sozialversicherung fest. Die Ausgleichszulage kann nur für den Fall eines Pensionsbezugs aus der gesetzlichen Pensionsversicherung beansprucht werden und ist daher eine zusätzliche Leistung zu einer Pension aus der Pensionsversicherung.

Die Ausgleichszulage weist allerdings auch wesentliche fürsorgerechtliche (sozialhilferechtliche) Elemente auf. So fehlt im Rahmen der Ausgleichszulage die Äquivalenz mit einer Beitragsleistung, da der Anspruch auf Aufzahlung bis in Höhe des Richtsatzes unabhängig von der Höhe des zuvor bezogenen beitragspflichtigen Entgelts besteht. Auch erfolgt wie im Sozialhilferecht eine Anrechnung sonstiger Einkünfte bzw bestimmter Forderungen (zB auf Unterhalt) und damit eine Prüfung der konkreten, sozialen Bedarfssituation des Versicherten. Schließlich erfolgt die Finanzierung der Ausgleichszulage nicht aus dem allgemeinen Beitragsaufkommen der Versicherten, sondern in Form eines Aufwandersatzes durch den Bund als den in der Pensionsversicherung ausfallshaftpflichtigen Rechtsträger. Unter Berücksichtigung der dargelegten Merkmale wird die Ausgleichszulage in der österreichischen Rechtsprechung und Lehre als Leistung der Pensionsversicherung mit Fürsorge (Sozialhilfe-)Charakter, die das Existenzminimum sichern soll, qualifiziert.

Nach dem Unionsrecht stellt die Ausgleichszulage eine Sonderleistung dar, die sich durch ihren Mischcharakter auszeichnet. Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass sie einerseits der sozialen Sicherheit zuzuordnen ist, weil sie jeder erhält, der die für die Gewährung der Leistung der sozialen Sicherheit vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt, andererseits ist sie aber auch der Sozialhilfe zuzurechnen, weil sie nicht von bestimmten Beschäftigungs- oder Beitragszeiten abhängt, sondern zum Ziel hat, einen Zustand offensichtlicher Bedürftigkeit zu lindern. Die Ausgleichszulage wurde daher als beitragsunabhängige Sonderleistung iSv Art 4 Abs 2a VO (EWG) 1408/71 qualifiziert, weil sie eine Alters- oder Invaliditätsrente ergänzt und Sozialhilfecharakter hat, soweit sie dem Empfänger im Fall einer unzureichenden Rente ein Existenzminimum gewährleisten soll (EuGH, 29. 4. 2004, Rs C 160/02 , Skalka).

Art 70 VO (EG) 883/2004 gilt für besondere beitragsunabhängige Geldleistungen, die nach Rechtsvorschriften gewährt werden, die aufgrund ihres persönlichen Geltungsbereichs, ihrer Ziele und/oder ihrer Anspruchsvoraussetzungen sowohl Merkmale der in Art 3 Abs 1 genannten Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit als auch Merkmale der Sozialhilfe aufweisen. Die Ausgleichszulage wurde als eine diese Voraussetzung erfüllende Mischleistung iSd Art 70 VO 883/2004 in den Anhang X dieser Verordnung aufgenommen.

5. Vorlagefrage:

Im vorliegenden Verfahren stellt sich vor allem die Frage, ob die Ausgleichszulage (als eine im Anhang X der VO 883/2004 angeführte Leistung mit Sozialhilfecharakter) als Sozialhilfeleistung iSd Art 7 Abs 1 lit b RL 2004/38/EG zu qualifizieren ist.

Aufgrund der RL 2004/38/EG ist klargestellt, dass die Inanspruchnahme von Sozialhilfe Auswirkungen auf das Aufenthaltsrecht haben kann. Begriffe wie der der Sozialhilfe sind unionsrechtlich autonom auszulegen. Es stellt sich also die Frage, ob das Europäische Aufenthaltsrecht den selben Sozialhilfebegriff verwendet wie das Europäische Sozialrecht (vergleiche Art 4 Abs 4 der VO 1408/71 bzw den Begriff „soziale Fürsorge“ iSd Art 3 Abs 5 lit a VO 883/2004 ). Würde man von einer Identität des Sozialhilfebegriffs im Europäischen Sozial- und Aufenthaltsrecht ausgehen, könnte die Ausgleichszulage nicht als „Sozialhilfe“ betrachtet werden und damit wäre klargestellt, dass ein Anspruch auf Ausgleichszulage keine aufenthaltsrechtlichen Auswirkungen hätte. Das Verhältnis von Europäischem Sozial- und Aufenthaltsrecht erscheint jedoch in dieser Frage hinsichtlich der Unionsbürger nicht eindeutig klar geregelt, während bei den Drittstaatern Erwägungsgrund 10 der VO 859/2003 des Rates vom 14. 5. 2003 das klare Indiz enthält, dass der Europäische Gesetzgeber zunächst einmal den aufenthaltsrechtlichen Status geprüft haben möchte, bevor sozialrechtliche Ansprüche in Betracht kommen können.

Für die Unionsbürger hat zwar der Europäische Gerichtshof im Urteil Trojani, Rs C-456/02, darauf hingewiesen, dass selbst bei echten Sozialhilfeleistungen eine Leistungsverweigerung für andere Unionsbürger, so lange der Aufenthalt als rechtmäßig betrachtet werde, nicht in Betracht komme, bei anderen sozialen oder vergleichbaren Leistungen hat der Europäische Gerichtshof aber auch ausgesprochen, dass die Voraussetzung des Nachweises eines gewissen Grades an Integration des betreffenden Unionsbürgers in die Gesellschaft des Aufenthaltsstaats einem legitimen Zweck dienen könne (zB hinsichtlich von Studienbeihilfen in Rs C-209/03, Bidar).

Es wird im österreichischen Schrifttum auch die Auffassung vertreten, dass dem Sozialhilfebegriff im Zusammenhang mit dem Aufenthaltsrecht nach der RL 2004/38/EG ein etwas anderer, an den Zielen dieser Richtlinie orientierter Inhalt beizumessen sei. So werde beispielsweise im Erwägungsgrund 13 der Drittstaater-Aufenthalts-RL 2003/109/EG bei der Sozialhilfe als Unterbegriff von Kernleistungen gesprochen, die zumindest ein Mindesteinkommen sowie Unterstützung bei Krankheit, bei Schwangerschaft, bei Elternschaft und bei Langzeitpflege umfassen. Dieser Umstand deute auf ein anderes Verständnis als nach der VO 883/2004 . Es dürfte daher im Aufenthaltsrecht unter Sozialhilfe die Grundversorgung eines Staats aus allgemeinen Steuermitteln zu verstehen sein, auf die alle Einwohner Anspruch haben, wobei es aber unerheblich sein dürfte, ob auf diese ein Rechtsanspruch besteht oder nicht und auch, ob diese mit einem bestimmten Risiko der sozialen Sicherheit zusammenhängen oder nicht. Ziel des Aufenthaltsrechts sei es daher, ganz generell und abstrakt betrachtet, zu vermeiden, dass die betroffenen Personen, die ihrerseits keine Beiträge zur Finanzierung des Sozialsystems geleistet haben, übermäßig die Budgets des betroffenen Aufenthaltsstaats belasten.

Auch die beklagte Partei macht geltend, dass es sich bei der Ausgleichszulage um eine beitragsunabhängige Geldleistung mit Sozialhilfecharakter iSd Art 70 VO 883/2004 handle, welche subsidiär und bedürfnisorientiert gewährt werde und überdies nicht beitragsfinanziert sei, sondern aus allgemeinen Steuermitteln durch die öffentliche Hand finanziert werde. Es handle sich daher bei der Ausgleichszulage um eine Sozialhilfeleistung iSd Art 7 Abs 1 lit b RL 2004/38/EG . Davon geht auch der österreichische Gesetzgeber in den bereits zitierten Gesetzesmaterialien zur Bestimmung des § 51 Abs 1 Z 2 NAG aus.

6. Verfahrensrechtliches:

Da die hier aufgeworfene Frage durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union noch nicht geklärt erscheint, ist der Oberste Gerichtshof, dessen Entscheidung nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann, gemäß Art 267 AEUV zur Vorlage der im Spruch dieser Entscheidung formulierten Frage verpflichtet.

Der Ausspruch über die Aussetzung des Verfahrens gründet sich auf § 90a Abs 1 GOG.