Spruch:
Die außerordentlichen Revision der zweitbeklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Dem Rekurs der zweitbeklagten Partei wird nicht Folge gegeben. Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.
Text
Begründung
Die beiden Beklagten (Ehegatten) stellten am 6.3.1991 ein Leasingangebot für einen PKW der Marke BMW an die Klägerin. Der Antrag umfaßte die vorgedruckten Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin (AVB), die durch einen Hinweis auf der ersten Seite des Antrags zum wesentlichen Bestandteil erklärt wurden. Dieser Leasingvertrag war bereits der zweite, den die Beklagten mit der Klägerin abschlossen. Bei Abschluß des Vertrages wurden die einzelnen Vertragsklauseln nicht genau erörtert, die Beklagten hatten aber die Möglichkeit, die dem Antrag beigehefteten AVB durchzulesen, was sie jedoch nicht taten. Mitte Jänner 1992 wurde das geleaste Fahrzeug von der Klägerin eingezogen.
Die Klägerin begehrt die Zahlung von S 243.817,61 sA im wesentlichen mit der Begründung, die Beklagten hätten sich zu monatlichen Leasingraten von S 13.360,-- für das auf 54 Monate angeleaste Kraftfahrzeug verpflichtet. Das Leasingverhältnis sei durch vorzeitige Vertragsauflösung per 14.1.1992 mit sofortiger Wirkung beendet worden, nachdem die Beklagten mit ihren Zahlungsverpflichtungen in Rückstand geraten seien. Die Klagsforderung errechne sich aus dem Zahlungsrückstand von S 40.581,--, Zinsen und Spesen von S 15.231,61 und dem Nichterfüllungsschaden von S 188.005,--. Die Endabrechnung per 14.1.1992 sei an die Beklagten mit der Aufforderung übersandt worden, einen Käufer namhaft zu machen, der zumindest den Schätzwert für das Fahrzeug zu bieten habe. Dieser Aufforderung seien die Beklagten nicht nachgekommen. Die Zweitbeklagte sei nach Deutschland verzogen, ohne die Adressenänderung der Klägerin bekanntzugeben.
Beide Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wendeten im wesentlichen ein, daß die Klauseln der AVB, wonach der Klägerin bei Vertragsauflösung das Recht zustehe, sowohl das Leasingobjekt einzuziehen, als auch neben den Zahlungsrückständen noch sämtliche künftige Entgelte zu begehren, nichtig seien, weil es sich um eine unzulässige Kumulierung von Rechtsfolgen handle und das Äquivalenzprinzip empfindlich gestört werde. Die Zweitbeklagte wendete darüber hinaus noch ein, daß sie erstmals mit der Klage vom Einzug und der Verwertung des Leasingobjektes in Kenntnis gesetzt worden sei. Das Klagebegehren sei nicht fällig, weil Terminsverlust ihr gegenüber nicht gesetzmäßig angedroht worden sei.
Das Erstgericht sprach mit Zwischenurteil aus, daß die Klagsforderung dem Grunde nach zu Recht bestehe. Mit Teilurteil wies es das Teilbegehren auf Zahlung von S 94.689,-- samt 1,25 % Zinsen pro Monat seit 15.1.1992 sowie 20 % USt aus den Zinsen in Bezug auf die Zweitbeklagte ab. Es traf im wesentlichen folgende Feststellungen:
Das Leasingverhältnis begann mit der Bereitstellung des Fahrzeuges am 6.3.1991. Es wurde auf unbestimmte Dauer abgeschlossen, doch stand jedem Vertragsteil das Recht der Kündigung zum Ende eines Leasingsmonats frei, wobei die Beklagten aber für die Dauer von 54 Monaten (4 1/2 Jahre) auf ihr Kündigungsrecht verzichtet haben. Das vereinbarte monatliche Leasingentgelt betrug S 13.360,-- welches erstmals mit Beginn des Leasingverhältnisses und ab dem Folgemonat jeweils ab dem 15. fällig wurde. Punkt 13.1 lit b der AVB berechtigte die Klägerin zur sofortigen, vorzeitigen Auflösung des Leasingvertrages, wenn der Leasingnehmer (auch nur einer von mehreren Leasingnehmern) mit einem monatlichen Entgelt oder einer anderen vertraglich vorgesehenen Zahlung mindestens 6 Wochen in Rückstand ist und ihn trotz Androhung der vorzeitigen Vertragsauflösung sowie Setzung einer zweiwöchigen Nachfrist nicht aufholt. Punkt 15.1 der AVB regelt die Ansprüche der Leasinggeberin aus der vorzeitigen Vertragsauflösung und lautet:
"Wird das Leasingverhältnis gemäß den Punkten 12.2 oder 13 vorzeitig aufgelöst, darf die Leasinggeberin volle Erfüllung des Vertrages verlangen. Sie hat daher neben allen anderen Ansprüchen aus dem Vertrag auch Anspruch auf den Nichterfüllungsschaden (§ 921 ABGB). Dieser besteht aus der Summe der Leasingentgelte, die zwischen Vertragsauflösung und ursprünglich vereinbartem Vertragsende (bzw Ende des Kündigungsverzichtes des Leasingnehmers) aufgelaufen wären, gerechnet anhand des letzten vor Vertragsauflösung fällig gewordenen Leasingentgeltes und abgezinst mit der zuletzt gültigen Bankrate der österreichischen Nationalbank und dem allenfalls bestimmten Restwert. Ein für den Leasinggegenstand etwa erzielter Verwertungserlös (abzüglich Verwertungskosten) und eine etwaige Versicherungsentschädigung mindern diesen Anspruch."
Gemäß Punkt 22 der AVB hat der Leasingnehmer der Leasinggeberin etwaige Änderungen seiner Anschrift sofort schriftlich bekannzugeben. Erklärungen der Leasinggeberin sind rechtswirksam, wenn sie an die vom Leasingnehmer zuletzt bekannt gegebene Anschrift gesandt werden.
Nachdem die Leasingrate für Oktober 1991 von den Beklagten nicht bezahlt wurde, sandte die Klägerin am 11.11.1991 beiden Beklagten eine Mahnung an eine Adresse in B*****, an der jedoch nur der Erstbeklagte wohnhaft war. Ebenso wurden, nachdem keine Zahlung eingegangen war, am 10.12.1991 weitere Mahnungen an die Beklagten an dieselbe Adresse geschickt. Diese Mahnungen enthielten den Hinweis, daß die Klägerin bei erfolgloser Einmahnung von mehr als 6 Wochen überfälligen Beträgen zur vorzeitigen Vertragsauflösung berechtigt sei und sie sich dieses Vorgehen für den Fall der Nichtbeachtung der Mahnung vorbehalte. Die Zweitbeklagte, die der Klägerin nie eine Adressenänderung bekanntgegeben hat und die weiterhin unter der bei Abschluß des Leasingvertrages angegebenen Adresse in E***** erreichbar war, auch wenn sie in München arbeitete und dort einen weiteren Wohnsitz hatte, hat die zwei Mahnungen nie erhalten. Am 14.1.1992 löste die Klägerin das Leasingverhältnis vorzeitig auf und teilte dies den Beklagten in einem Einschreibebrief an die Adresse in B***** mit, dieses Schreiben konnte der Zweitbeklagten nicht zugestellt werden. Auch die Endabrechnung vom 6.2.1992 mit der Aufforderung, einen Drittkäufer namhaft zu machen, sowie eine weitere Endabrechnung vom 24.3.1993 erhielt nur der Erstbeklagte. Die Zweitbeklagte erfuhr erst mit Zustellung der Klage am 20.8.1992 von der vorzeitigen Auflösung des Leasingvertrages infolge von Zahlungsrückständen.
Rechtlich führte das Erstgericht aus, Punkt 15.1 der AVB enthalte keine überraschende und für die Beklagten nachteilige Klausel. Sie halte auch der Inhaltskontrolle stand. Die Zahlungspflicht nach vorzeitiger Auflösung des Leasingvertrages stelle keinen Terminsverlust dar, sondern den Anspruch auf Zahlung des Nichterfüllungsschadens. Eine derartige vertragliche Regelung entspreche der für das Finanzierungsleasing typischen Interessenlage. Da die Klägerin ihre Mahnungen jedoch nicht an die bei Vertragsabschluß angegebene Adresse in E***** zugestellt habe, sei die Geltendmachung des Terminsverlustes und die Vertragsauflösung gegenüber der Zweitbeklagten nicht wirksam erfolgt. Die Klägerin sei erst mit Zugang der Klage, die eine qualifizierte Mahnung ersetze, zur Vertragsauflösung gegenüber der Zweitbeklagten berechtigt gewesen. Da sie jedoch ihrer Verpflichtung zur Verfügungstellung des Fahrzeuges seit Mitte Jänner 1992 nicht mehr nachgekommen sei, könnten von der Zweitbeklagten auch nicht die Leasingraten für Feber 1992 bis August 1992 in Höhe von S 94.689,-- begehrt werden, weshalb hinsichtlich dieses Betrages das Klagebegehren gegenüber der Zweitbeklagten abzuweisen sei. Im übrigen bestünde jedoch der Anspruch dem Grunde nach gegenüber beiden Beklagten zu Recht.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Zweitbeklagten gegen das Zwischenurteil nicht Folge. Die Zweitbeklagte hafte als Solidarschuldnerin für die ausständigen Leasingraten. Es stehe unstrittig fest, daß schon bis zur Vertragsauflösung ein Rückstand an Leasingraten von S 40.581,-- aufgelaufen sei. Damit sei klargestellt, daß die Zweitbeklagte als Solidarschuldnerin für jenen Rückstand an Leasingraten, der während der aufrechten Bestanddauer des Vertrages angefallen sei, gemäß § 891 ABGB jedenfalls hafte. Daß die Zweitbeklagte den bis 14.1.1992 aufgelaufenen Leasing-Ratenrückstand nicht bezahlt habe, sei unstrittig. Da somit jedenfalls dem Grunde nach ein Anspruch der Klägerin als zu Recht bestehend festgestellt werden könne, müsse schon aus diesem Grunde der Berufung der Zweitbeklagten ein Erfolg versagt werden. Die Frage der Zulässigkeit des Zwischenurteils sei mangels erhobener Verfahrensrüge nicht von amtswegen wahrzunehmen. Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei.
Hingegen gab das Berufungsgericht der Berufung der Klägerin Folge, es hob das erstgerichtliche Teilurteil auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Grundsätzlich seien die geltendgemachten Ansprüche als vereinbarte Ansprüche aus dem Abwicklungsverhältnis eines Finanzierungsleasingvertrages zulässig. Es bleibe nur zu prüfen, inwieweit der bei einem Gesamtschuldner vorliegende und von diesem gesetzte Auflösungsgrund und die diesem gegenüber abgegebene und auch zugegangene Auflösungserklärung nach dem Vertragsinhalt auch Wirksamkeit gegenüber der Zweitbeklagten als Solidarschuldnerin erlangt habe. Da nämlich die Klägerin die Mahnung und die Auflösungserklärung nicht an die im Leasingvertrag angeführte Adresse der Zweitbeklagten gerichtet habe, komme zumindest bis zum Zustellversuch der Klage eine Zugangsfiktion nicht zum Tragen. Bei Dauerschuldverhältnissen - als solches sei auch ein Finanzierungsleasingvertrag zu qualifizieren - seien einseitige vorzeitige Vertragsauflösungserklärungen bei Vorliegen eines Gesamtschuldverhältnisses gegen alle Solidarschuldner zu richten. Der Gegner der mehrgliedrigen Partei könne aber sein Gestaltungsrecht schon ausüben, wenn die Voraussetzungen nur bei einem Mitschuldner vorliegen. Dies entspreche auch der festgestellten vertraglichen Regelung, wonach ein Auflösungsgrund schon dann vorliege, wenn einer von mehreren Leasingnehmern mit einem monatlichen Entgelt oder einer anderen vertraglich vorgesehenen Zahlung mindestens 6 Wochen im Rückstand sei und den Rückstand trotz Androhung der vorzeitigen Vertragsauflösung sowie Setzung einer zweiwöchigen Nachfrist nicht aufhole. Im übrigen ergebe sich diese Rechtsfolge auch daraus, daß Solidarhaftung in der Hauptsache sich auch auf Ersatzforderungen und Nebenforderungen erstrecke und lediglich verzugsabhängige Nebenforderungen (Verzugszinsen und Eintreibungskosten) voraussetzten, daß die betreffenden Mitschuldner im Verzug seien; in diesem Fall habe jeder für den Verzug des anderen einzustehen und hafte auch für die Kosten, die bei Eintreibungsversuchen gegen den anderen entstanden seien. Daß die Beklagten als Ehegatten eine Solidarverpflichtung übernommen haben, für die jedoch die Anwendbarkeit des § 31a KSchG ausscheide, sei nicht zweifelhaft. Zwar habe die Rechtsprechung die Auffassung vertreten, daß es sich bei Teilabwicklungsansprüchen im allgemeinen um teilbare Ansprüche handle, doch trete im vorliegenden Fall der Geschäftszweck des Finanzierungsleasingvertrages in den Vordergrund und auch die daraus ableitbare Interessenlage, die nicht nur für den Erfüllungsanspruch als Hauptleistung, sondern auch für den Abwicklungsanspruch als Gesamtschuld spreche, weil der Gläubiger (Leasinggeber) durch die von einem Mitschuldner verantwortete Leistungsstörung nicht schlechter gestellt werden solle als bei Erfüllung der Hauptleistung. Da die Rücktrittserklärung der Zweitbeklagten jedenfalls mit Aushändigung der Klage zugekommen sei, sei diese ihr gegenüber wirksam, weil bei Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs nach § 921 ABGB die Klage eine Rücktrittserklärung ersetze. Die Klägerin mache gegenüber der Zweitbeklagten ja nicht einen Terminsverlust geltend, der das Vertragsverhältnis nicht beende und für dessen Wirksamkeit die Voraussetzungen des § 13 KSchG gegeben sein müßten. Wenn auch die Auflösungserklärung gegenüber der Zweitbeklagten erst mit Zugang der Klageschrift wirksam geworden sei, müsse eine Rückwirkung der Auflösungserklärung auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens, somit Zugang beim Erstbeklagten bejaht werden, wobei lediglich die Verzugsfolgen für den Abwicklungsanspruch gegenüber der Zweitbeklagten später eintreten würden. Da die Zweitbeklagte den vom Erstbeklagten gesetzten Auflösungstatbestand zu vertreten habe und insoweit der Fahrzeugentzug nicht rechtswidrig erfolgt sei, stehe der Zweitbeklagten auch kein konkreter Schadenersatzanspruch zu. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO zulässig sei, weil zur Frage der Wirksamkeit und Folgen einer an einen Mitleasingnehmer nicht zugekommenen Auflösungserklärung eine Rechtsprechung fehle.
Diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz wird von der Zweitbeklagten zur Gänze angefochten, und zwar mit "ordentlicher bzw außerordentlicher Revision". Soweit sich ihr Rechtsmittel gegen den Aufhebungsbeschluß wendet, liegt allerdings in Wahrheit ein Rekurs nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO vor, wobei die unrichtige Benennung des Rechtsmittels unerheblich ist (§ 84 Abs 2 ZPO). Die Klägerin erstattete eine Rekursbeantwortung (unrichtig Revisionsbeantwortung) und beantragte, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die außerordentliche Revision der Zweitbeklagten ist mangels erheblicher Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO unzulässig. Nach § 510 Abs 3 Satz 3 ZPO bedarf die Zurückweisung einer außerordentlichen Revision keiner Begründung. Gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, daß die Zweitbeklagte zumindest die bis zur Einziehung des Fahrzeuges Mitte Jänner 1992 aufgelaufenen Leasingraten zur ungeteilten Hand mit dem Erstbeklagten zahlen müsse, wird im Rechtsmittel nichts Stichhältiges vorgebracht. Soweit die Zweitbeklagte die prozessuale Unzulässigkeit der Fällung eines Zwischenurteils darzutun versucht, ist ihr entgegenzuhalten, daß die Auffassung des Berufungsgerichtes, die Frage der Zulässigkeit eines Zwischenurteils sei mangels erhobener Verfahrensrüge nicht von Amts wegen wahrzunehmen, der herrschenden Judikatur entspricht (Nachweise in Rechberger, ZPO Rz 4 zu § 393; überdies ZfRV 1989, 294; SSV-NF 7/125 ua).
Der Rekurs der Zweitbeklagten ist hingegen aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, er ist aber nicht berechtigt.
Die Zweitbeklagte vertritt in ihrem Rechtsmittel die Auffassung, daß ihr gegenüber eine Auflösungserklärung nie erfolgt sei. Im gegenständlichen Fall gehe es nicht darum, ob die Klägerin berechtigt sei, ihr Gestaltungsrecht auszuüben, sondern darum, ob sie ihr Gestaltungsrecht (vorzeitige Vertragsauflösung) gegenüber der Zweitbeklagten tatsächlich erklärt habe. Aus den getroffenen Feststellungen ergebe sich zwar, daß die Klägerin zur Ausübung ihres Gestaltungsrechtes berechtigt gewesen wäre, eine derartige Erklärung gegenüber der Zweitbeklagten - im Gegensatz zum Erstbeklagten - aber nicht abgegeben habe. Die Wirkungen einer vorzeitigen Vertragsauflösung könnten jedoch gegenüber der Zweitbeklagten nur dann eintreten, wenn diese erklärt und zuvor angedroht worden sei. Somit könnten die Folgen der vorzeitigen Vertragsauflösung ihr gegenüber nicht eintreten. Ebenso verfehlt sei die Ansicht, daß die Klagszustellung die Rücktrittserklärung uneingeschränkt ersetze. Die Klage enthalte nämlich keine Androhung der vorzeitigen Vertragsauflösung und keine Setzung einer Nachfrist. Die Klägerin habe daher durch ihr vertragswidriges Verhalten, nämlich die Rücknahme des Leasinggegenstandes der Zweitbeklagten die Möglichkeit genommen, das Leasingobjekt zu benützen bzw durch den Erstbeklagten benützen zu lassen, so daß ihr ein Leasingentgelt nicht zustehe.
Diesen Ausführungen ist nicht zu folgen. Das Berufungsgericht hat zutreffend auf Punkt 13.1 lit b der Allgemeinen Vertragsbedingungen für Kfz- und Mobilien-Leasing als Bestandteil des Leasingvertrages hingewiesen, wonach die Leasinggeberin zur sofortigen, vorzeitigen Auflösung des Leasingvertrages berechtigt ist, wenn auch nur einer von mehreren Leasingnehmern mit einem monatlichen Entgelt oder einer anderen vertraglich vorgesehenen Zahlung mindestens 6 Wochen im Rückstand ist und den Rückstand trotz Androhung der vorzeitigen Vertragsauflösung sowie Setzung einer zweiwöchigen Nachfrist nicht aufholt. Ob ganz allgemein der Gegner einer mehrgliedrigen Partei seine Gestaltungsrechte schon ausüben kann, wenn die Voraussetzungen nur bei einem Mitschuldner vorliegen, kann hier dahingestellt bleiben, weil die Streitteile insoweit im Leasingvertrag eine klare Regelung getroffen haben. Überdies wurde vereinbart, daß bei Beendigung des Leasingverhältnisses der Leasingnehmer den Leasinggegenstand zurückzustellen hat. Unbestritten ist, daß der Zahlungsverzug grundsätzlich ein wichtiger Grund zur vorzeitigen Auflösung eines Leasingverhältnisses ist; wird das Leasingverhältnis infolge Zahlungsverzuges des Leasingnehmers vorzeitig aufgelöst, ist das Erfüllungsinteresse auszugleichen. Daß in der Rechtsprechung das Recht des Leasinggebers zur vorzeitigen Fälligstellung der restlichen Leasingentgelte auch für den Fall der fristlosen Kündigung des Leasingvertrages für zulässig erachtet wurde, ist vertretbar, wenn man die vereinbarte Zahlungspflicht nicht als Terminsverlust versteht, sondern als Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses (vgl dazu Krejci in Egger/Krejci, Das Leasinggeschäft, 275, 277, 283 mwN). Im vorliegenden Fall ist aber von Bedeutung, daß der Grund für die vorzeitige Vertragsauflösung ohnehin von beiden Beklagten gesetzt wurde, weil sie als Solidarschuldner mit der Zahlung der Leasingentgelte monatelang säumig waren und den Rückstand bis zum heutigen Tag nicht aufgeholt haben.
In einem auf den ersten Anschein vergleichbaren Fall einer Personenmehrheit auf Leasingnehmerseite hat unlängst der 4. Senat des Obersten Gerichtshofs ausgesprochen, daß dann, wenn zur vorzeitigen Vertragsauflösung die Einmahnung der Solidarschuld erforderlich sei, diese Mahnung dem jeweiligen Mitleasingnehmer gegenüber erklärt werden müsse (4 Ob 567/94, teilw veröff ecolex 1995, 94). Versäume der Leasinggeber, jeden einzelnen Solidarschuldner unter dessen eigener Adresse zu mahnen, werde der Leasingvertrag selbst dann nicht aufgelöst, wenn die Leistungsklage des Leasinggebers, in der an sich ein stillschweigender Rücktritt erblickt werden könne, allen Solidarschuldnern zugestellt worden sei. Der 4. Senat ging dabei von der zu § 1118 ABGB ergangenen Entscheidung SZ 57/120 aus, nach welcher der von einem Mitmieter verwirklichte Vertragsauflösungsgrund der Nichtzahlung des Mietzinses nicht gegen andere Mitmieter wirke;
der gegenteiligen Ansicht (Würth in Rummel, ABGB2 Rz 17 zu § 1118;
LGZ Wien MietSlg 27.213) könne nicht gefolgt werden. Das gleiche müsse auch - mangels anderer vertraglicher Regelung - für die Auflösung eines Leasingvertrages wegen Zahlungsverzuges trotz Mahnung und Setzung einer Nachfrist gelten.
Im Gegensatz zu dem dieser Entscheidung zugrunde gelegenen Sachverhalt besteht im vorliegenden Fall eine solche andere vertragliche Regelung: Nach dem bereits zitierten Punkt 13.1. lit b der AVB ist die Leasinggeberin zur sofortigen, vorzeitigen Vertragsauflösung berechtigt, wenn auch nur einer von mehreren Leasingnehmern im Zahlungsrückstand ist und diesen trotz Androhung der Vertragsauflösung und Nachfristsetzung nicht aufholt. Damit haben die Streitteile ausdrücklich vereinbart, daß der von einem Mitschuldner verwirklichte Auflösungsgrund auch gegen den anderen Leasingnehmer (hier die Zweitbeklagte) wirkt. Die sich an SZ 57/120 anlehnende Entscheidung des 4. Senates betrifft daher einen - in einem wesentlichen Punkt - anderen Sachverhalt und steht dem hier vertretenen Ergebnis nicht entgegen.
Das Berufungsgericht ist der herrschenden Rechtsprechung gefolgt, wonach die Klage die Rücktrittserklärung ersetzt, wenn nach § 921 ABGB auf Ersatz geklagt wird. Die Nachfristsetzung ist entbehrlich, wenn der Gegner seine Leistungsverpflichtung auch noch im Prozeß bestreitet und zur Erfüllung offenkundig nicht bereit ist (JBl 1992, 318 mwN, vgl auch RdW 1986, 268; ebenso Koziol-Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts9 I 241 mwN). An dieser Auffassung ist festzuhalten, weil sowohl Fristsetzung wie Androhung der vorzeitgen Vertragsauflösung nur den Sinn haben können, dem Schuldner nochmals eine "Chance" zu geben, also ihm den Ernst der Lage vor Augen zu halten und zu ermöglichen, die rückständigen Zahlungen zu leisten und damit die vorzeitige Vertragsauflösung abzuwenden. Alle diese Maßnahmen verlieren aber jeden Sinn, wenn der Schuldner - wie hier die Zweitbeklagte - von vornherein die Leistung ernstlich und endgültig verweigert. Deshalb spielt auch keine Rolle, daß in der vorliegenden Klage eine Nachfristsetzung und Androhung der Vertragsauflösung nicht enthalten war, weil ja, wie bereits gesagt, die Zweitbeklagte nicht einmal bereit ist, den bis zur Einziehung des Fahrzeuges aufgelaufenen Rückstand an Leasingentgelten abzudecken und auch seit der Zustellung der Klage nichts gezahlt hat. Soweit die Zweitbeklagte versucht, die Abweisung des Leasingentgeltes für die Zeit zwischen Einziehung des Fahrzeuges und der Klagszustellung mit der Behauptung zu erreichen, es sei ihr in diesem Zeitraum die Möglichkeit zur Benützung des Leasingobjektes genommen gewesen, läßt sie außer acht, daß sie die Benützung des Fahrzeuges dem Erstbeklagten (ihrem getrennt lebenden Ehegatten) überlassen hatte und die Einziehung des Fahrzeuges eine Folge des Rechtes der Klägerin war, den Leasingvertrag vorzeitig aufzulösen, nachdem der Erstbeklagte im qualifizierten Zahlungsverzug verharrte. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang auch auf Punkt 9.8 der AVB verwiesen, wonach sie unbeschadet ihrer sonstigen vertraglichen Ansprüche im Falle einer Vertragsverletzung des Leasingnehmers berechtigt war, den Leasinggegenstand auf jede ihr geeignet scheinende Weise sicherzustellen und den weiteren Gebrauch durch den Leasingnehmer zu verhindern. Auch im Falle der gemeinsamen Mahnung beider Beklagten hätte die Zweitbeklagte mangels Nichtbereitschaft zur Zahlung der bis dahin aufgelaufenen rückständigen Leasingentgelte keine Möglichkeit gehabt, die Einziehung des Fahrzeuges zu verhindern. Dem Berufungsgericht ist vielmehr darin beizupflichten, daß die Zweitbeklagte gemeinsam mit dem Erstbeklagten als Solidarschuldnerin zum Ersatz des Erfüllungsinteresses auch hinsichtlich des Zeitraumes bis zur Klagszustellung verpflichtet ist.
Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
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