LVwG Niederoesterreich LVwG-AV-461/001-2016

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Richter Mag. Schnabl über die Beschwerde des Herrn MM, geb. ***, StA.: Serbien, derzeit pA Justizanstalt ***, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 15.03.2016, GZ. BNS3-F-062910, mit dem die Bezirkshauptmannschaft Baden feststellte, dass das auf Grund des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ für den Beschwerdeführer bestehende unbefristete Aufenthaltsrecht ende und mit dem weiters dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ für die Dauer von 12 Monaten erteilt wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden (in weiterer Folge als Verwaltungsbehörde bezeichnet) vom 15.03.2016, GZ. BNS3-F-062910, stellte die Bezirkshauptmannschaft Baden fest, dass das auf Grund des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ bestehende unbefristete Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers endet und wurde dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ im Sinne einer Rückstufung für die Dauer von 12 Monaten erteilt.

Begründend führte dazu die Verwaltungsbehörde zusammenfassend aus, dass dem Beschwerdeführer erstmalig am 13.02.2006 von der Verwaltungsbehörde ein unbefristeter Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – Familienangehöriger“ ausgestellt worden sei. Zuletzt hätte die Bezirkshauptmannschaft Mödling dem Beschwerdeführer am 28.11.2011 die Aufenthaltskarte erneuert. Gemäß § 81 Abs. 29 NAG würden vor dem 1. Jänner 2014 unter anderem ausgestellte Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – Familienangehöriger“ innerhalb ihrer Gültigkeitsdauer als Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ weiter gelten.

Der Beschwerdeführer sei mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 12.02.2015, Zl. 046 Hv 89/2014g, wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach den §§ 142 Abs. 1, 143 zweiter Satz StGB; zweifach wegen des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs. 1 StGB; wegen des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßigen Diebstahls nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 130 erster Fall StGB; wegen des Vergehens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach

§ 241e Abs. 1 StGB; mehrfach wegen des Vergehens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs. 3 StGB; mehrfach wegen des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB; wegen des Vergehens der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs. 1 StGB; wegen des Vergehens des Betrugs nach § 146 StGB und wegen des Vergehens der Nötigung nach § 105 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 5 Jahren verurteilt worden.

Darüber hinaus würden im kriminalpolizeilichen Aktenindex des Bundesministeriums für Inneres vier Eintragungen der Polizeiinspektion in ***, *** und *** vorliegen.

Da beim Beschwerdeführer die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG vorliegen würden, wäre die Erlassung einer Rückkehrentscheidung möglich. Jedoch habe eine gemäß § 9 BFA-Verfahrensgesetz zu treffende Abwägung ergeben, dass die Privat- und Familieninteressen des Beschwerdeführers gegenüber den öffentlichen Interessen überwiegen würden, weshalb laut Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 28.10.2015 zurzeit eine Rückkehrentscheidung nicht zulässig sei.

Aus diesen Punkten ergebe sich ein Persönlichkeitsbild des Beschwerdeführers, wonach dieser eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit der Republik Österreich darstelle. Es stehe fest, dass der Beschwerdeführer immer wieder die in Österreich geltenden Rechtsvorschriften missachten und der Beschwerdeführer dadurch eine erhebliche Gefahr für die österreichische Gesellschaft darstellen würde. Auf Grund der Schwere bzw. des immer wiederkehrenden Fehlverhaltens sei unter Bedachtnahme auf das Gesamtverhalten, das heißt im Hinblick darauf, wie der Beschwerdeführer sein Leben in Österreich insgesamt gestalte, davon auszugehen, dass die im Gesetz umschriebene Annahme, dass der Beschwerdeführer eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle, gerechtfertigt sei.

Bei der Bemessung sei das Gesamtverhalten des Beschwerdeführers in Betracht gezogen worden und sei auf Grund konkreter Feststellungen die Beurteilung der Gefährlichkeitsprognose vorgenommen worden.

Da beim Beschwerdeführer eben die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG vorliegen würden, diese Maßnahme jedoch im Hinblick auf § 9 BFA-VG derzeit nicht verhängt werden könne, habe somit die Behörde das Ende des unbefristeten Aufenthaltsrechtes des Beschwerdeführers festzustellen gehabt und werde dem Beschwerdeführer im Sinne einer Rückstufung ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ für die Dauer von 12 Monaten erteilt.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

In seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde vom 11.04.2016 beantragte der Beschwerdeführer eindeutig erkennbar die Aufhebung des angefochtenen Bescheides, in eventu eine Rückstufung lediglich derart, dass dem Beschwerdeführer ein befristeter Aufenthaltstitel für einen Zeitraum von 3 bis 5 Jahren erteilt werde.

Begründend führte dazu der Beschwerdeführer zusammenfassend aus, dass die Verwaltungsbehörde zu Unrecht die Rückstufung seines Aufenthaltstitels vorgenommen habe, ohne ihn vorher die Gelegenheit zu geben, nachzuweisen, dass er resozialisiert sei und wieder verantwortungsbewusst sein Leben führen werde. Alle Vorhaltungen und das Bild, das die Verwaltungsbehörde von ihm gezeichnet habe, würden davon ausgehen, dass die Inhaftierung auf seine Person und auf sein zukünftiges Verhalten keine Auswirkungen haben werde. Dagegen möchte er sich entschieden verwehren.

Der Beschwerdeführer werde auch die Regressforderungen der PVA bezüglich des Pflegegeldes für Frau AS, die auf Grund des Sturzes zu Stande gekommen sei, sobald der Beschwerdeführer in Freiheit sei und eine Arbeit habe, rückerstatten.

Der Beschwerdeführer sei erstmalig in Strafhaft, sei dem Erstvollzug unterstellt und habe eine bedingte Annahme seitens der Justizanstalt. Er könne bereits 6 Ausgänge vorweisen, die er ordnungsgemäß absolviert habe. Der Justizanstalt würden auch die genauen Beschreibungen seines zur Verurteilung geführten Verhaltens vorliegen. Der Beschwerdeführer sei nicht zum Risikotäter erklärt worden, was die Beurteilung einer Gefährlichkeitsprognose seitens der Justiz bedeute. Die Gefährlichkeitsprognose, die die Verwaltungsbehörde ihm unterstelle, sei lediglich eine persönliche getroffene Annahme des Bearbeiters, ohne die Person des Beschwerdeführers wirklich zu kennen.

Der Beschwerdeführer verfüge über einen guten sozialen Empfangsraum. Seine eigene Familie und seine Herkunftsfamilie würden ihn bei der Wiedereingliederung zur Seite stehen. Sie seien alle österreichische Staatsbürger. Er möchte zudem auch seine Pflichten als Vater wahrnehmen und für seine Familie sorgen.

Der Beschwerdeführer habe in der Haft sehr viel Zeit zum Nachdenken und wisse er, dass ihn sein Suchtverhalten in diese kriminelle Haltung gebracht habe. Er habe nicht vor, dieselben Fehler nochmals zu begehen.

Der Beschwerdeführer habe auch die Annahme einer bedingten Entlassung nach Verbüßung von 2/3 seiner Haftstrafe. Kein Gericht würde ihn bedingt entlassen, wäre er eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. In der Freiheit habe er sodann vieles wieder gut zu machen und es werde eine Zeit in Anspruch nehmen, bis er dies alles geschafft habe.

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Mit Schreiben vom 26.04.2016 legte die Verwaltungsbehörde im Wege des Amtes der NÖ Landesregierung den Verwaltungsakt zur GZ. BNS3-F-062910, dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, hg. eingelangt am 03.05.2016, mit dem Ersuchen um Entscheidung über die Beschwerde vor, dies mit der Mitteilung, dass von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung kein Gebrauch gemacht werde.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte am 02.08.2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, welche von der Verwaltungsbehörde vorab entschuldigt unbesucht blieb. In dieser Verhandlung hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich Beweis aufgenommen durch Verlesung der Akten BNS3-F-062910 der Bezirkshauptmannschaft Baden sowie LVwG-AV-461-2016 des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich und durch Einvernahme des Beschwerdeführers. Darüber hinaus hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in das Zentrale Fremdenregister und in das Zentrale Melderegister sowie durch Einholung einer Strafregisterauskunft jeweils den Beschwerdeführer betreffend.

4. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer MM, geb. ***, ist zwar Staatsangehöriger Serbiens, jedoch bereits – wie im Übrigen auch bereits seine Eltern – in *** geboren und auch zeit seines Lebens bis heute mit Ausnahme von einigen Urlauben in Österreich durchgehend aufhältig. Der Beschwerdeführer ist auch mit nur wenigen Tagen von Unterbrechungen seit dem 23.03.2000 durchgehend mit Hauptwohnsitz in Österreich Hauptwohnsitz gemeldet. Demnach absolvierte der Beschwerdeführer in Österreich auch seine Schulausbildung sowie seine Lehrausbildung zum Großhandelskaufmann bei der Fa. XL.

Auch sein Vater lebt in Österreich, zu dem der Beschwerdeführer auch laufend Kontakt hat. Seine Mutter ist vor 5 bis 6 Jahren von Österreich nach Frankreich gezogen und hat er seither zu dieser keinen Kontakt mehr. Außerdem leben in Österreich auch die Großeltern des Beschwerdeführers. Zudem ist der Beschwerdeführer Vater zweier am 29.12.2009 und am 09.09.2012 geborener Kinder, welche derzeit mit der Kindesmutter bei deren Eltern in *** leben. Sämtliche Familienangehörige des Beschwerdeführers besitzen die österreichische Staatsbürgerschaft und leben in Serbien seit dem Tod des Urgroßvaters des Beschwerdeführers überhaupt keine Familienangehörige von ihm mehr.

Nach Absolvierung seiner Lehre bei der Fa. XL arbeitete er dort noch rund 1,5 Jahre und wechselte er dann 2010 in die Baubranche, da er dort ein höheres Einkommen zu erzielen erhoffte. Im Jahre 2014 verlor er jedoch dort seinen Arbeitsplatz infolge mangelnder Auftragslage seines Dienstgebers.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 13.02.2006 wurde dem Beschwerdeführer erstmalig ein unbefristeter Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – Familienangehöriger“ ausgestellt und wurde dem Beschwerdeführer zuletzt die Aufenthaltstitelkarte von der Bezirkshauptmannschaft Mödling am 28.11.2011 befristet bis zum 03.11.2018 erneuert.

Nachdem der Beschwerdeführer ab dem Jahre 2010 mehr und mehr der Spielsucht verfiel und dadurch in finanzielle Probleme geriet, wurde er zunächst in den Jahren 2012 bis 2013 vier Mal von der Polizeiinspektion ***, *** und *** wegen des Verdachts des Begehens verschiedenster Vermögensdelikte und zuletzt auch wegen des Verdachtes von Verstößen gegen das Suchtmittelgesetz aufgegriffen.

Mit Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 12.02.2015, GZ. 46 Hv 89/14g, wurde der Beschwerdeführer schließlich rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach den §§ 142 Abs. 1, 143 zweiter Satz StGB, zweifach wegen des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs. 1 StGB, wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 130 erster Fall StGB, wegen des Vergehens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs. 1 StGB, mehrfach wegen des Vergehens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs. 3 StGB, mehrfach wegen des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB, wegen des Vergehens der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs. 1 StGB, wegen des Vergehens des Betruges nach § 146 StGB und wegen des Vergehens der Nötigung nach § 105 StGB verurteilt. Der Beschwerdeführer verbüßt auf Grund dieser rechtskräftigen Verurteilung auch zurzeit die Haftstrafe in der Justizanstalt ***, nachdem er ab dem 19.09.2014 in Untersuchungshaft des Gefangenenhauses *** genommen wurde.

Auf Grund dieser rechtskräftigen Verurteilung wurden vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl die Voraussetzungen für aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegenüber dem Beschwerdeführer geprüft. Letztendlich kam das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Auffassung, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nicht verhängt werden könne, da der Beschwerdeführer gemäß § 9 Abs. 4 Z 1 und Z 2 BFA-VG bereits aufenthaltsverfestigt ist.

Dem Beschwerdeführer wird derzeit seitens der Justizanstalt *** einmal monatlich und wegen der guten Führung in der Anstalt auch ein zweites Mal monatlich Ausgang aus der Haft gewährt. Etwa ein- bis zweimal jährlich sieht der Beschwerdeführer während dieser Ausgänge seine Kinder und die Kindesmutter und hält er mit diesen darüber hinaus auch aus der Haft täglich telefonischen Kontakt. Es ist auch beabsichtigt, dass der Beschwerdeführer mit seinen Kindern und der Kindesmutter nach seiner Haftentlassung wieder im gemeinsamen Haushalt leben wird. Der Umzug nach Vorarlberg erfolgte von der Kindesmutter nur deshalb, da sie dort während des Haftaufenthaltes des Beschwerdeführers von ihren Eltern unterstützt wird. Außerdem hat der Beschwerdeführer bereits die Aussicht, dass er nach der Haftentlassung bei der Fa. SR in *** zu arbeiten beginnen und daraus den Lebensunterhalt für seine Familie verdienen kann. Dem Beschwerdeführer wurde bereits zugesagt, aus der Haft nach Verbüßung von 2/3 der Haftstrafe bedingt entlassen zu werden.

5. Beweiswürdigung:

Dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich standen als Beweismittel die gesamten Akteninhalte sowie die Einvernahme des Beschwerdeführers zur Verfügung.

Im Grundsätzlichen ist auszuführen, der Beschwerdeführer im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung auf das erkennende Gericht einen glaubwürdigen Eindruck hinterließ und demnach der festgestellte Sachverhalt im Wesentlichen der Aussage des Beschwerdeführers zu entnehmen war. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich konnte sich im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom Beschwerdeführer ein Bild dahingehend machen, dass dieser seine Verfehlungen, die zu seiner Strafhaft führten, auf das Tiefste bereut und einsieht und seine Ziele darin sieht und sich dafür entsprechend einsetzt, wieder ein geregeltes familiäres und berufliches Leben führen zu können.

So wurde vom Beschwerdeführer im konkreten glaubwürdig dargelegt, dass er auch entsprechend der im Akt der Verwaltungsbehörde erliegenden Geburtsurkunde bereits in Österreich geboren ist, auch seine Eltern bereits in Österreich geboren wurden, sämtliche Familienangehörige inklusive seiner Großeltern in Österreich leben, der Beschwerdeführer demnach zu Serbien überhaupt keinen Bezug (mehr) hat und demnach bis zum heutigen Tag auch noch nie in Serbien war, sondern sein gesamtes bisheriges Leben in Österreich verbracht hat. Diese Aussage lässt sich auch mit der eingeholten Auskunft aus dem Zentralen Melderegister in Einklang bringen. Aus welchen Gründen der Beschwerdeführer seine ersten knapp 9 Lebensjahre nicht aufrecht Hauptwohnsitz gemeldet war, mag dahingestellt bleiben und ist glaubwürdig, dass der Beschwerdeführer selbst zu diesem Vorhalt aus seiner jüngeren Kindheit keine Angaben machen konnte.

Die Feststellungen im Zusammenhang mit dem aufrechten Aufenthaltstitel des Beschwerdeführers sind ebenso unstrittig und ergeben sich aus dem gesamten Akteninhalt und der eingeholten Auskunft aus dem Zentralen Fremdenregister.

Vom Beschwerdeführer wurde auch glaubwürdig geschildert, dass er nach wie vor zu seinen eigenen beiden Kindern – soweit es ihm im Hinblick auf seinen derzeitigen Haftaufenthalt möglich ist – und zur Kindesmutter, sohin seine ehemaligen Lebensgefährten, Kontakt hält und auch allseitig beabsichtigt ist, die ehemals diesbezüglich bestandene Lebensgemeinschaft nach seinem Haftaufenthalt wieder aufzunehmen. Das Landeverwaltungsgericht Niederösterreich konnte sich einen persönlichen Eindruck davon verschaffen, dass es dem Beschwerdeführer nicht nur gelungen ist, während eines Haftaufenthaltes den Kontakt zu seinen nahen Familienangehörigen zu halten, sondern auch in wohnlicher und persönlicher Hinsicht nach seinem Haftaufenthalt die notwendigen Vorkehrungen zu treffen. Des weiteren ist das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich auch davon überzeugt, dass der Beschwerdeführer bereits jetzt seine berufliche weitere Zukunft regeln konnte.

Was die Beweggründe für die Begehung der Straftaten betrifft, hinsichtlich derer der Beschwerdeführer nunmehr die Haft verbüßen muss, wurden diese vom Beschwerdeführer offen durch seine über mehrere Jahre bestandene Spielsucht begründet. Eben dies findet sich auch in der Urteilsbegründung des bezughabenden Urteiles des Landesgerichtes Wiener Neustadt. Die Darstellung des Beschwerdeführers lässt sich auch zeitlich nachvollziehen. Noch während seiner Tätigkeit bei der XL begann die Spielsucht des Beschwerdeführers; dies führte zunächst dazu, dass wegen des ungleich höheren finanziellen Bedarfs der Beschwerdeführer sich um eine bessere Verdienstmöglichkeit umsah; als auch diese durch seinen Arbeitsplatzverlust 2014 wegfiel, ließ sich der Beschwerdeführer zur Begehung der festgestellten Vermögensdelikte verleiten. Vom Beschwerdeführer wurde in dem Zusammenhang aber auch glaubwürdig dargelegt, sich diesbezüglich während seiner nunmehrigen Haft um eine therapeutische Behandlung bemüht zu haben, diese auch derzeit zu absolvieren und demnach nicht mehr der unmittelbaren Gefahr ausgesetzt zu sein, nach Entlassung aus der Haft wieder der Spielsucht zu verfallen. Dass dem Beschwerdeführer bereits die bedingte Entlassung aus der Haft nach Verbüßung von 2/3 der Freiheitsstrafe zugesagt wurde, wurde vom Beschwerdeführer ebenso glaubwürdig dargelegt.

Die Feststellungen im Zusammenhang mit der strafrechtlichen Verurteilung an sich ergeben sich aus dem im Akt der Verwaltungsbehörde erliegenden Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt, die Feststellung im Zusammenhang mit der Stellungnahme des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl aus dem bezughabenden Schreiben.

6. Rechtslage:

Folgende gesetzlichen Bestimmungen sind gegenständlich von Relevanz:

§ 2 Abs. 1 Z 1 und 6 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG):

„(1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

1. Fremder: wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt;

(…)

6. Drittstaatsangehöriger: ein Fremder, der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist;

(…)“

§ 8 Abs. 1 Z 7 NAG:

„(1) Aufenthaltstitel werden erteilt als:

(…)

7. Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ für die Dokumentation des unbefristeten Niederlassungsrechts, unbeschadet der Gültigkeitsdauer des Dokuments;

(…)“

§ 28 Abs. 1 NAG:

„(1) Liegen gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ (§ 45) die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor, kann diese Maßnahme aber im Hinblick auf § 9 BFA-VG nicht verhängt werden, hat die Behörde das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechts mit Bescheid festzustellen und von Amts wegen einen befristeten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ auszustellen (Rückstufung).“

§ 81 Abs. 2 und 29 NAG:

„(2) Vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes erteilte Aufenthalts- und Niederlassungsberechtigungen gelten innerhalb ihrer Gültigkeitsdauer und ihres Gültigkeitszweckes insoweit weiter, als sie nach dem Zweck des Aufenthaltes den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes entsprechen. Das Recht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bedarf jedenfalls der Ausstellung eines Aufenthaltstitels nach diesem Bundesgesetz, sofern dies nicht bereits nach dem Fremdengesetz 1997 möglich war. Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, durch Verordnung festzulegen, welche vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes erteilten Aufenthalts- und Niederlassungsberechtigungen nach ihrem Aufenthaltszweck als entsprechende Aufenthalts- und Niederlassungsberechtigungen nach diesem Bundesgesetz und dem Fremdenpolizeigesetz weiter gelten.

(…)

(29) Vor dem 1. Jänner 2014 ausgestellte Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – Familienangehöriger“ und „Daueraufenthalt – EG“ gelten innerhalb ihrer Gültigkeitsdauer als Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ weiter. Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EG“ eines anderen Mitgliedstaates gelten als Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ eines anderen Mitgliedstaates.“

§ 52 Abs. 5 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG):

„(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.“

§ 53 Abs. 3 FPG:

„(3) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB) oder eine Person zur Begehung einer terroristischen Straftat anleitet oder angeleitet hat (§ 278f StGB);

7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.“

§ 9 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG):

„(1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des

Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, eine der Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbotes von mehr als fünf Jahren gemäß § 53 Abs. 3 Z 6, 7 oder 8 FPG liegt vor, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.

7. Erwägungen:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes und der zitierten gesetzlichen Bestimmungen in rechtlicher Hinsicht wie folgt erwogen:

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zunächst, dass der Beschwerdeführer über den aufrechten unbefristeten Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – Familienangehöriger“ verfügt, welcher dem Beschwerdeführer vor dem 01. Jänner 2014 ausgestellt wurde und demnach gemäß § 81 Abs. 29 NAG innerhalb seiner Gültigkeitsdauer als Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ weiter gilt.

§ 28 Abs. 1 NAG normiert eine Rückstufung des Aufenthaltsrechtes, wenn gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“ die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vorliegen, diese Maßnahme aber im Hinblick auf § 9 BFA-VG nicht verhängt werden kann. Nach den Gesetzesmaterialien (RV 952 BlgNR 22.GP , S 131) ist der Zweck dieser Bestimmung, einem Fremden das Aufenthaltsrecht nicht gänzlich zu nehmen, sondern ihn lediglich seines privilegierten gemeinschaftsrechtlichen Status als unbefristeter Niederlassungsberechtigter mit Daueraufenthalt zu entkleiden; ihm soll trotz Entziehung dieses Daueraufenthaltsrechtes in Zukunft ein befristetes Aufenthaltsrecht zukommen (sogenannte „Rückstufung“). Zur Anwendung kommt § 28 nur, wenn der Fremde – vor allem im Hinblick auf Art. 8 EMRK – nicht ausgewiesen werden kann.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist in einem Verfahren betreffend einer Rückstufung gemäß § 28 Abs. 1 NAG eine nachvollziehbare Darstellung einer Gefährdungsannahme erforderlich ist. Deren Vorliegen ist gesetzliche Voraussetzung für eine Rückstufung nach § 28 Abs. 1 NAG. Es dürfen keine Ermessungsabwägungen der Erlassung einer Rückkehrentscheidung (vormals Aufenthaltsverbot nach dem FPG) entgegenstehen. Für eine Rückstufung gemäß § 28 Abs. 1 müssen nach einhelliger Rechtsprechung sämtliche Voraussetzungen eines Aufenthaltsverbotes (mit Ausnahme der Zulässigkeit unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des Privat- und Familienlebens) vorliegen (z.B. VwGH 03.03.2011, 2008/22/0306). Abgesehen davon darf aber auch kein „Aufenthaltsverbot-Verbotstatbestand“ nach § 61 FPG aF, nunmehr nach § 9 Abs. 4 BFA-VG, vorliegen; lediglich die Unzulässigkeit eines Aufenthaltsverbotes unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des Privat- und Familienlebens hindert nicht die Rückstufung (VwGH 17.12.2009, 2008/22/0491).

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich nun dazu, dass der Beschwerdeführer nicht nur in Österreich geboren und hier aufgewachsen ist, sondern auch sich seine gesamten Familienangehörigen in Österreich aufhalten, er zu Serbien keinerlei (sozialen) Kontakte hat, nicht einmal Bindungen irgendwelcher Art dorthin bestehen und auch nie bestanden haben, darüber hinaus der Beschwerdeführer in Österreich zwei eigene Kinder hat, sodass sowohl das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl als auch die Verwaltungsbehörde selbst zu Recht von einem schützenwerten Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers ausgegangen sind, das der Erlassung einer Rückkehrentscheidung entgegensteht.

Gemäß § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG darf darüber hinaus eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn entweder dem Drittstaatsangehörigen vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 verliehen hätte werden können – es sei denn, eine der Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbotes von mehr als 5 Jahren gemäß § 53 Abs. 3 Z 6, 7 oder 8 FPG liegt vor -; oder der Drittstaatsangehörige von gleich im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

Dazu ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass der Beschwerdeführer von Geburt an durchgehend in Österreich aufhältig ist, demnach auch im Inland aufgewachsen ist, und darüber hinaus dieser Aufenthalt des Beschwerdeführers auch durchgehend rechtmäßig war. Der Beschwerdeführer hat in Österreich auch seine gesamte Schul- und Berufsausbildung absolviert und war ausschließlich auch hier bislang berufstätig. Eine familiäre, soziale und berufliche Integration in Österreich liegt vor, wohingegen eine solche zu Serbien nie bestanden hat. Zu Recht wurde demnach vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl im Schreiben vom 28.10.2015 an die Verwaltungsbehörde festgehalten, dass der Beschwerdeführer jedenfalls gemäß § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG aufenthaltsverfestigt ist. Dies bedeutet allerdings, dass entsprechend der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vom Vorliegen eines „Aufenthaltsverbots-Verbotstatbestand“ auszugehen ist, demnach von einem nicht von einer Interessensabwägung abhängigen Verbot einer Rückkehrentscheidung.

Unabhängig davon, ob demnach nun tatsächlich von einer gerechtfertigten Annahme auszugehen ist, dass der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellen würde und demnach grundsätzlich die Erlassung einer Rückkehrentscheidung zulässig sei, widerspricht die von der Verwaltungsbehörde ausgesprochene Rückstufung nach § 28 Abs. 1 NAG dem geltenden Recht und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, da der Beschwerdeführer, der jedenfalls von klein auf, nämlich sogar von seiner Geburt weg, im Inland aufgewachsen und hier zeit seines bisherigen Lebens rechtmäßig niedergelassen ist, die Voraussetzungen des § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG jedenfalls erfüllt.

Nur der Vollständigkeit halber ist im Übrigen aber zudem festzuhalten, dass zwar kein Zweifel daran besteht, dass die vom Beschwerdeführer begangenen verfahrensgegenständlichen Straftaten in ihrer Häufigkeit und Schwere absolut verwerflich sind, wodurch nicht zuletzt auch über den Beschwerdeführer trotz seiner damaligen Unbescholtenheit sofort eine unbedingte Freiheitsstrafe in der Dauer von 5 Jahren verhängt wurde, und diese Straftaten gerade auch in Verbindung mit den Beweggründen dazu eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit darstellen.

Andererseits ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt aber auch, dass der Beschwerdeführer in Österreich und ausschließlich in Österreich integriert ist und ein schützenwürdiges Familien- und Privatleben zu bejahen ist. Unabhängig davon, dass die Straftaten noch nicht lange zurück liegen und der Beschwerdeführer sich auch nach wie vor in Haft befindet, ist aufgrund der festgestellten Haftumstände, der Verantwortung des Beschwerdeführers und seiner künftigen, bereits geregelten Lebensplanung nach Ansicht des erkennenden Gerichtes von keiner strafrechtlich relevanten Wiederholungsgefahr auszugehen.

Auszugehen ist davon, dass dem Beschwerdeführer auch im Hinblick auf alle von ihm zu tragenden Konsequenzen seine Fehlverhalten ausreichend bewusst sind und der Beschwerdeführer im Hinblick auf seine bereits jetzt geregelte weitere berufliche Situation und seines Familienhintergrundes ausreichend Halt findet. Auslöser aller Straftaten war seine Spielsucht, was dem Beschwerdeführer eingehend bewusst ist. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass der Beschwerdeführer eine Vielzahl von Straftaten begangen hat, die zu seiner gegenständlichen Haftstrafe führten, diese Straftaten aber in einem relativ kurzen Zeitraum begangen hat und der Beschwerdeführer sein ganzes Leben zuvor sich in Österreich wohlverhalten hat.

Im Ergebnis ist das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich somit der Ansicht, dass die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückentscheidung nicht vorliegen, zumal der (weitere) Aufenthalt des Beschwerdeführers keine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und sichert in Österreich in umfassender Hinsicht darstellt, sodass eine positive Zukunftsprognose zusammenfassend erstellt werden kann.

Es war somit insgesamt spruchgemäß mit einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides vorzugehen.

8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen basieren auf der Beweiswürdigung des erkennenden Gerichtes. Außerdem kommt der gegenständlichen Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu.