LVwG Niederoesterreich LVwG-AV-271/001-2016

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Allraun als Einzelrichter über die Beschwerde des Herrn MDM, ***, vertreten durch Herrn Dipl.-Ing. PM MBA, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf vom 05.02.2016, Zl. GFS3-F-157/002, zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

2. Gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) ist eine ordentliche Revision gegen dieses Erkenntnis nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf den Antrag des nunmehrigen Beschwerdeführers vom 22.12.2015 auf Ausstellung einer Bescheinigung des Daueraufenthaltes für EWR-Bürger abgewiesen.

In der Begründung hat die belangte Behörde ausgeführt wie folgt:

„Herr MDM, geb. ***, bulgarischer StAng. stellte am

22. Dezember 2015 bei der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf einen Antrag um

Ausstellung einer Bescheinigung des Daueraufenthaltes für EWR-Bürger gemäß

§ 53a Abs. 3 Zi 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) und zwar konkret nach der Bestimmung, dass abweichend von Abs. 1 (es muss fünf Jahre ein rechtmäßiger und ununterbrochener Aufenthalt im Bundesgebiet vorliegen) EWR-Bürger gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 NAG vor Ablauf der Fünfjahresfrist das Recht auf Daueraufenthalt erwerben, wenn sie sich seit zumindest zwei Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten haben und ihre Erwerbstätigkeit infolge einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgeben.

§ 51 Abs. 1 Z 1 NAG bestimmt, dass auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie EWR-

Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt sind, wenn sie

1. in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind; …

Die Erhebungen der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf haben folgendes ergeben:

1. Herr MDM ist seit dem 21. November 2013 durchgehend im

Bundesgebiet mit Hauptwohnsitz gemeldet und es wurde Herrn MDM von

der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf am 17.04.2014 eine Anmeldebescheinigung „Arbeitnehmer“ gem. § 51 Abs. 1 Z 1 NAG ausgestellt.

2. Herr MDM ist mit der bulgarischen StAng.‚ Frau

BSM, geb. *** verheiratet, die an derselben

Adresse mit Hauptwohnsitz gemeldet ist und es wurde Frau BSM von der

Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf am 05.11.2014 eine

Anmeldebescheinigung „Arbeitnehmer“ gem. § 51 Abs. 1 Z 1 NAG ausgestellt

3. Herr MDM war von 19. März 2014 bis 31. März 2015 bei

seinen Schwiegersohn, Herrn Mag. CH, zum Zwecke der

Kinderbetreuung als geringfügig beschäftigter Arbeitnehmer tätig

(Bruttomonatslohn laut Arbeitsvertrag vom 13.03.2014 € 390,--)

4. Herr MDM war auch laut Kenntnisstand der

Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf beim Arbeitsmarktservice nie als

arbeitssuchend vorgemerkt.

5. Herr MDM erhält von der bulgarischen

Pensionsversicherungsanstalt eine Pension von ca. 322,--/Monat

(Stand Oktober 2014)

6. Die Einkommen der Ehegattin, Frau BSM betragen

- Pension aus Bulgarien ca. € 206,--/Monat

- und durch die Tätigkeit der Ehegattin bei der gemeinsamen Tochter,

Frau Mag. NH, zum Zwecke der Kinderbetreuung als geringfügig

beschäftigte Arbeitnehmerin ein Bruttomonatslohn laut Arbeitsvertrag vom

10.10.2014 von 6 390,--

Die Bestimmung des § 53a Abs. 3 Z 2 NAG betrifft EWR-Bürger gemäß § 51 Abs. 1

Z 1 NAG, die vor Ablauf der Fünfjahresfrist das Recht auf Daueraufenthalt, erwerben, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahre ununterbrochen im Bundesgebiet

aufgehalten haben und ihre Erwerbsunfähigkeit infolge einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgeben.

Sie argumentieren unter Zitierung diverser gerichtlicher Entscheidungen in ihrer (diesem Bescheid beigelegten, bei der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf am

19. Jänner 2016 eingelangten) Stellungnahme, warum sie die Meinung vertreten, dass sie die Voraussetzungen des § 53a Abs. 3 Zi. 2 NAG (und überdies hinaus sich als anspruchsberechtigte Person für den Empfang einer Ausgleichszulage im Sinne des ASVG sieht) zum Zeitpunkt der Antragstellung am 22.12.2015 erfüllen.

Die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf ist der Ansicht, dass die rechtliche Argumentation in der Stellungnahme des Herrn MDM im gegenständlichen Fall aus folgenden Überlegungen nicht greifen:

Zu den (für den gegenständlichen Fall potentiell relevanten) Ausführungen unter

Punkt B) kann festgehalten werden, dass die Ausführungen zum Urteil des EuGH in

der Rechtsache Eind (C-291/05) grundsätzlich am Thema vorbeigehen und sich für

die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf die Relevanz bzw. Vergleichbarkeit mit

dem vorliegenden Fall nicht erschließt. Im Fall Eind ging es darum, dass der unionsrechtliche Zusammenführende aufgrund einer Erkrankung wieder in den Heimatstaat zurückkehrte. Dies ist im gegenständlichen Fall nicht gegeben - ihre Tochter, ihr Schwiegersohn und ihre Ehegattin sind noch alle im Bundesgebiet aufhältig.

Der Hinweis im letzten Absatz der Stellungnahme, kann die Bezirkshauptmannschaft

Gänserndorf nicht nachvollziehen, da ihre Ehegattin keine österreichische Staatsbürgerin ist.

Desweiteren ist ihre Stellungnahme in sich widersprüchlich, da sie in dieser hinweisen, dass aufgrund einer nur vorübergehenden Erkrankung die Eigenschaft als Arbeitnehmer erhalten bleiben würde, wobei sie jedoch gleichzeitig die Ausstellung einer Bescheinigung des Daueraufenthaltes gem. § 53 a Abs. 3 Z. 2 NAG beantragen, welche eine dauernde Arbeitsunfähigkeit voraussetzt.

Aufgrund der in der Stellungnahme unbestrittenen Sachverhaltsfeststellung gaben

sie die Arbeitstätigkeit zu einem Zeitpunkt auf, zu welchem sie keine zwei Jahre aufhältig waren.

Da sie auch in ihrer Stellungnahme nicht behaupteten, nur vorübergehend arbeitsunfähig zu sein, haben sie sich die Eigenschaft als Arbeitnehmer im Sinne des § 51 Abs. 1 Z 1 NAG auch nicht aufgrund der Vorschrift des § 51 Abs. 1 Z. 2 NAG erhalten. Der bloße Hinweis auf die Norm des § 51 Abs. 2 Z 1 NAG in ihrer Stellungnahme erbringt per se nicht den Nachweis, dass sie lediglich vorübergehend arbeitsunfähig sind.

Da sie auch nie initiativ verbrachten, dem AMS für eine Vermittlung zur Verfügung zu

stehen, kann auch ein Weiterbestand ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer aufgrund

der Vorschrift des § 51 Abs. 2 Z 2 NAG ausgeschlossen werden. Dies wäre an sich

auch nicht glaubwürdig, als sie sich aufgrund des eingebrachten, verfahrensgegenständlichen Antrags auf eine dauernde Arbeitsunfähigkeit berufen.

Sie waren daher zum Zeitpunkt ihres zweijährigen Aufenthalts kein Arbeitnehmer

nach § 51 Abs. 1 Z 1 NAG mehr.

Dass § 53a Abs. 3 Z 2 NAG zur Erfüllung der Voraussetzungen der Eigenschaft als

Arbeitnehmer voraussetzt, ergibt sich klar aus dem Wortlaut der Norm.

Da sie somit bereits aus diesem Grund die Voraussetzungen des § 53a Abs. 3 Z 2

NAG nicht erfüllen, war es nicht erforderlich, auf die Frage, ob die Erwerbsunfähigkeit infolge einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgegeben wurde, nicht näher einzugehen.

Ihr Antrag auf Ausstellung einer Bescheinigung des Daueraufenthaltes für EWR-

Bürger gemäß § 53a Abs. 3 Zi 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) war

daher spruchgemäß abzuweisen.“

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde wurde ausgeführt wie folgt:

„Gegen den Bescheid der BH Gänserndorf vom 5.2.2016 unter der o.g. Zl., zugestellt am 5.2.2016 erhebe ich innerhalb offener Frist das Rechtsmittel der

Beschwerde

wegen materieller Rechtswidrigkeit und stelle die

Anträge

1. eine mündliche Verhandlung durchzuführen

2. den bekämpften Bescheid zu beheben und den beantragten Aufenthaltstitel zu

beheben

3. in eventu den Bescheid wegen grober Verfahrensmängel zu beheben und an die

erstinstanzliche Behörde zurückzuverweisen

Sachverhalt

Der Beschwerdeführer (BF) ist bulgarischer Staatsangehöriger und seit 21.11.2013

durchgehend in Österreich aufhältig. Vom 19.3.2014 bis 31.3.2015 war er geringfügig bei seinem Schwiegersohn zur Kinderbetreuung angestellt.

Am 23.1. und 26.1.2015 wurde der BF mit Herzproblemen in der Notfallambulanz des AKH akutbehandelt. Aufgrund weiterer gesundheitlicher Probleme infolge einer Nierenerkrankung war nach der Befundung mit 5.2.2015 jedenfalls von einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Da eine andere medikamentöse Einstellung eine Besserung der akuten Symptome bewirkt hatte, war diese Annahme zunächst realistisch. Das Dienstverhältnis wurde unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist mit 31.3.2015 vom Arbeitgeber mit der Absicht aufgelöst, dieses nach gesundheitlicher Wiederherstellung wieder zu errichten.

Beweis: Befund vom 5.2.1015

Im Spätsommer 2015 wurden nach gesundheitlichen Problemen mit dem Bewegungsapparat Untersuchungen vorgenommen und die Folgen einer Operation in Bulgarien 2009 beurteilt.

Beweis: Befund vom 17.8.2015

Die Gesamtsituation wurde schließlich mit Befunden im November und Dezember dahingehend beurteilt, dass eine als „ultima ratio" denkmögliche Rückoperation eine zu große Belastung darstellen würde und aufgrund anderer, erkannter Krankheitsauslöser musste festgestellt werden, dass die Möglichkeit einer erneuten Arbeitsaufnahme dauerhaft auszuschließen ist.

Beweise: Befunde vom 30.11.2015 und vom 14.12.2015

In der Folge wurde der Antrag auf Ausstellung der Bescheinigung des Daueraufenthaltsrechts gem. Art. 16 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2004/38 / EG (in Folge: Unionsbürger-RL), umgesetzt mit § 53a Abs. 3 Z.2 NAG, mit 22.12.2015 bei der belangten Behörde eingebracht.

Die Gattin des BF ist erwerbstätige bulgarische Staatsangehörige, ebenso leben Tochter und Schwiegersohn in ***.

Die Niederlassungsbehörde vertritt die Meinung, dass der AS sein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses, somit ab 1.Apri. 2015, verloren hätte und vermeint, die Zeiten als Arbeitnehmer im Bundesgebiet müssten zum Zeitpunkt des Eintritts der dauerhaften Berufsunfähigkeit 2 Jahre betragen haben, weshalb die Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 53 Abs. 3 Z 2 NAG nicht möglich wäre, da er die Bedingungen des § 51 Abs. 1 Z.1 leg.cit schon davor nicht erfüllen wurde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich gegenständliche Beschwerde.

Rechtliche Würdigung

Zunächst wird der durchgehende Bestand des Aufenthaltsrechts auf der jeweiligen Rechtsgrundlage darzulegen sein; als Kernfrage wird insbesondere die - durch wortwörtliche Übernahme der Bestimmungen aus Art. 17 der Unionsbürger-RL in

§ 53a NAG umgesetzte - Sonderregelung des vorzeitigen Erwerbs des Daueraufenthaltsrechts untersucht werden.

Anschließend sind hilfsweise andere Grundlagen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts zu erörtern.

Abschließend werden Verfahrensmängel darzulegen sein.

Das Aufenthaltsrecht in einzelnen Phasen

Unbestritten ist, dass der BF bis 31.3.2015 als Arbeitnehmer iSd Art. 7 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2004/38/EG (umgesetzt in § 51. Abs. 1 Z.1 NAG) rechtmäßig unter Erfüllung der Kriterien der Richtlinie aufhältig war. (Zeitraum 1.)

Der BF bringt vor, dass er danach gem. Art. 7 Abs. 3 lit. a der Unionsbürger-RL (§ 51 Abs. 2 Z. 1 NAG) weiterhin zum Aufenthalt berechtigt war. (Zeitraum 2). Dem tritt die belangte Behörde nicht in nachvollziehbarer Weise entgegen, sondern versteht die Ausführungen der Stellungnahme vorn 18.1.2016 offenkundig nicht bzw. wendet die Feststellung der dauerhaften Arbeitsunfähigkeit im Dezember 2015 ohne nähere Begründung bzw. Erforschung des Sachverhalts auf den Zeitraum von April bis Dezember dJ. an. Mit o.a. Befunden wird dargelegt, weshalb im Frühjahr 2015 von der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden konnte.

Nach weiteren Untersuchungen wurde - vermutlich nach dem Befund vom 30.11.2015, wobei der angemessene Zeitraum für eine Abwägung, ob ein Operationsrisiko eingegangen werden soll und ob dieses aufgrund anderer erkannter Leiden keine zielführende Maßnahme sein kann in Tagen oder Wochen zu bemessen sein wird - schließlich die dauerhafte Arbeitsunfähigkeit festgestellt (Zeitraum 3).

Der unionsrechtliche Normgeber wie auch der Bundesgesetzgeber stellen bei der Beurteilung der Frage, ob zum Zeitpunkt des Eintritts in Zeitraum 3 - dauerhafte Berufsunfähigkeit - nicht auf ein aufrechtes Beschäftigungsverhältnis ab, sondern bloß auf einen 2-jährigen Aufenthalt. Wollte die belangte Behörde auf eine Wortinterpretation der Wendung „…ihre Erwerbstätigkeit infolge einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgeben…" abstellen, so ist dem entgegenzuhalten, dass

- Im Unionsrecht der effet utile¹ erster Interpretationsmaßstab ist, und

- Erwerbszeiten aus dem Herkunftsland (arg: Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat) anzuerkennen sind

Die Zielbestimmungen der Unionsbürger-RL sind in den Erwägungsgründen dargelegt: lm 19. Erwägungsgrund wird klar festgehalten, dass erwerbstätige Menschen ein Recht auf Daueraufenthalt schon vor Erreichen der 5-Jahres-Grenze erlangen können und wird darauf verwiesen, dass dieses „Erwerbstätigenprivileg" zu den langjährig bestehenden Eckpunkten der Niederlassungs- und Erwerbsfreiheit in der Union zählt (ursprünglich definiert in der VO(EWG)1251/70). Auch die Rechtsprechung des EuGH kennt seit Jahrzehnten die Unterscheidung zwischen Erwerbstätigen und „nicht wirtschaftlich aktiven" Personen, die sich

vorwiegend im Herkunftsland aufhalten. Genau um diese Unterscheidung herauszuarbeiten, wurde auf die Rs. C-291/05² Eind Bezug genommen, in der anders als etwa in den Rs. C-456/02³ Trojani oder Rs. C-434/09⁴ McCarthy dieses „Erwerbstätigenprivileg" Grundlage für eine Entscheidung iSd Partei war.

Es wird für Unionsbürger, die gesundheitsbedingt ihre Erwerbstätigkeit dauerhaft aufgeben müssen, auf keine bestimmten Erwerbszeiten abgestellt; dass die Feststellung der nicht wiedererlangbaren Arbeitsfähigkeit unmittelbar nach Beendigung der Erwerbstätigkeit erfolgen muss, ist den Zielen der Unionsbürger-RL genauso fremd wie dies in etlichen Fällen völlig realitätsfern ist: Bis auf Konstellationen, in denen die Arbeitsunfähigkeit etwa durch einen schweren Unfall

mit Dauerfolgen schlagartig eintritt, wird es vielmehr der Regelfallsein, dass eine Erkrankung zunächst eine vorübergehende Arbeitsunfähigkeit nach sich zieht

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¹effet utile: In verschiedenen Urteilen hat nämlich der Gerichtshof die Mitgliedstaaten verpflichtet,

alles zu tun, was zur Anwendung und Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts notwendig ist. "Man

nennt dies in der französischen Bezeichnung den effet utile des Gemeinschaftsrechts" (aus: Hakenberg

W., Grundzüge des europäischen Wirtschaftsrechts, Verlag Franz Vahlen, München 1994, S.67)

² Rs. C-291/05 vom 1.1.1 2.2007, Slg. 2007 I-10719

³ Rs. C-456/02 vom. 7.9.2004, Slg. 2004 I-07573

⁴ Rs. C-434/ 09 vom 5.5.2011, Slg. 2011 I-03375

und erst nach einer mehr oder weniger langwierigen Behandlung/Rehabilitation die Rückkehr in die Erwerbstätigkeit oder die Feststellung, dass dies dauerhaft unmöglich ist, erfolgt. Jede andere Interpretation würde vollkommen systemwidrig die Konsequenz haben, dass der Versuch der Rehabilitation zu einer Schlechterstellung gegenüber dem sofortigen, dauerhaften Ausscheiden aus dem Arbeitsprozess führt.

Damit wird man zu dem Ergebnis gelangen, dass eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit auch zu einem früheren Zeitpunkt bloß eine Wartezeit auf die Erlangung des Daueraufenthaltsstatus bedeutet, der eben nach 2 anstatt nach 5 Jahren Aufenthalt erreicht wird.

Selbst eine - der Unionsbürger-RL bzw. dem NAG nicht zu entnehmende - Forderung nach einer bestimmten Dauer der Erwerbstätigkeit ist unter der gebotenen Anrechnung des Erwerbslebens in Bulgarien jedenfalls weit übererfüllt.

Ein unbedingtes Abstellen auf 5-jährigen Aufenthalt, wie das eine missverstandene Lesart der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz zur Gleichstellung bezüglich der Mindestsicherung (mangels Rspr. des VwGH) implizieren könnte, ist hingegen nur dann zulässig, wenn keinerlei Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet verwirklicht wurde (s. etwa VGW—141/028/21949/2014 vom 6.6.2014, nach welchem der Erwerb des Daueraufenthaltsrechts gem. § 53a deshalb nicht verwirklicht war, weil die BF in jenem Verfahren niemals in Österreich erwerbstätig war)

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass nach 2 Jahren Aufenthalt - für den Zeitraum 3 - das Daueraufenthaltsrecht zu bescheinigen sein wird.

Sollte die belangte Behörde Zweifel über das Aufenthaltsrecht im Zeitraum 2 hegen, etwa, weil in einer retrospektiven Betrachtung die Rückkehr in die Beschäftigung zu einem früheren Zeitpunkt als unrealistisch einzuschätzen gewesen wäre, was durch die Unterstellung, die vorübergehende Arbeitsunfähigkeit wäre nicht geltend gemacht worden (BS 3, 5. Absatz), von der belangten Behörde in aktenwidriger Weise offensichtlich angenommen wird, so ist dazu festzustellen:

In der Stellungnahme vom 18.1.2016 wurde in Abschnitt A), Unterabschnitt b, letzter Punkt der Aufzählung sehr wohl ausgeführt, dass bei vorübergehender Arbeitsunfähigkeit die Arbeitnehmereigenschaft gem. Art. 7 Abs. 3 lit. a der Unionsbürger-RL bzw. § 51 Abs. 2 lit. a NAG erhalten bleibt. Dass die Annahme der Verbesserung des Gesundheitszustands, die eine Wiederaufnahme der Beschäftigung erlaubt, realistisch war, wurde oben zum Sachverhalt dargelegt und mit Befunden unterlegt.

Aber selbst dann, wenn die Behörde begründet vom Entfall der Arbeitnehmereigenschaft ausgehen sollte, bleibt das Aufenthaltsrecht auf Grundlage von Art. 7 Abs. 1 lit. d bzw. § 52 Abs. 1 Z. 1 hinsichtlich der im maßgeblichen Zeitraum in Österreich erwerbstätigen Ehegattin oder hilfsweise gem. Z. 3 leg.cit. bezogen auf Tochter und Schwiegersohn, die den BF klarerweise mit Sachleistungen als auch finanziell unterstützt haben, aufrecht.

Als weiteres Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der BF auch im Zeitraum 2 jedenfalls rechtmäßig aufhältig war.

Hilfsweise andere Grundlagen des Aufenthaltsrechts

Wie bereits oben angesprochen ist die Rechtsprechung des EuGH zum Erwerb und Erhalt der Arbeitnehmereigenschaft durch Beschäftigung in einem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit der Arbeitnehmer nicht besitzt, klar. Beschränkungen der Definition der Arbeitnehmereigenschaft etwa bezüglich eines bestimmten Mindestumfangs der Tätigkeit sind nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH jedenfalls unzulässig, s. dazu etwa die Rs. C-139/85⁵ Kempf oder 53/81⁶ Levin. Zuletzt wurde in einem Verfahren zum Assoziationsrecht EU-Türkei in der Rs.

C-14/09⁷ Genc eine Beschäftigung von 5,5 Wochenstunden als ausreichend erachtet.

Der Verweis auf eine unzulässige Ungleichbehandlung von Unionsbürgern untereinander, den die belangte Behörde ebenfalls nicht verstehen wollte, bezieht sich auf die Interpretation des Art. 17 Abs. 2 der Unionsbürger-RL bzw. § 53a Abs. 3 letzter Absatz: Wenn die - ohnedies erfüllte - Anwartszeit im Falle des Besitzes der österreichischen Staatsbürgerschaft durch die Gattin des BF entfallen würde, so ist diese Bestimmung dahingehend zu interpretieren, dass hier auf eine besondere Bindung zum Bundesgebiet Bezug genommen werden soll; nun leben alle Mitglieder der Kernfamilie des BF - teils mit bulgarischer, teils mit österreichischer Staatsangehörigkeit - hier in Österreich. Mit einer unreflektierten Wortinterpretation der gegenständlichen Bestimmung würde hingegen das Diskriminierungsverbot des Art. 18 in Art. 45ff AEUV verletzt. Zur jahrzehntelangen ständigen Rspr. des

EuGH siehe Rs. 1/78⁸ Kenny, Rs. 186/87⁹ Cowan oder Rs. C-398/92¹⁰ Mund & Fester.

Das ursprünglich in Art. 7 der VO(EWG)1612/68, nunmehr Art. 24 der Unionsbürger-RL, verankerte, strenge Diskriminierungsverbot der Arbeitnehmer wurde beginnend mit der Entscheidung C-15/69¹¹ Frilli, bekannter vermutlich C-389/87¹² Echternach & Moritz, ebenfalls hinreichend indiziert.

Dass der BF und seine Gattin ausschließlich mit einer Pension, die unter der Grenze von 60% des Medianeinkommens als anerkannter Armutsgrenze ohne Unterstützung der Tochter und des Schwiegersohns in Bulgarien keinen Haushalt führen könnten, ist offenkundig und wäre damit sogar für Drittstaatsangehörige ein Aufenthaltsrecht gegeben (s. EuGH Rs. C-1/05¹³ Jia)

Ein Bezug von Ausgleichszulage, wie mittlerweile beantragt, beschädigt das Aufenthaltsrecht im Übrigen nicht, wie der EuGH in der Rs. C-140/12¹⁴ Brey festgehalten hat, und würde eine innerstaatliche Prüfung des möglicherweise erforderlichen Nahebezugs positiv zu beantworten sein.

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⁵ Rs. C-139/85 vom 3.6.1986 Slg. 1986 01741

⁶ Rs. 53/81 vom 23.3.1982 Slg. 1982 01035

⁷ Rs- C-14/09 vom 4.2.2010, Slg. 2010 I-00931

⁸ Rn. 10ff in: Rs. 1/78 vom 28.6.1978, Slg. 1978 01489

⁹ Rn. 10 in: Rs. 186/87 vom 2.2.1989, Slg. 1989 00195

¹⁰ Rn. 14 in: Rs. C-398/92 vom 10.2.1994, Slg. 1994 I-00467

¹¹ Rs. 15/69 vom 15.10.1969, Slg. 1969 -00363

¹² Tenor, 4. Frage, in Rs. C-389/87 vom 15.3.1989, Slg. 1989 -00723

¹³ Rs. C-1/05 vom 9.1.2007, Slg. 2007 I-00001

Formelle Rechtswidrigkeit

Gemäß § 58 Abs. 2 AVG sind Bescheide zu begründen, wenn dem Standpunkt einer Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen wird. In der entsprechenden Begründung sind die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens und die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen anzuführen, die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage ist klar und übersichtlich zusammenzufassen.

Gemäß regelmäßiger Judikatur des VwGH kann ein Begründungsmangel eine wesentlichen Verfahrensmangel i S d § 42 Abs. 2 Z 3 AVG darstellen. Ein Hinweis auf mehr oder weniger passende Abschnitte aus den anzuwendenden Gesetzen alleine kann der behördlichen Begründungsplicht ebenso wenig entsprechen, wie die alleinige Bezugnahme auf den Grundsatz der freien Beweiswürdigung oder die undifferenzierte Bezugnahme auf ein Sachverständigengutachten. (vgl. VwGH 82/12/0079; VwGH 82/11/0087; VwGH 86/07/0244)

Im gegenwärtigen Bescheid wurde in nicht nachvollziehbarer Weise ausgeführt, worin die belangte Behörde das Fehlen der Voraussetzungen der Erteilung der Bestätigung des Daueraufenthaltsrechts sieht. Die belangte Behörde zitiert zunächst richtig § 53a Abs. 3 Z. 2 NAG, unterstellt dann aber in Unverständnis der ausführlichen rechtlichen Erwägungen offenkundig dem Gesetzeswortlaut eine schlicht nicht enthaltene Forderung nach ebenfalls zweijähriger Beschäftigung im Bundesgebiet. Weshalb bzw. anhand welcher Kriterien sie zu diesem Ergebnis gelangt, bleibt unbeantwortet. Die aktenwidrige Würdigung der Stellungnahme vom 18.1.2016 macht eine denklogische Auseinandersetzung mit der Bescheidbegründung schwierig bis unmöglich Damit wird eine argumentative Auseinandersetzung mit dieser Abwägung verhindert und der BF in seinen Rechtschutzinteressen verkürzt.

Es ist also festzustellen, dass der gegenständliche Bescheid mangels ausreichender und nachvollziehbarer Begründung der behördlichen Entscheidung auch mit formeller Rechtswidrigkeit belastet ist.“

MDM

Beilagen

Befunde

^{14 RS. C-140/12 vom 19.9.2013, ECLI:EU:C:2013: 565“}

Der Beschwerde beigelegt wurden ein

 MRT-Befund des Instituts für Computertomographie & Magnetresonanztomographie ***, ***, *** vom 17.08.2015;

 Röntgenbefund der Röntgenordination ***, ***, *** vom 14.12.2015;

 Vorläufiger Ambulanzbericht des *** – Sozialmedizinisches Zentrum *** vom 30.11.2015;

 Arztbrief der Ambulanz des Allgemeinen Krankenhauses ***, Univ. Klinik für Innere Medizin III, Klin. Abteilung für Endokrinologie und Stoffwechsel vom 05.02.2015;

 Laborbefund des Allgemeinen Krankenhauses *** Klinisches Institut für Labormedizin, Klinische Abteilung für Medizinische und Chemische Labordiagnostik vom 26.01.2015

Das Landesverwaltungsrecht NÖ hat am 19.12.2016 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der Beweis erhoben wurde durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde sowie den gegenständlichen Akt des LVwG NÖ, auf deren Verlesung ausdrücklich verzichtet wurde und durch Einvernahme des Beschwerdeführers sowie des Zeugen Mag. CH.

Zu Beginn der Verhandlung wurde dem erkennenden Gericht ein Konvolut von Kontoauszügen zum Nachweise über die tatsächliche monatliche Auszahlung des Lohnes aus der Beschäftigung des Beschwerdeführers zu Mag. CH in der Zeit vom 19.03.2014 bis 31.03.2015 vorgelegt.

Weiters hat der Beschwerdeführer den zur Verhandlung erschienen Dipl.-Ing. PM MBA, ***, ***, mit seiner Vertretung in diesem Verfahren bevollmächtigt.

Ein Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf ist trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen.

Vom Vertreter des Beschwerdeführers wurde ergänzend vorgebracht, dass im Hinblick auf die 1-monatige Vollbeschäftigung allenfalls auch auf § 53a Abs. 3 Z 1, betreffend die Erfüllung der Voraussetzungen für die Ausstellung eines Daueraufenthalts EU vor Ablauf der 5-Jahresfrist herangezogen werden könnte.

Der Beschwerdeführer, Herr MDM, geb. am ***, wohnhaft *** in ***, gab zur Sache befragt unter Beiziehung einer allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Dolmetscherin für die bulgarische Sprache an wie folgt:

„Es ist richtig, dass ich bei Herrn Mag. CH vom 01.04.2014 – 31.03.2015 beschäftigt war.

Inhalt meiner Beschäftigung war es, mich um die Kinder von Herrn Mag. CH zu kümmern, und zwar um die beiden jüngeren seiner 3 Kinder im damaligen Alter von etwas über 1 und 3 Jahre.

Es handelt sich dabei um die Kinder meiner Tochter.

Sowohl vereinbarungsgemäß als auch tatsächlich habe ich mich 39 Stunden pro Monat um sie gekümmert.

Meine konkrete Aufgabe bestand darin, die Kinder zu unterhalten, ihnen Essen zu geben und habe sie auch schlafen gelegt.

Zu dieser Zeit war meine Tochter auch noch zu Hause in Karenz.

Ich bin mit den Kindern auch zum Spielplatz und in den Hof gegangen.

Meine Frau hat später zu arbeiten begonnen und hat ausschließlich die Pflege der jüngsten Tochter übernommen.

Wenn ich gefragt werde, ob es sich um Tätigkeiten handelt, die auch jeder andere Großvater für seine Enkelkinder machen würde, so gebe ich an: Ja.

Wenn ich gefragt werde, warum ich aufgehört habe zu arbeiten, so gebe ich an, dass ich gesundheitliche Probleme schon vorher hatte, diese sich verschärft hatten. Ich war im Jänner 2014 zweimal stationär wegen erhöhten Kaliumgehalts im Spital. Dies ist deshalb so gefährlich gewesen, da ich bereits 3 Bypässe bekommen habe.

Außerdem hatte ich aufgrund einer Operation Probleme mit der Wirbelsäule, was sich so geäußert hat, dass ich manchmal nicht sehr stabil beim Gehen war, weil ich nicht ausreichendes Gefühl in den Beinen hatte.

Ich hatte diese Probleme mit dem Rücken schon vorher, im Winter 2014 haben sie sich zugespitzt.

Ich habe gehofft, dass sich diese Beschwerden wieder bessern werden und habe deshalb vorgeschlagen, das Arbeitsverhältnis zu kündigen und später wieder aufzunehmen, für den Fall, dass es sich bessert.

Ich habe dann später mehrere Untersuchungen durchgeführt, unter anderem auch im August 2015 und bin dann im November, Dezember 2015 zum Schluss gekommen, dass ich nicht mehr arbeiten kann.

Wenn ich gefragt werde, ob ich mich nach dem 31.03.2015 nicht mehr um meine Enkelkinder gekümmert habe, so gebe ich an, dass ich mich schon um sie gekümmert habe, jedoch nicht mehr als Dienstnehmer, sondern wie ein Großvater.“

Auf die Frage des Verhandlungsleiters, worin der Unterschied bestanden hat konkret in der Betreuung als Großvater bzw. als Angestellter, gab der Beschwerdeführer an:

„Die Betreuung hat sich dadurch unterschieden, dass ich zuvor immer Rücksprache halten musste mit den Eltern, was die Kinder essen sollen und dürfen, wann sie ausgeführt werden sollen bzw. wann sie zum Schlafen gebracht werden sollten.

Über die nochmalige Frage des Verhandlungsleiters wiederholt der Beschwerdeführer diese Ausführungen, dass es sich nur im Hinblick auf die Anweisungen durch die Eltern unterschieden hat.

Nach dem 31. hatte ich mit den Kindern freien Kontakt und habe ich mich mit ihnen als Opa beschäftigt“

Unter Vorhalt des Briefes des Allgemeinen Krankenhauses vom 05.02.2015, welcher dem Antrag auf Bescheinigung des Daueraufenthalts EU beigelegt wurde, gab der Beschwerdeführer an:

„Ich habe diesen Befund dem Antrag beigelegt als Nachweis, dass es mir zu diesem Zeitpunkt nicht gut ging.“

Dies im Hinblick auf die Frage des Verhandlungsleiters, warum, wenn davon ausgegangen wurde, dass sich die gesundheitlichen Probleme wieder bessern würden, dieser Befund dem Antrag beigelegt wurde.

„Auf die Frage, ob ich auch zu arbeiten aufgehört hätte, wenn das Problem mit der Wirbelsäule nicht bestanden hätte, sondern die gesundheitlichen Probleme nur des Herzens bestanden hätten, gebe ich an: Ja, ich glaube schon. Es ist so, dass es sich mit dem Kaliumkonzentrat im Blut so verhält, dass bei einem Wert von über 6 Einheiten es zu Schwierigkeiten kommen kann und bei einem Wert von über 8 Einheiten zu einem Herzstillstand.

Zur Behandlung dieser Probleme bekam ich Medikamente und eine Diät verschrieben und musste zu Kontrolluntersuchungen.“

Auf die Frage, ob seitens der Ärzte eine Prognose erstellt wurde, wann die Arbeitsfähigkeit wieder hergestellt werde, gab der Beschwerdeführer an:

„Eine derartige Prognose hat es nicht gegeben.

Ein Orthopäde hat mir gesagt, wenn die Schmerzen bis in die Schulter ausstrahlen, werden wir uns das ansehen.

Ich habe zunächst im selben Haus gewohnt wie die Familie, d.h. meine Tochter, mein Schwiegersohn und ihre Kinder. Seit 01. Februar 2015, glaube ich, wohne ich in einem eigenen Haus, das meinem Schwiegersohn und meiner Tochter gehört.

Ich bezahle dort 300 Euro monatlich.

Betreffend den zuvor genannten Wohnsitz habe ich keine Miete bezahlt.“

Über Befragen durch den Vertreter des Beschwerdeführers gab dieser an:

„Mir wurde aufgrund der Untersuchungen, glaube ich November oder Dezember 2015, klar, dass eine Besserung nicht mehr eintreten wird.“

Der Zeuge, Herr Mag. CH, geb. ***, wohnhaft ***, ***, Schwiegersohn des Beschwerdeführers, gab nach Wahrheitserinnerung und Belehrung über die Folgen einer falschen Zeugenaussage sowie über seine Entschlagungsrechte an wie folgt:

„Herr MDM war bei mir ab 19.03.2014 bis 31.03.2015 beschäftigt.

Das erste Monat war aus sozialversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten hinaus eine Vollzeitbeschäftigung, da die Aufteilung der Beschäftigungsdauer von 39 Stunden pro Monat auf das Gesamtmonat nicht möglich war.

Ab 01. April 2014 war Herr MDM dann geringfügig beschäftigt.

Die Aufgabe des Herrn MDM bestand in der Kinderbetreuung, konkret ist damit gemeint, sich um die Kinder zu kümmern, d.h. mit ihnen zu spielen, sie zu versorgen, auch Windeln zu wechseln.

Die Vorgeschichte bestand darin, dass wir eine Leihoma der Volkshilfe hatten, mit der wir nicht sehr zufrieden waren.

Wir hatten daher die Idee, Herrn MDM nach Österreich einzuladen, damit dieser sich um die Kinder kümmern könne.

Es war meiner Frau auch wichtig, dass die Kinder auch die bulgarische Kultur vermittelt bekommen.

Nach Beendigung des Dienstverhältnisses hat Herr MDM nur mehr ausnahmsweise auf die Kinder aufgepasst. Dies aber auch alleine, und zwar dann, wenn sonst keine Betreuung durch andere Personen möglich war.

Er hat sich dann eher als Opa um die Kinder gekümmert.

Ich kann nicht quantifizieren, wie oft Herr MDM alleine auf die Kinder aufgepasst hat. Es war sicher nur selten und ausnahmsweise und dann auch nur für kurze Zeit.

Wenn ich gefragt werde, ob ich die gesundheitlichen Probleme des Herrn MDM mitverfolgt habe bzw. Aussagen darüber treffen kann, wie sich diese im Laufe der Zeit entwickelt haben, so gebe ich an, dass im Jänner, Februar 2015 es zu einer Verschlechterung der gesundheitlichen Lage des Herrn MDM gekommen ist. Er musste auch im Winter zweimal ins Krankenhaus wegen Herzproblemen eingeliefert werden. Außerdem haben Schwierigkeiten mit der Wirbelsäule begonnen und konnte er sich immer schlechter Bewegen.

Wir haben uns daher dann entschlossen, da die gesundheitlichen Schwierigkeiten schon so groß waren, dass die Kinderbetreuung nicht mehr möglich war, das Dienstverhältnis zu beenden in der Hoffnung, dass die körperlichen Beschwerden durch entsprechende Behandlung sich wieder bessern würden.

Es hat dann im Laufe des Jahres mehrere Untersuchungen gegeben, wobei eine Verknöcherung der Wirbelsäule festgestellt wurde, die unter anderem aus einer Operation in Bulgarien ihre Ursache hat.

Uns wurde dann von ärztlicher Seite gesagt, dass zwar eine Operation möglich wäre, die jedoch aufgrund der Herzprobleme des Herrn MDM sehr gefährlich wäre und auch im Verhältnis zum Risiko wenig bringen würde.

Auf die Frage, ob es von medizinischer Seite jemals Befund gab bzw. Aussagen, dass es sich hier nur um eine vorübergehende Einschränkung handelt zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, gibt der Zeuge an:

Es gab mehrere Untersuchungen bei anderen Ärzten, wo unter anderem der Verdacht auch auf Gicht geäußert wurde.

Genauere Informationen habe ich jedoch nicht, da Herr MDM immer von meiner Ehefrau betreut wurde, die auch bulgarisch spricht.“

Vom Vertreter des Beschwerdeführers wurde abschließend vorgebracht, dass das Beweisverfahren ergeben habe, dass sich das Betreuungsverhältnis nach Beendigung des Dienstverhältnisses im Hinblick auf die Enkelkinder des Beschwerdeführers wesentlich geändert habe und auch dass die begründete Hoffnung aufgrund der verordneten Therapien, insbesondere im Hinblick auf die Herzprobleme bestanden habe, dass sich der Gesundheitszustand wieder verbessern würde.

Ansonsten wurde auf das bisherige Vorbringen verwiesen.

Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens wird folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

Der Beschwerdeführer Herr MDM, geb. am ***, wohnhaft *** in ***, ist bulgarischer Staatsangehöriger und seit 21.11.2013 durchgehend in Österreich aufhältig.

In der Zeit vom 19.03.2014 bis 31.03.2015 war der Beschwerdeführer bei seinem Schwiegersohn, Herrn Mag. CH, geb. ***, wohnhaft ***, ***, zu einem Monatslohn von brutto 390,-- Euro und einer monatlichen Normalarbeitszeit von 39 Wochenstunden geringfügig beschäftigt.

Dem Beschwerdeführer wurde von der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf am 17.04.2014 eine Anmeldebescheinigung Arbeitnehmer gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 NAG ausgestellt.

Das Dienstverhältnis endete aus gesundheitlichen Gründen am 31.03.2015. Danach stand der Beschwerdeführer in keinem Arbeitsverhältnis mehr und war auch nicht als arbeitssuchend gemeldet.

Am 23.12.2015 wurde der verfahrensgegenständliche Antrag auf Ausstellung einer Bescheinigung des Daueraufenthaltes für EWR-Bürger gestellt.

Beweiswürdigend ist zum festgestellten Sachverhalt auszuführen, dass dieser unbestritten ist und sich darüber hinaus eindeutig aus dem vorliegenden Akteninhalt ergibt.

Das Ausmaß und die Dauer der Beschäftigung des Beschwerdeführers sind dem im Akt der belangten Behörde und vom Beschwerdeführer vorgelegten Dienstvertrag sowie dem Vorbringen in der Beschwerde zu entnehmen.

Dass das Dienstverhältnis aus gesundheitlichen Gründen beendet, nicht wieder aufgenommen wurde und der Beschwerdeführer nicht arbeitssuchend gemeldet war, wurde ebenfalls nicht bestritten.

Das Ende des Arbeitsverhältnisses hat der Beschwerdeführer der Behörde nicht gemeldet.

Die zur rechtlichen Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen lauten wie folgt:

§ 27 VwGVG

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

§ 51 NAG

(1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie

1. in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind;

2. für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen, oder

3. als Hauptzweck ihres Aufenthalts eine Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung bei einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z 2 erfüllen.

(2) Die Erwerbstätigeneigenschaft als Arbeitnehmer oder Selbständiger gemäß Abs. 1 Z 1 bleibt dem EWR-Bürger, der diese Erwerbstätigkeit nicht mehr ausübt, erhalten, wenn er

1. wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig ist;

2. sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach mehr als einjähriger Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt;

3. sich als Arbeitnehmer bei ordnungemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach Ablauf seines auf weniger als ein Jahr befristeten Arbeitsvertrages oder bei im Laufe der ersten zwölf Monate eintretender unfreiwilliger Arbeitslosigkeit der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt, wobei in diesem Fall die Erwerbstätigeneigenschaft während mindestens sechs Monaten erhalten bleibt, oder

4. eine Berufsausbildung beginnt, wobei die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft voraussetzt, dass zwischen dieser Ausbildung und der früheren beruflichen Tätigkeit ein Zusammenhang besteht, es sei denn, der Betroffene hat zuvor seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren.

(3) Der EWR-Bürger hat diese Umstände, wie auch den Wegfall der in Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen der Behörde unverzüglich, bekannt zu geben. Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, die näheren Bestimmungen zur Bestätigung gemäß Abs. 2 Z 2 und 3 mit Verordnung festzulegen.

§ 53a NAG

(1) EWR-Bürger, denen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht zukommt (§§ 51 und 52), erwerben unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen gemäß §§ 51 oder 52 nach fünf Jahren rechtmäßigem und ununterbrochenem Aufenthalt im Bundesgebiet das Recht auf Daueraufenthalt. Ihnen ist auf Antrag nach Überprüfung der Aufenthaltsdauer unverzüglich eine Bescheinigung ihres Daueraufenthaltes auszustellen.

(2)…

(3) Abweichend von Abs. 1 erwerben EWR-Bürger gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 vor Ablauf der Fünfjahresfrist das Recht auf Daueraufenthalt, wenn sie

1. …

2. sich seit mindestens zwei Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten haben und ihre Erwerbstätigkeit infolge einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgeben, wobei die Voraussetzung der Aufenthaltsdauer entfällt, wenn die Arbeitsunfähigkeit durch einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit eingetreten ist, auf Grund derer ein Anspruch auf Pension besteht, die ganz oder teilweise zu Lasten eines österreichischen Pensionsversicherungsträgers geht, oder

3. …

(4) …

(5) …

Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat erwogen wie folgt:

Zunächst ist auszuführen, dass der Prüfungsumfang des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens nach § 27 VwGVG zunächst durch den Spruch des angefochtenen Bescheides und der Beschwerde festgelegt ist.

Das erkennende Gericht hat demnach ausschließlich zu prüfen, ob der Beschwerdeführer das Recht auf Daueraufenthalt vor Ablauf der Frist des rechtmäßigen und ununterbrochenen Aufenthalts von fünf Jahren in Österreich erworben hat, und somit die Voraussetzungen für die Ausstellung einer Bescheinigung des Daueraufenthaltes für EWR-Bürger vorliegen.

Die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Beschwerdeführers aus anderen Gründen ist nicht Prüfungsgegenstand dieses Verfahrens.

Nach § 51 Abs. 1 Z 1 sind auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind.

Der Beschwerdeführer ist als bulgarischer Staatsangehöriger EWR-Bürger.

Wie aus den Feststellungen und dem Vorbringen des Beschwerdeführers zu entnehmen ist, hat sich dieser seit 21.11.2013 ununterbrochen in Österreich aufgehalten.

Grundsätzlich können sich EWR-Bürger für drei Monate in einem anderen Mitgliedstaat aufhalten. Für die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Beschwerdeführers vom 21. Februar 2014 bis zu Beginn des Dienstverhältnisses am 19.03.2014 gibt es keine Hinweise und auch kein entsprechendes Vorbringen.

Jedenfalls in der Zeit von 19.03.2014 bis 31.03.2015 war der Beschwerdeführer Arbeitnehmer in Österreich, was seitens der belangten Behörde durch Ausstellung einer Anmeldebescheinigung „Arbeitnehmer“ am 17.04.2014 auch bestätigt wurde.

Sein Aufenthalt als Arbeitnehmer in Österreich ist nach § 51 Abs. 1 Z 1 NAG für diesen Zeitraum jedenfalls rechtmäßig.

Seine Erwerbstätigkeit hat der Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen aufgegeben.

Das Ende des Arbeitsverhältnisses hat der Beschwerdeführer der Behörde nicht gemeldet.

Das Recht auf Daueraufenthalt erwirbt ein EWR-Bürger grundsätzlich nach fünf Jahren rechtmäßigem und ununterbrochenem Aufenthalt im Bundesgebiet.

§ 53a Abs. 3 Z 2 NAG sieht für EWR-Bürger gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 NAG, also für Arbeitnehmer in Österreich, unter anderem eine Ausnahme von der Voraussetzung der fünfjährigen Aufenthaltsdauer unter zwei Bedingungen vor:

1. der EWR-Bürger muss sich zwei Jahre lang ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten haben und

2. der EWR-Bürger muss seine Erwerbstätigkeit infolge einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgeben haben;

Die belangte Behörde begründete ihre Entscheidung im Wesentlichen damit, dass die Arbeitnehmereigenschaft in Österreich über den gesamten zweijährigen Zeitraum vorliegen müsse, um die Voraussetzungen für das Recht auf Daueraufenthalt vorzeitig zu erlangen.

Damit ist die belangte Behörde im Recht.

Wie sich aus einer Zusammenschau der maßgeblichen Bestimmungen ergibt, sind EWR-Bürger als Arbeitnehmer oder Selbständige in Österreich (§ 51 Abs. 1 Z 1 NAG) zu einem längeren als dreimonatigen Aufenthalt berechtigt.

Der Ausnahmetatbestand des § 53a Abs. 3 NAG bezieht sich ausschließlich und ausdrücklich auf diese Personengruppe.

Demzufolge sind nur EWR-Bürger, die sich in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer oder Selbständige in Österreich seit mindestens zwei Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufhalten und ihre Erwerbstätigkeit infolge einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgeben, vom Tatbestand des § 53a Abs. 3 Z 2 NAG erfasst.

Diese Bestimmungen stehen insofern in einem untrennbaren Zusammenhang, da unter dem geforderten zweijährigen, ununterbrochenen Aufenthalt nur ein rechtmäßiger Aufenthalt verstanden werden kann.

Im Falle des Verlustes der Arbeitnehmereigenschaft gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 NAG ist aber auch der Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat, sofern er über drei Monate hinausgeht, zumindest nach dieser Bestimmung nicht mehr rechtmäßig.

Dass dieser sich allenfalls auf Grund der Erfüllung eines anderen Tatbestandes des § 51 oder § 52 NAG als rechtmäßig erweist ist unbeachtlich, da § 53a Abs. 3 NAG ausdrücklich auf EWR-Bürger nach § 51 Abs. 1 Z 1 NAG abstellt.

Dies findet auch Deckung in der Richtlinie 2004/38/EG (Freizügigkeitsrichtlinie).

Laut Art. 7 Abs. 1 lit. a dieser Richtlinie, umgesetzt in § 51 Abs. 1 Z 1 NAG, hat jeder Unionsbürger das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von über drei Monaten, wenn er Arbeitnehmer oder Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist.

Gemäß Art. 17 Abs. 1 lit. b, erster Satz der Richtlinie, umgesetzt in § 53a Abs. 3 Z 2 NAG, haben Arbeitnehmer oder Selbstständige, die sich seit mindestens zwei Jahren ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben und ihre Erwerbstätigkeit infolge einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgeben, abweichend von Artikel 16 vor Ablauf des ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren das Recht auf Daueraufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat.

Auch aus der Zusammenschau dieser beiden Richtlinienbestimmungen ergibt sich, dass das Aufenthaltsrecht an die Arbeitnehmereigenschaft geknüpft ist, welche über einen zweijährigen, ununterbrochenen Aufenthalt im Aufnahmemitgliedsland beibehalten werden muss, um im Falle der Beendigung der Erwerbstätigkeit infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit unter die zitierte Ausnahmebestimmung zu fallen.

Wenn sich der Beschwerdeführer auf den 19. Erwägungsgrund der Richtlinie beruft, um das „Erwerbstätigenprivileg“ und das Recht auf Daueraufenthalt vor Ablauf von fünf Jahren zu untermauern, so ist dazu auszuführen, dass laut diesem Erwägungsgrund bestimmte für abhängig oder selbstständig erwerbstätige Unionsbürger und ihre Familienangehörigen geltende Vergünstigungen aufrechterhalten werden sollten, die diesen Personen gegebenenfalls gestatten, ein Recht auf Daueraufenthalt zu erwerben, bevor sie einen Aufenthalt von fünf Jahren in dem Aufnahmemitgliedstaat vollendet haben, da sie erworbene Rechte

aufgrund der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 der Kommission vom 29. Juni 1970 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben, und der Richtlinie 75/34/EWG des Rates vom 17. Dezember 1974 über das Recht der Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, nach Beendigung der Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats zu verbleiben, darstellen.

Der oben dargestellte Art. 17 Abs. 1 lit. b der Freizügigkeitsrichtlinie gründet sich auf Art 2 Abs. 1 lit. b Verordnung (EWG) Nr. 1251/70.

In den dortigen Erwägungsgründen ist unter anderem festgehalten, dass es in erster Linie darauf ankomme, dem Arbeitnehmer, der im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats

seinen Wohnsitz hat, das Recht zu sichern, in diesem Hoheitsgebiet zu verbleiben, sobald seine dortige Beschäftigung wegen Erreichung des Rentenalters

oder dauernder Arbeitsunfähigkeit endet. Es handelt sich aber auch darum, dieses Recht dem Arbeitnehmer zu sichern, der im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats eine gewisse Zeit beschäftigt war und dort seinen Wohnsitz hatte und der anschließend

im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats abhängig beschäftigt ist, seinen Wohnsitz aber im Hoheitsgebiet des ersten Mitgliedstaats beibehalten

hat.

Nach Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 hat ein Arbeitnehmer das Recht im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates zu verbleiben, wenn der Arbeitnehmer, der infolge dauernder Arbeitsunfähigkeit eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis aufgibt, wenn er sich seit mindestens zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats ständig aufgehalten hat.

Aus dieser Bestimmung ist in Zusammenschau mit dem zitierten Erwägungsgrund der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 ersichtlich, dass sich der EWR-Bürger während seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer zwei Jahre ununterbrochen im Aufnahmemitgliedsland aufgehalten haben muss. Jedenfalls muss die Eigenschaft als Arbeitnehmer in diesen zwei Jahren gegeben gewesen sein, auch wenn diese zum Teil in einem anderen Mitgliedstaat ausgeübt wurde.

In diesem Sinn ist auch der erste Satz im letzten Absatz in § 53a Abs. 3 NAG zu verstehen, der sich wortgleich auch in Art. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 und Art. 17 der Freizügigkeitsrichtlinie wiederfindet.

Dass Zeiten des Beschwerdeführers als Arbeitnehmer vor Begründung seines Wohnsitzes in Österreich anzurechnen seien, ist diesen Bestimmungen nicht zu entnehmen. Abgestellt wird darin ausschließlich auf die Arbeitnehmereigenschaft während des ununterbrochenen zweijährigen Aufenthalts im Aufnahmemitgliedsstaat.

Eine Einschränkung des effet utile oder ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot durch dieses Verständnis der Freizügigkeitsrichtlinie und der einschlägigen Bestimmungen des NAG ist für das erkennende Gericht nicht ersichtlich.

Der Beschwerdeführer war von 19.03.2014 bis 31.03.2015 Arbeitnehmer. Das Dienstverhältnis ist wegen gesundheitlicher Probleme am Herzen und an der Wirbelsäule beendet worden. Der Beschwerdeführer hat danach kein weiteres Arbeitsverhältnis begründet.

Laut Vorbringen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung habe dieser bereits drei Bypässe bekommen und sei im Jänner 2014 zweimal stationär im Spital wegen Herzproblemen behandelt worden.

Darüber hinaus haben sich die Rückenprobleme auf Grund einer Operation in Bulgarien im Winter 2014 zugespitzt.

Im November oder Dezember 2015 sei der Beschwerdeführer auf Grund mehrerer Untersuchungen zu dem Schluss gekommen, dass er nicht mehr arbeiten könne.

Der Beschwerdeführer hat ausgesagt, dass er zu arbeiten aufgehört hätte, wenn das Problem mit der Wirbelsäule nicht und nur die gesundheitlichen Probleme des Herzens bestanden hätten.

Eine ärztliche Prognose, dass bzw. wann die Arbeitsfähigkeit wiederhergestellt werden könne, gab es nicht.

Der Beschwerdeführer hat die Beendigung des Arbeitsverhältnisses entgegen

§ 51 Abs. 3 NAG nicht gemeldet, was zwar grundsätzlich keine Auswirkungen auf das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft nach § 51 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 Z 1 NAG hat, jedoch der Behörde die Möglichkeit genommen hat zeitnah zu prüfen, ob es sich bei der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers zu diesem Zeitpunkt um eine nur vorübergehende handelte.

Nach dem sowohl schriftlichen als auch mündlichen Vorbringen des Beschwerdeführers und dem Eindruck, den dieser in der Verhandlung gemacht hat, ist es nachvollziehbar und glaubwürdig, dass dieser auf Grund seiner geschilderten Probleme nicht mehr arbeitsfähig war.

Es gibt keinerlei medizinische Nachweise dazu, dass die gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers insgesamt, also sowohl die des Herzens als auch die der Wirbelsäule, nur vorübergehende gewesen seien.

Eine vorübergehende Arbeitsunfähigkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Arbeitsverhältnis wieder eingegangen wird oder zumindest eine Arbeit wieder gesucht wird, was beides nicht der Fall war.

Dass der Beschwerdeführer subjektiv die Hoffnung hatte wieder arbeiten zu können, ist für die Beurteilung nicht ausschlaggebend.

Insgesamt ist die Arbeitsunfähigkeit auch deshalb als eine schon von Beginn an dauernde zu beurteilen.

Der Beschwerdeführer war während seines Aufenthaltes in Österreich nur knapp mehr als ein Jahr Arbeitnehmer im Sinne des § 51 Abs. 1 Z 1 NAG, weshalb die Ausnahmebestimmung des § 53a Abs. 3 Z 2 NAG nicht zur Anwendung kommen kann.

Wie bereits oben ausgeführt, sind Zeiten, in denen der Beschwerdeführer Arbeitnehmer in einem anderen Mitgliedstaat war, jedoch noch keinen ununterbrochenen Aufenthalt in Österreich hatte, nicht anzurechnen.

Ob sich der Beschwerdeführer seit Beendigung seines Arbeitsverhältnisses rechtmäßig in Österreich aufhält, ist nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

Wenn der Vertreter des Beschwerdeführers, wie in der mündlichen Verhandlung ergänzende vorgebracht vermeint, dass im Hinblick auf die 1-monatige Vollbeschäftigung allenfalls auch § 53a Abs. 3 Z 1 NAG, betreffend die Erfüllung der Voraussetzungen für die Ausstellung einer Bescheinigung des Daueraufenthalts EU vor Ablauf der 5-Jahresfrist herangezogen werden könnte, ist dem einerseits entgegen zu halten, dass der Beschwerdeführer keine Nachweise erbracht hat, während der letzten 12 Monate vor dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben in Österreich pensionsversichert gewesen zu sein und andererseits, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben auch nicht drei Jahre lang in Österreich ununterbrochen aufhältig war.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Auch wenn zu der Frage, ob zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben der EWR-Bürger zwei Jahre ununterbrochen in Österreich aufhältig gewesen und ihm während dieser Zeit die Eigenschaft als Arbeitnehmer zugekommen sein muss fehlt, ergibt sich dies eindeutig aus den oben zitierten nationalen und europäischen Bestimmungen.