BVwG W178 2003750-1

Spruch:

W178 2003750-1/14E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Maria Parzer als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX vertreten durch den Masseverwalter Mag. Gerwald Holper, Kosch & Partner Rechtsanwälte GmbH, 7000 Eisenstadt, gegen den Bescheid der Burgenländischen Gebietskrankenkasse (BGKK), XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 11.12.2014, zu Recht erkannt:

I.

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 2 VwGVG abgewiesen.

II.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Text

BEGRÜNDUNG:

1. Verfahrensgang:

1.1 Die Burgenländische Gebietskrankenkasse (BGKK - belangte Behörde) hat mit dem angefochtenen Bescheid festgestellt, dass die Beschwerdeführerin (BF) als Dienstgeberin im Sinne des § 35 Abs 1 ASVG verpflichtet sei, Entgelt- und Beitragsdifferenzen für die in der Anlage angeführten Zeiten in einer Gesamthöhe von € 29.143,23 zu entrichten.

Begründend führte die belangte Behörde aus, bei der BF sei durch einen Prüfer der BGKK eine Insolvenzprüfung gemäß § 41a ASVG für den Zeitraum vom 01.01.2009 bis zum 31.05.2012 durchgeführt worden. Im Rahmen der Insolvenzprüfung habe der Prüfer die Lohnsummen aller nach dem Stichtag 27.03.2012 aufrecht Beschäftigten um die unterbliebene kollektivvertragliche Lohnerhöhung ab dem 01.05.2011 und um die Trinkgeldpauschale erhöht und nachverrechnet. Sämtliche Prüferbeanstandungen zu jedem einzelnen Dienstnehmer würden im Falle von betrieblichen Vorsorgepflicht-Dienstverhältnissen auch die Belastung des betrieblichen Vorsorgebeitrages aus dem Entgelt nach sich ziehen. Eine Gutschrift an den betrieblichen Vorsorgebeiträgen betreffe das Dienstverhältnis zu einem ehemaligen Dienstnehmer, die zweite Beitragsgutschrift für abgerechnete Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung resultiere auf der Falschmeldung des Dienstnehmer XXXX, weil Genannter aufgrund tatsächlich geleisteter Arbeitszeit vollversicherungspflichtig und nicht nur geringfügig tätig gewesen sei. Die BF habe zu Unrecht die Minderung von Arbeitslosenversicherungsbeiträgen in den monatlichen Beitragsnachweisungen mit dem monatlichen Gesamtbeitragsaufkommen gegengerechnet, weil die abgerechneten beitragspflichtigen monatlichen Entgelte wegen Falschmeldungen in Bezug auf die Wochenarbeitszeit und die Entgelthöhe tatsächlich über den Einkommensgrenzen als Grundlage für eine dienstnehmerseitige Arbeitslosenversicherungsminderung gelegen seien.

In der Begründung zu den dienstnehmerbezogenen Beitragsnachverrechnungen wird zum Dienstnehmer XXXX ausgeführt, die Anmeldung zur Pflichtversicherung sei durch die BF per 11.04.2009 als geringfügig Beschäftigter mit 8 Wochenstunden und einem monatlichen Entgelt in der Höhe von € 240 erfolgt, eine Änderungsmeldung für 40 Wochenstunden und einer monatlichen Beitragsgrundlage von € 1463 sei mit Wirksamkeit ab dem 05.07.2009 erfolgt, die nächstfolgende Änderungsmeldung mit Gültigkeit ab dem 15.09.2009 für 20 Wochenstunden und einem monatlichen Entgelt von €

731,50 sei von der Dienstgeberin erstellt worden.

Tatsächlich sei XXXX als Küchenchef mit Küchenkräften mit einer Nettolohnvereinbarung von € 1200 bis April 2010 bzw. € 1600 ab Mai 2010 für die normale Arbeitszeit von 40 Wochenstunden durch die BF in Beschäftigung genommen worden und dieser vereinbarte Lohn auch ausbezahlt. Der vereinbarte Nettolohn liege unter dem kollektivvertraglichen Mindestlohn (brutto € 1750,50, ergebe € 1278,77). Darüber hinaus habe der Dienstnehmer regelmäßig Überstunden geleistet und auch an Feiertagen gearbeitet. Ausgehend von der Nettolohnvereinbarung bzw. dem kollektivvertraglichen Mindestlohn unter Berücksichtigung der Überstunden seien neue Beitragsgrundlagen gebildet worden. Das Dienstverhältnis sei arbeitsrechtlich am 12.01.2011 durch fristwidrige Dienstgeberkündigung beendet worden. Als Beendigungsansprüche seien die Kündigungsentschädigung vom 13.01.2011 bis zum 26.01.2011 und die Urlaubsersatzleistung für 45 Arbeitstage samt anteiliger Sonderzahlung über die Sozialversicherungsprüfung zu erfassen gewesen.

Bezüglich des Dienstnehmers XXXX wurde ausgeführt, die Beitragsnachverrechnung für die Beschäftigungszeit als Koch mit Abschlussprüfung vom 01.05.2010 bis zum 31.10.2010 aus der Differenz zwischen dem für 25 Wochenstunden gemeldeten Entgelt in der Höhe von € 781,87 brutto und den tatsächlich für geleistete 40 Wochenstunden ausbezahlten Nettolohn von monatlich € 1600 ergebe brutto € 2356,44 - samt aliquoter Sonderzahlungsdifferenz von € 470,46. XXXX sei mit 31.10.2010 wegen vermeintlichen Endes des Dienstverhältnisses abgemeldet worden. Das Dienstverhältnis endete laut gerichtlichem Vergleich zu XXXX durch einvernehmliche Lösung per 31.12.2010. Die Vergleichssumme von € 3141 brutto habe aus der restlichen Urlaubsersatzleistung, der restlichen Weihnachtsremuneration und dem restlichen Entgelt von € 1590 bestanden. Im Beitragszeitraum November 2010 sei als Beitragsgrundlage das Nettoentgelt hochgerechnet auf einen monatlichen Bruttobezug für die Beitragsnachverrechnung zum Ansatz gelangt, die Weihnachtsremuneration laut Vergleich, dass Entgelt von € 1590 für den Beitragszeitraum Dezember 2010 und die vergleichsbereinigte Urlaubsersatzleistung für sechs Werktage samt Sonderzahlungsanspruch.

1.2 Gegen diesen Bescheid erhob die BF, vertreten durch Münzenrieder, Karner & Weinhandl, Stuerberatung GmbH in 7100 Neusiedl/See einen Einspruch (verfahrensgegenständliche Beschwerde) vom 24.05.2013 an den Landeshauptmann von Burgenland mit dem Vorbringen, der Einspruch richte sich gegen die Nachverrechnung von Sozialversicherungsbeiträgen, Sonderbeiträgen und Umlagen für den Herrn XXXX in der Höhe von € 4895,67 und für Herrn XXXX in der Höhe von € 18.289,87. Des weiteren werde gegen die Nachverrechnung von Beiträgen nach dem betrieblichen Mitarbeiter- und Selbstständigenvorsorgegesetz und der Nachverrechnung von Arbeitslosenversicherungsbeiträgen hinsichtlich der beanspruchten Beitragsgrundlagen berufen. Begründend wurde bezüglich des Dienstnehmers XXXX ausgeführt, dieser sei vom 01.05.2010 bis zum 31.12.2010 bei der BF beschäftigt gewesen. Seine wöchentliche Arbeitszeit habe 25 Stunden, sein monatliches Bruttogehalt € 795 betragen. Dies haben Dienstnehmer und Dienstgeber im in der Berufung zitierten Vergleich XXXX auch so festgehalten. Die Behauptung der belangten Behörde, die wöchentliche Arbeitszeit von Herrn XXXX habe 40 Stunden und sein Nettolohn € 1600 betragen, werde bestritten. Im oben angeführten Vergleich sei das noch ausständige Bruttogehalt für November und Dezember 2010 mit jeweils € 795, somit insgesamt €

1590, vereinbart worden. Die BGKK habe als Beitragsgrundlage für Dezember 2010 diese € 1590 herangezogen und zusätzlich als Beitragsgrundlage für November 2010 einen Betrag von € 2369,75. Der im Vergleich festgehaltene Betrag von € 1590 sei jedoch auf die Monate November und Dezember aufzuteilen. Die vorgeschriebenen Beiträge und Abgaben für die Beitragsgrundlage November 2010 von €

2369,75 seien somit zu Unrecht vorgeschrieben worden. Somit seien folgende Beiträge zu Unrecht vorgeschrieben worden: Für laufendes Entgelt vom 01.05. bis zum 31.10.2010 € 3769,47, für Sonderzahlungen € 180,67 und für laufendes Entgelt vom 01.11. bis zum 30.11.2010 €

945,53, in Summe € 4895,67.

Bezüglich des Dienstnehmers XXXX wurde ausgeführt, das Urteil im arbeitsgerichtlichen Verfahren stehe noch aus. Die belangte Behörde habe betreffend diesen Dienstnehmer Beitragsnachverrechnungen vorgenommen, die sich ausschließlich auf Aussagen des Dienstnehmers stützen. Die BF sei hierzu weder gehört worden noch sei in die Vorfragenbeurteilung der belangten Behörde die Tatsache eingeflossen, dass die Behauptungen des Dienstnehmers von der BF zur Gänze bestritten worden seien. Die Fortschreibung von Beiträgen betreffend des Dienstnehmers XXXX in der Höhe von insgesamt €

18.289,87 sei daher zu Unrecht erfolgt.

Folglich werde auch die Nachverrechnung von Beiträgen nach dem BMSVG sowie nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz bestritten.

1.3 Mit einer Eingabe vom 04.07.2013 erstattete die BGKK zu diesem Einspruch (Beschwerde) eine Stellungnahme, auf welche zwecks Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Im Wesentlichen wurde bezüglich des Dienstnehmers XXXX festgehalten, die Bindung der Versicherungsträger und Verwaltungsbehörden beziehe sich auf rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen über Entgeltansprüche, nicht aber auf gerichtliche Vergleiche. Für die burgenländische Gebietskrankenkasse stehe unter dem Lichte des § 539a ASVG zweifelsfrei fest, dass XXXX in Aussicht auf die sofort erhaltene Nettozahlung von € 2500 den vergleichsbereinigten Prozessabschluss forciert habe und sich mit dem Angebot der Beklagten im Hinblick auf den sofort verfügbaren Barbetrag zufrieden stellen ließ. Bezüglich des Dienstnehmers XXXX wurde festgehalten, dass die BF mit Urteil vom 12.09.2012 als beklagte Partei schuldig gesprochen worden sei, dem Kläger - XXXX - € 12.345,03 netto samt Zinsen zu bezahlen. Die Beitragsnachverrechnung der BGKK stützte sich auf das Klagebegehren, welches durch das Gerichtsurteil zuerkannt worden sei; der Prüfer der belangten Behörde habe die Urlaubsersatzleistung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen richtig - und zwar vom Lohn 2011 - berechnet. Auch die Nachverrechnung der sonstigen Beiträge laut Bescheid sei zu Recht erfolgt.

1.4 Mit einem Schreiben vom 26.06.2014 wurde dem Masseverwalter der BF vom Bundesverwaltungsgericht der angefochtene Bescheid sowie die Beschwerde im Hinblick auf das Urteil des OLG Wien XXXX zur Kenntnis gebracht.

1.5 Mit einer Eingabe vom 30.07.2014 teilte der Masseverwalter der BF mit, dem Urteil sei zu entnehmen, dass den Angaben des Klägers (XXXX), die im Wesentlichen auch der Beitragsprüfung zu Grunde lagen, gefolgt worden sei. Dem Prüfbericht bzw. der Aufstellung der Entgelt- und Beitragsdifferenzen sei zu entnehmen, dass seitens des Klägers bei Gericht Urlaubsersatzleistung für 44,93 Arbeitstage geltend gemacht worden sei, die Nachverrechnung der Beiträge allerdings auf Grundlage von 64 Tagen Urlaubsersatzleistung (27.01.2011 bis zum 30.03.2011) ermittelt worden sei. In diesem Sinne werde das Beschwerdevorbringen hiermit modifiziert.

1.6 Diese Stellungnahme wurde der belangten Behörde mit einem Schreiben vom 20.08.2014 übermittelt und führte diese am 20.08.2014 im Wesentlichen wie folgt aus: Die Verlängerung der Pflichtversicherung um 62 Kalendertage habe keine Auswirkung auf die Beitragsnachverrechnung für die Urlaubsersatzleistung samt anteiliger Sonderzahlung. In der Sozialversicherung werde die allgemeine Beitragsgrundlage für laufendes Entgelt immer mit 30 Sozialversicherungstagen gerechnet. Bei Verlängerung der Pflichtversicherung nach dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses werde die Pflichtversicherung nach Kalendertagen verlängert. Wird der Urlaub nach Arbeitstagen berechnet, so werden pro Kalenderwoche zwei Kalendertage für die Verlängerung der Pflichtversicherung hinzugerechnet. Im Beispielfall seien 44,93 Arbeitstage Urlaubsersatzleistung zuerkannt, für die Verlängerung der Pflichtversicherung würden sich 62 Kalendertage ergeben (44,93/5*7 = 62,90).

In der Sozialversicherung werden die in der gebührenden Urlaubsersatzleistung enthaltenen Sonderzahlungsanteile extra ermittelt, weil aus Sonderzahlungen keine Arbeiterkammerumlage und kein Wohnbauförderungsbeitrag zu entrichten sei. Bezüglich des XXXX sei mit der Unterbezeichnung "Urlaubsersatzleistung" nicht die SV-Beitragsgrundlage aus dem Bruttolohn von € 2369,57 erfasst worden, sondern ein niedrigerer Betrag von € 2237,01 wegen programmtechnischer Ermittlung der Beitragsgrundlage für den Gesamtzeitraum der Nachverrechnung vom 27.01.2011 bis zum 30.03.2011. Der BF sei bei der Ermittlung der Beitragsnachverrechnung aus der Urlaubsersatzleistung zum ehemaligen Dienstnehmer XXXX nicht geschadet worden.

1.7 Diese Ausführungen wurden dem Masseverwalter der BF zur Stellungnahme übermittelt, zu welchen er sich mit einem Schreiben vom 25.08.2014 in dem Sinne äußerte, dass er sich als Masseverwalter nicht in der Lage sehe, eine Einschränkung des Vorbringens oder eine Zurückziehung der Beschwerde vorzunehmen.

1.8 Am 11.12.2014 wurde vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung durchgeführt.

XXXX gab nach Belehrung über die Wahrheitspflicht und unter Anwesenheit eines Dolmetschers für die slowakische Sprache an, in der Pizzeria ungefähr 60 Stunden in der Woche gearbeitet zu haben. Die Überstunden hätten durch Zeitausgleich abgebaut oder bezahlt werden sollen. Es sei jedoch nichts passiert. Er habe die monatlichen Überstunden in einem Kalender verzeichnet, jeden Tag habe er Arbeitsbeginn und Arbeitsende notiert. Diesen Kalender habe er dem Arbeits- und Sozialgericht in Eisenstadt übergeben und sei ihm dieser nicht mehr ausgehändigt worden. Er sei vom Geschäftsführer der BF immer bar entlohnt worden, einen Nachweis habe er nicht erhalten und auch nie was unterschrieben. Ca. in November habe ihm der Chef mitgeteilt, dass er zu Hause bleiben könne, da es zu wenig Arbeit gebe. Der Kollege XXXX habe dann bei der Krankenkasse angerufen und habe ihn diese informiert, dass beide nur geringfügig mit 20 Stunden angemeldet worden seien. Vereinbart sei auf jeden Fall eine Vollzeitanstellung und -anmeldung gewesen und habe XXXX auch immer Vollzeit gearbeitet. Er habe keine Lohnabrechnung bekommen, es sei ihm gesagt worden, dass er einen Jahreslohnzettel bekommen werde.

Als Entgelt seien € 1600 netto vereinbart gewesen, welche XXXX monatlich bar auf die Hand bekommen habe. Er habe in der gesamten Zeit keinen Urlaub verbraucht.

Befragt zu dem vor dem Arbeits- und Sozialgericht abgeschlossenem Vergleich gab XXXX an, der Herr von der Arbeiterkammer habe gemeint, dass Gerichtsverfahren könnte jahrelang dauern. Entweder er würde das Geld gleich nehmen oder das Verfahren würde sehr lange weitergehen. Daraufhin habe sich XXXX dazu entschieden, lieber das Geld in der kurzen Zeit zu nehmen.

Bezüglich der Überstundenverrechnung wurde vom Vertreter der BGKK bestätigt, dass 188 Überstunden verrechnet worden seien. Anschließend wurde festgehalten, dass die in die Beitragsgrundlage einbezogenen Überstunden als unbestritten gelten.

XXXX gab als Zeuge einvernommen an, die Arbeiterkammer habe ihm empfohlen, bei der Gebietskrankenkasse vorzusprechen. Das Gerichtsverfahren sei abgeschlossen. Zur Tätigkeit des XXXX führte er aus, dieser habe durchschnittlich 60 Stunden gearbeitet, in der Hochsaison haben sie täglich bis um 22 Uhr gearbeitet. Er sei 100 % sicher, dass XXXX nicht nur 20 Stunden in der Woche gearbeitet habe. Der Genannte sei ein gelernter Koch und Kellner, er habe die Berufsschule abgeschlossen. Er sei bei der BF als Koch tätig gewesen. Insgesamt seien sechs Personen in der Küche tätig gewesen. Das Restaurant (Csarda) sei von 11 bis ca. 22:00 Uhr, auch die Küche, offen gewesen. Die Pizzeria sei manchmal am Anfang der Woche zu gewesen, sonst sei sie von 12 bis ca. 23:30 Uhr offen gewesen, bis 22:00 Uhr habe man offiziell noch was zum Essen bekommen, dies sei jedoch auch bis 23:00 Uhr möglich gewesen.

Nachdem der Geschäftsführer der BF ihnen gesagt habe, sie sollen einen Monat Urlaub nehmen, weil das Geschäft zugesperrt und erst im Mai wieder offen sein werde, sei XXXX darauf gekommen, dass er seit Weihnachten abgemeldet worden sei. Sodann sei er zur Arbeiterkammer gegangen und habe dem Kollegen Bescheid gegeben, dass etwas schiefgelaufen sei. Sie haben beide die Stunden aufgezeichnet und die tägliche Arbeitszeit notiert, es habe auch einen Kalender in der Küche gegeben, in welchen jeder seine Arbeitszeit eingetragen habe. Das Entgelt habe auch XXXX bar auf die Hand erhalten. Zum Schluss habe er alle Abrechnungen bekommen. XXXX habe ca. € 1500 erhalten. Der Geschäftsführer der BF habe ihnen nicht gesagt, dass sie mit 20 Stunden angemeldet worden seien, dies sei "reine Spekulation" gewesen.

Nach Rücksprache mit dem Vertreter der BF wurde weiters in der mündlichen Verhandlung festgestellt, dass von dem festzustellenden Bruttogehalt die entsprechenden Beiträge nach dem AlVG und nach dem BMSVG zu berechnen seien.

Unter Hinweis auf Seite 6 des Prüfberichtes der BGKK vom 15.06.2012 stellte der Vertreter der BF fest, abgesehen von der Frage der Vollzeit- oder Teilzeit Versicherung, werden die Beträge an sich nicht in Frage gestellt.

Bezüglich des XXXX wurde vom BGKK-Vertreter die Verlängerung der Versicherungs- und Beitragspflicht aufgrund der Urlaubsersatzleistung erläutert und einvernehmlich festgestellt, dass die Verlängerung wie von der Gebietskrankenkasse berechnet richtig sei. Durch das Urteil des Oberlandesgerichtes trete keine Änderung ein.

Auf eine Stellungnahme oder Befragung der Parteien verzichtete der Vertreter der BF.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

2. Zuständigkeit und verfahrensrechtliche Grundlagen:

Seit dem 01.01.2014 kann gemäß § 414 Abs 1 ASVG unter anderem gegen einen Bescheid des Versicherungsträgers in Verwaltungssachen eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG (Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Angelegenheiten nach § 410 Abs 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind. ...

Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG bestimmt:

Mit 1. Jänner 2014 werden die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern, das Bundesvergabeamt und der unabhängige Finanzsenat (im Folgenden: unabhängige Verwaltungsbehörden) aufgelöst; ferner werden die in der Anlage genannten Verwaltungsbehörden (im Folgenden: sonstige unabhängige Verwaltungsbehörden) aufgelöst. Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei diesen Behörden anhängigen Verfahren sowie der bei den Aufsichtsbehörden anhängigen Verfahren über Vorstellungen (Art. 119a Abs 5) geht auf die Verwaltungsgerichte über; dies gilt auch für die bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des

IV. Teiles, ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen

Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3. Sachverhalt:

3.1 Die BF betreibt unter dem Namen XXXXsowohl eine Pizzeria als auch eine Csarda, welche je nach Jahreszeit und Wetterverhältnissen verschiedene Betriebs- und Öffnungszeiten haben.

3.2 Mit Beschluss des Landesgerichtes Eisenstadt vom 27.03.2012 wurde über die BF der Konkurs eröffnet, mit Beschluss des Gerichtes vom 18.09.2012 der Konkurs gemäß § 152a IO nach Bestätigung des Sanierungsplanes aufgehoben. Mit Beschluss des Landesgerichtes Eisenstadt vom 13.01.2014 XXXX wurde der Konkurs abermals eröffnet und RA Mag. Gerwald Holper per 14.01.2014 als Masseverwalter bestellt.

3.3 Bei der BF wurde durch einen Prüfer der BGKK eine Insolvenzprüfung für den Zeitraum vom 01.01.2009 bis zum 31.05.2012 durchgeführt. Die Nachverrechnung an Sozialversicherungsbeiträgen zum ehemaligen Dienstnehmer XXXX betrug € 6135,42, jene an betrieblichen Vorsorgebeiträgen € 211,96. Die Nachverrechnung an Sozialversicherungsbeiträgen zum ehemaligen Dienstnehmer XXXX betrug € 18.723,07, jene an betrieblichen Vorsorgebeiträgen € 686,74. Die Gesamtnachverrechnung belaufe sich auf € 25.757,19, Verzugszinsen werden in Fällen von Insolvenzprüfungen nicht angelastet.

3.4 Am 25.04.2011 wurde bezüglich des Dienstnehmers XXXX Klage bei Arbeits- und Sozialgericht Eisenstadt wegen € 8547,31 netto eingebracht. Das Verfahren endete durch einen Vergleichsabschluss am 06.09.2011 zu XXXX. Im Vergleich wurde festgehalten, dass das Dienstverhältnis mit dem 31.12.2010 einvernehmlich geendet, eine Beschäftigungszeit von 25 Wochenstunden umfasst habe und sich die BF verpflichte, dem Kläger (XXXX) eine Vergleichssumme von € 3141 brutto an restlicher Urlaubsersatzleistung, rechtlicher Weihnachtsremuneration und restlichem Entgelt (€ 1590 brutto) zu bezahlen.

3.5 Im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu 23Cga 27/11x bezüglich des XXXX wurde die BF schuldig gesprochen, dem Kläger € 12.345,03 netto samt 8,38 % Zinsen aus € 695,40 netto ab dem 01.05.2010, aus € 1600 netto ab dem 01.01.2011 und aus € 10.049,63 netto ab dem 13.01.2011 zu bezahlen. Das Mehrbegehren von € 2619,17 netto wurde abgewiesen.

Seiner Entscheidung legte das Gericht im Wesentlichen folgenden Sachverhalt zu Grunde: XXXX war seit Mai 2009 bei der BF als Küchenchef mit 2-3 Hilfskräften, je nach Arbeitsaufkommen, beschäftigt. Er begann an Sonn- und Feiertagen zumeist um 10:00 Uhr, an den übrigen Tagen zwischen 14 und 15:00 Uhr zu arbeiten und beendete seine tägliche Arbeit zumeist um 22:00 Uhr, je nach Kundenandrang manchmal auch später. Ab Mai 2010 wurde ein zweiter Koch eingestellt, der Kläger trat zumeist um 10:00 Uhr seine Arbeit an und beendete diese um 22:00 Uhr, manchmal auch länger. Zwei Tage pro Woche hatte er frei. In der Hauptsaison hatte er oft auch nur einen Tag frei. Es wurde mit dem Geschäftsführer der BF vereinbart, dass die über die Sommermonate angelaufenen Überstunden in den Wintermonaten mit Zeitausgleich abgebaut werden sollen. Die jeweils eingehaltenen Arbeitszeiten sowie die selten durchgeführten Zimmerstunden wurden in der Küche auf einem zur Verfügung gestellten Jahreskalender täglich eingetragen. XXXX war durchgehend beschäftigt, lediglich nach Weihnachten 2009 bis Ende des Jahres war der Betrieb ein paar Tage geschlossen. Zwischen dem 23.12.2010 und 05.01.2011 sollte der Betrieb geschlossen bleiben und am 06.01.2011 die Arbeit in der Pizzeria fortgesetzt werden. Am 05.01.2011 meldete sich der Dienstnehmer beim Geschäftsführer der BF telefonisch und wurde ihm von diesem mitgeteilt, dass erst eine Woche später der Betrieb wieder geöffnet werde. Am 09.01.2011 wurde er abermals vom Geschäftsführer telefonisch vertröstet und erst am 13.11.2011 mitgeteilt, dass im Jahr 2011 der Betrieb erst ab Mai mit Öffnung der Csarda fortgesetzt werde. XXXX suchte gemeinsam mit dem zweiten Koch Herrn XXXX (XXXX) die BGKK auf und wurde ihm dort am 11.01.2011 mitgeteilt, dass er bereits mit 05.01.2011 abgemeldet und als Abmeldegrund einvernehmliche Lösung vermerkt worden sei. Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses im Mai 2009 vereinbarte der Dienstnehmer mit dem Geschäftsführer der BF eine Beschäftigung im Ausmaß von 40 Stunden pro Woche durchgehend ohne Winterpause und eine wöchentliche Bezahlung von € 70 pro Tag. Dies ergab durchschnittlich eine monatliche Nettozahlung von € 1200. Ab Mai 2010 vereinbarte der Dienstnehmer eine Erhöhung des Nettomonatslohnes auf € 1600. Die Vereinbarung einer Überstundenpauschale wurde nie getroffen. Die Bezahlung von € 1600 monatlich netto erhielt der Dienstnehmer jeweils in den ersten zehn Tagen des Folgemonates in bar. Es wurde nie eine Rechnung oder Lohnzettel überreicht und musste er auch nie die Barzahlung quittieren. Darüber hinaus sind keine anderen Zahlungen an den Dienstnehmer erfolgt. Ein Urlaub wurde nie vereinbart. Sämtliche freien Tage, die der Dienstnehmer hatte, waren Zeitausgleich für die aufgelaufenen Überstunden. Sonderzahlungen wurden auch nie geleistet, ebenso blieb der Lohn für Dezember 2010 und Jänner 2011 unbezahlt offen. Der Dienstnehmer musste auch feststellen, dass er lediglich für 20 Stunden pro Woche von der BF angemeldet wurde.

Eine Kündigung durch die BF im Dezember 2010 ist nicht erfolgt. Es wurden 285 Überstunden im Jahr 2010 erbracht und arbeitete der Dienstnehmer 102,5 Stunden an Feiertagen. Nach Beendigung des Dienstverhältnisses forderte XXXX mit einem Schreiben durch die Arbeiterkammer Burgenland seine Ansprüche auf Lohn für Dezember 2010 und Jänner 2011, Lohndifferenz wegen unter kollektivvertraglicher Entlohnung, Sonderzahlungen, Urlaubsersatzleistung, Kündigungsentschädigung und Überstundenbezahlung von der BF.

Das Gericht folgte den glaubwürdigen Angaben des Klägers, der seine Stundenaufzeichnungen vorlegte und dessen Angaben auch durch die anderen einvernommenen Zeugen bestätigt werden konnten.

3.6 Gegen dieses Urteil legte der Dienstnehmer eine Berufung ein und wurde dieser im Umfang von € 933,31 netto Folge gegeben und das Mehrbegehren von € 1685,86 netto abgewiesen. Aufgrund der ausschließlich erhobenen Rechtsrüge hat das Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt zu Grunde gelegt. Das Urteil ist rechtskräftig.

4. Beweiswürdigung:

Der Dienstnehmer XXXX sprach am 26.01.2011 in der BGKK vor und gab an, bei der BF seit dem 01.05.2010 mit 40 Stunden pro Woche und einem monatlichen Nettolohn von € 1600 beschäftigt gewesen zu sein. Die Entlohnung sei bis zum 30.11.2010 erfolgt, der Lohn für Dezember 2010 und Jänner 2011 ebenso wie die Weihnachtsremuneration 2010 sei nicht ausbezahlt worden. Am 12.01.2011 sei er seitens des Geschäftsführers der BF benachrichtigt worden, dass das Geschäftslokal geschlossen bleibe und er nicht mehr zu kommen brauche. Erst bei Durchsicht seines Versicherungsdatenauszuges habe er erfahren, dass sein Dienstverhältnis vom 01.05.2010 bis zum 31.10.2010 mit 25 Wochenstunden zum kollektivvertraglichen Bruttoentgelt von monatlich € 795 gemeldet worden sei.

Im arbeitsgerichtlichen Verfahren, in welchem XXXX auch zur Tätigkeit seines Kollegen XXXX ausgesagt hat, wurden diese Angaben bestätigt. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht sagten beide Dienstnehmer glaubwürdig, konsistent und in Übereinstimmung mit dem bisherigen Vorbringen aus, dass beide in Vollzeit im Betrieb der BF beschäftigt waren und ergibt sich dies auch aus den dem Arbeits- und Sozialgericht vorgelegten Stundenaufzeichnungen.

Das (nicht substantiierte) Vorbringen der BF, die beiden Dienstnehmer wären nicht im Ausmaß von 40 Stunden im Betrieb der BF beschäftigt gewesen, wird daher als eine reine Schutzbehauptung gewertet. Auch in der vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten mündlichen Verhandlung konnte die BF, vertreten durch ihren Masseverwalter, ihr Vorbringen nicht konkretisieren oder Beweise vorlegen, vielmehr wurde auf Stellungnahmen bzw. Befragung der beiden Dienstnehmer verzichtet.

Die Strittigkeit der Nachverrechnung von Sozialversicherungsbeiträgen, Sonderbeiträgen und Umlagen wurde insoweit eingeschränkt, als diese bezüglich des Dienstnehmers XXXX auf die Berechnung der Beiträge für die Urlaubsersatzleistung reduziert wurde. In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde weiters die Berechnung der Arbeitslosenversicherungsbeiträge bzw. der Beiträge gemäß dem BMSVG bezüglich beider Dienstnehmer so wie die Verrechnung von 188 Überstunden des Dienstnehmers XXXX außer Streit gestellt.

5. Rechtliche Beurteilung:

5.1 Zum Spruchpunkt I:

5.1.2 Bezüglich des Dienstnehmers XXXX blieb die Berechnung der Urlaubsersatzleistung strittig; nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde die Berechnung der BGKK durch die BF, vertreten durch ihren Masseverwalter, außer Streit gestellt:

Die Verlängerung der Pflichtversicherung zum Versicherten um 62 Kalendertage (27.1.-31.1 sind 4 Kalendertage, 28 Kalendertage im Februar und 30 Kalendertage im März = 62 ) hat keine Auswirkung auf die Beitragsnachverrechnung für die Urlaubsersatzleistung samt anteiliger Sonderzahlungen.

In der Sozialversicherung wird die allgemeine Beitragsgrundlage für laufendes Entgelt immer mit 30 Sozialversicherungstagen gerechnet. Bei Verlängerung der Pflichtversicherung (§ 11 Abs 2 ASVG - zweiter Satz) nach dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses wegen - in diesem Fall - Urlaubsersatzleistung wird die Pflichtversicherung nach Kalendertagen verlängert. Wird der Urlaub nach Arbeitstagen berechnet, so werden pro Kalenderwoche 2 Kalendertage für die Verlängerung der Pflichtversicherung hinzugerechnet. Im Beispielfall wurden 44,93 Arbeitstage Urlaubsersatzleistung zuerkannt, für die Verlängerung der Pflichtversicherung zu XXXX ergeben sich 62 Kalendertage (44,93/5*7=62,90; keine kaufmännische Aufrundung laut Empfehlung des Hauptverbandes).

Die Berechnung der Urlaubsersatzleistung erfolgt arbeitsrechtlich mit folgender Formel:

Monatsgehalt

+ regelmäßige Entgeltsbestandteile

+ 1/12tel Urlaubsbeihilfe/-zuschuss

+ 1/12tel Weihnachtsremuneration

Summe Urlaubsentgelt : 26 x Anzahl der von der Urlaubsersatzleistung umfassten Werktage

Bei 5-Tage-Woche beträgt der Divisor 22.

In der Sozialversicherung werden jedoch die in der (arbeitsrechtlich) gebührenden Urlaubsersatzleistung enthaltenen Sonderzahlungsanteile extra ermittelt, weil aus Sonderzahlungen keine Arbeiterkammerumlage von 0,5 % (nur DN-Anteil) und kein Wohnbauförderungsbeitrag von 1 % (je 0,5 % DN- und DG-Anteil) zu entrichten ist.

Im Anlassfall erfolgte die Berechnung derart:

€ 1.600,-- Nettomonatslohn ergibt € 2.369,57 Bruttomonatslohn

2369,57/22*45 Arbeitstage = 4.846,85 brutto

1/6 anteilige Sonderzahlungen daraus = 807,81 brutto

Ersatzleistung gesamt 5.654,66 brutto

(für die Ermittlung der Urlaubsersatzleistung werden Kommatage kaufmännisch gerundet, für die Ermittlung der Verlängerung der Pflichtversicherung in Kalendertagen werden hingegen Kommatage nie aufgerundet)

Auf Seite 10 der "Aufstellung der Entgelt- und Beitragsdifferenzen" anlässlich der Sozialversicherungsprüfung für den Prüfzeitraum 1/2009 - 05/2012 ist zum Versicherten XXXX (5. Zeile nach Versicherungsnummer gezählt) mit der Unterbezeichnung "Urlaubsersatzleistung" nicht die SV-Beitragsgrundlage aus dem Bruttolohn von 2.369,57 (= € 1.600,-- netto) erfasst, sondern ein niedrigerer Betrag von € 2.237,01 wegen programmtechnischer Ermittlung der Beitragsgrundlage für den Gesamtzeitraum der Nachverrechnung vom 27.01.11 bis 30.03.11 (65 SV-Tage, weil das Programm einen untermonatigen Beginn bei 31 Kalendertagen die Zählung des 31. Tages mitberücksichtigte) 2237,01/30*65=4846,85. Somit wurde die Ermittlung der Beitragsnachverrechnung aus der Urlaubsersatzleistung zum XXXX nicht zum Nachteil der BF ermittelt. Die Sonderzahlungen aus der Urlaubsersatzleistung mit € 807,81 stehen in der nächstfolgenden Zeile unter "Konkursforderung / SZ ".

5.1.3 Da sich aus der obigen Erörterung sowie Beweiswürdigung ergibt, dass der Dienstnehmer XXXX im Ausmaß von 40 Stunden pro Woche beschäftigt gewesen ist, ist die Berechnung der Beiträge durch die BGKK dem Grunde und der Höhe nach zu Recht erfolgte.

5.2 Zum Spruchpunkt II:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Fall liegt keine Rechtsfrage, sondern eine Tatfrage vor. Nach erfolgter Beweiswürdigung ist die Anwendung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des ASVG klar gegeben und gibt es hierzu eine gesicherte Rechtsprechung, welche als einheitlich zu beurteilen ist.

Aus diesen Gründen war die Revision nicht zuzulassen.